JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009)
199° y 150°
Asunto N° AP21-R-2009-000983
PARTE ACTORA: XIOMARA DEL CARMEN MORILLO ARRIECHE, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.248.976.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEJANDRO RODRÍGUEZ y FREDDY MORÒN, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 25.422 y 2.919, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA, S. A., Banco Universal, inscrita originalmente ante el Juzgado de Primero Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el tercer trimestre de 1890, bajo el Nº 33, Folio 36, del libro de protocolo duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal el 02 de septiembre de 1890, bajo Nº 56.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO GARCÍA y ALFREDO ABOU-HASSAN, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 131.050 y 58.774, respectivamente.
MOTIVO: BENEFICIO DE JUBILACIÓN Y DAÑO MORAL
La sentencia apelada, de fecha 02 de julio de 2009, inserta a los folios del 256 al 268, en la parte dispositiva, declara:
“PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción alegada por la representación judicial de la parte demandada SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por JUBILACION y DAÑO MORAL interpuesta por la ciudadana XIOMARA DEL CARMEN MORILLO ARRIECHE contra BANCO DE VENEZUELA S.A. TERCERO: Se condena en costas a la parte totalmente perdidosa por haber resultado totalmente vencida. CUARTO: Se ordena la notificación de la presente decisión a la Procuraduría General de la República”.
La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su apelación que la constitución establece que todos los trabajadores tienen derecho a la convención colectiva de trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo establece que la convención colectiva ampara a los trabajadores y hace excepciones a los empleados de dirección y confianza; en la convención colectiva del Banco cláusula 24 se excluye a los trabajadores de dirección y confianza, pero también se señala que debe tomarse en cuenta las funciones a ver si era de confianza; no se analizó la naturaleza general de los servicios; en cuanto a las comunicaciones emanan del banco y no están firmadas por ella, debe verse las funciones al momento del despido; los testigos no son válidos dicen que no la conocían y dicen que devengaba los beneficios de la convención colectiva; no se pronunció sobre el daño moral por el despido; solicita se revoque la sentencia.
La parte demandada expuso que la constitución se refiere a todos los trabajadores como lo hace la Ley; se aplica a todos los trabajadores de la misma categoría, no se está violando la constitución; se evidencian los cargos desempeñados y el actor dice que era gerente de servicios que está excluido de la convención; están demostradas las funciones; sobre las comunicaciones las recibe la accionante y se indica la descripción de su cargo y al ser un ascenso lo acepta; el despido fue objeto de transacción que se homologó; el daño moral se fundamenta en el despido abusivo; el hecho generador que pudiera generar daño terminó cuando se resuelve su improcedencia.
El juez interrogó a los apoderados judiciales de las partes ante lo cual respondió el apoderado del actor que el cargo para el momento del despido era de gerente de servicios en Catia, era la encargada de la agencia y supervisaba al personal, dependía de la central, si manejaba secretos cómo es que ganaba millón y medio. El apoderado judicial de la demandada indicó que era la responsable de la agencia, autorizaba para hacer ciertos pagos.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
Señala la parte accionante que en fecha 15 de mayo de 1978, comenzó a prestar servicios como oficinista –folio 01-, hasta el día 09 de octubre de 2006, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, siendo su último cargo desempeñado el de gerente de servicios, con su tiempo de servicio de 28 años, 04 meses y 24 días, con un salario de Bs. 1.500,00 y los beneficios producto de la convención colectiva.
Indicó también que como había ingresado a prestar servicios antes del 01 de julio de 1979, teniendo para la fecha del despido más de veinticinco años de servicios ininterrumpidos y contaba con menos de 60 años de edad, era acreedora a la jubilación especial consagrada en el literal B del artículo 65 de la Convención Colectiva de trabajo, suscrita para tener vigencia en el lapso 2003–2006.
Que ante el despido injustificado del patrono le se privó el derecho de su jubilación, constituye un abuso de derecho por el cual comenzó a presentar un trastorno depresivo ameritando tratamiento especializado de naturaleza psiquiátrica, generando un daño moral.
Por todo lo anterior reclama reconocerle el derecho a la jubilación especial, el pago de las pensiones de jubilación generadas desde el momento del despido y la cancelación del daño moral, que estima en la cantidad de Bs. F 2.500.000.
La demandada, en su escrito de contestación de la demanda –folios 137 al 154 de la pieza 1-, admitió la fecha de inicio y el cargo alegado por la accionante en el libelo; alegó que para la fecha de terminación del contrato de trabajo se desempeñaba como gerente de servicio.
Negó el último salario alegado por la accionante y que ésta fuese beneficiaria de la cláusula 65 de la convención colectiva relativa a la jubilación, ya que dicha convención no le era aplicable en su totalidad, tal como lo establece la cláusula 24 de la convención colectiva 2003-2006 que excluye los beneficios a los que ejerzan entre otros el cargo de gerente que la califican como empleada de confianza.
Señala que la reclamación por daño moral no se fundamenta en ningún elemento probatorio que conste en autos, por lo que dicha reclamación es desproporcionada.
Asimismo opuso la prescripción de la acción por cuanto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 09 de junio de 2006 hasta el 06 de junio de 2008, fecha de la notificación de la demandada ha transcurrido más de un año, lapso establecido por el legislador en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, la defensa perentoria de prescripción, alegada por la accionada, fue declarada sin lugar, no siendo apelada por quien la alegó, por lo que no es materia de consideración por la alzada.
De la manera como la accionada dio contestación a la demanda, le corresponde demostrar que la actora estaba excluida de la aplicación de la convención colectiva y, por tanto, no procedía concederle la jubilación; mientras que la carga probatoria de los hechos esgrimidos por el accionante como suficientes para generar el daño moral, se mantienen en éste, pues fundamenta su pedimento en el daño moral sufrido, a su decir, con ocasión del abuso en el derecho a despedir.
En la oportunidad de la promoción de pruebas –inicio de la audiencia preliminar-, la parte actora promovió testimoniales, documentales, informes y exhibición; las de la demandada consistieron en documentales, exhibición, informes y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 19 de noviembre de 2008 –folios 159 y 160 de la pieza 1- admitió las pruebas promovidas, a excepción de la prueba de informes solicitada a la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo, promovida por la parte actora y la prueba de exhibición de los recibos de pago, promovida por la demandada. A su vez el Tribunal de la primera instancia hizo saber a las partes la obligación de comparecer a la audiencia de juicio, a los efectos de la declaración de parte.
Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.
Al folio 12 del cuaderno de recaudos 1, cursa carta de fecha 09 de octubre de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio al no haber sido impugnada por la demandada, desprendiéndose de la misma que la demandada despidió a la trabajadora en la fecha indicada supra, sin mencionar las causas para el despido.
A los folios del 13 al 24 del cuaderno de recaudos 1, cursa original y copia de libreta de ahorro a nombre de la actora, perteneciente al Banco de Venezuela, siendo apreciada por esta alzada, al no haberse impugnado, desprendiéndose de la misma los diferentes retiros y depósitos efectuados en dicha cuenta de ahorros.
Al folio 25 del cuaderno de recaudos 1, en original, y folio 217 de la pieza 1, en fotocopia, cursa Informe médico psiquiátrico de fecha 15 de enero de 2007, elaborado por la médico psiquiatra del Servicio de Psiquiatría del Hospital General del Oeste Dr. José Gregorio Hernández, el cual no es apreciado al no haberse promovido conforme pauta el artículo de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
A los folios del 26 al 59 del cuaderno de recaudos 1, promovido por la parte actora y folios del 97 al 131 del cuaderno de recaudos 2, promovido por la pare demandada, cursa Convención Colectiva de trabajo 2003-2006, suscrito por el Banco de Venezuela, S. A. y el Sindicato Único Nacional de Trabajadores y Empleados del Banco de Venezuela, filiales y Subsidiarias (SUNTEBANVENFISU), la cual se aprecia al haberla consignado cada una de las partes, desprendiéndose de la misma las condiciones de trabajo que rigieron en el lapso 2003-2006 entre la demandada y sus trabajadores.
Se lee en dicha convención que la misma se aplicará todos los trabajadores del Banco de Venezuela, con excepción de los señalados en la cláusula 24 de la referida convención, indicando que no ampara al Presidente, Vicepresidentes, Gerentes, Gerentes de Servicios, Abogados-Apoderados, entre otros, conviniendo que en todo caso los cargos de dirección o de confianza serán los que resulten de la naturaleza real de los servicios prestados y no de la calificación que haya dado la empleadora.
A los folios del 60 al 83 del cuaderno de recaudos 1, cursa copia simple del expediente Nº AP21-S-2006-003069, mediante el cual se evidencia que las partes llevaron un acuerdo transaccional, el cual se desecha al no aportar elementos de prueba sobre los hechos controvertidos.
A los folios del 84 al 123 del cuaderno de recaudos 1, cursan constancias a nombre de la accionante contentivas de sello húmedo del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, Hospital General del Oeste Los Magallanes Servicio Psiquiatría, la cual fue ratificada mediante prueba de informes a los folios 177 al 216 de la pieza 1, se le confiere valor probatorio, desprendiéndose que la accionante asistió en diversas oportunidades a dicho centro de salud a consulta de psiquiatría.
A los folios 176 al 217 de la pieza principal cursa, las resultas de la prueba de informes del Servicio de Psiquiatría del Hospital General del Oeste Dr. José Gregorio Hernández, del mismo se desprende que a la accionante le fue diagnosticado trastorno depresivo mayor y acudía a consultas de psiquiatría.
A los folios 222 al 228 de la pieza principal, cursan las resultas de la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (caja Regional) desprendiéndose de dicho informe que la accionante se encuentra afiliada desde el 04 de marzo de 2000 hasta el 09 de octubre de 2006, la cual se desecha por no aportar elementos de prueba sobre los hechos controvertidos.
En cuanto a la exhibición de la Convención Colectiva 2003-2006, la misma consta a los autos, aportadas por cada una de las partes, cuya valoración consta supra.
La parte accionante, en la oportunidad de la promoción de pruebas, solicita la exhibición del certificado de incapacidad.
La prueba de exhibición se encuentra prevista por el legislador en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, que reza:
“La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.”
Sobre este punto, quien suscribe el presente fallo, en relación con la exhibición, ha expuesto:
“Para la promoción de esta prueba el legislador prevé dos posibilidades, pero exige el cumplimiento concurrente de dos requisitos en cada una de las formas:
La primera es que se acompañe a la solicitud, contenida en el escrito de pruebas que se consignó al inicio de la audiencia preliminar, una copia del documento cuyo original se pide en exhibición; pero además, que se demuestre, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave, que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien estaría obligado a exhibir.
La segunda es que en caso de no tener la copia a que hacemos referencia en precedencia, se suministren, también en la oportunidad de promover la prueba, los datos que se conozcan acerca del contenido del documento; y, al igual que en la promoción cuando se acompaña una copia, el solicitante debe demostrar, por medio de prueba que constituya presunción grave, de que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien se pide la exhibición.
La particularidad de la prueba prevista por el legislador para ser utilizada en el proceso laboral es que se exige que en ambos casos el solicitante demuestre que el original estuvo o está en poder de la parte contraria, de esta manera da por finalizada la interpretación sostenida por algunos de que cuando se presentaba un original no hacía falta demostrar que estuvo o está en manos del adversario.” (Procedimiento Laboral en Venezuela. Editorial Melvin, Caracas 2004, pp. 169 y 170.
Del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, se evidencia que no se acompañó la copia exigida en la norma transcrita supra, ni suministró los datos sobre el contenido del documento, por lo que dicha prueba no ha debido admitirse, al no cumplir en su promoción los requisitos legales, por tanto, no es posible atribuir alguna consecuencia jurídica por la falta de exhibición.
Sobre la exhibición de los recibos de pago correspondiente a los meses de mayo a octubre de 2006, observa esta Alzada que la demandada en la audiencia de juicio reconoció el último salario alegado por la actora, razón por la cual no aporta nada a lo controvertido.
A los folios del 10 al 12 del cuaderno de recaudos 2, cursa acta de transacción homologada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de Caracas, el cual se desecha al no aportar elementos de prueba a los hechos controvertidos.
A los folios del 13 al 51 del cuaderno de recaudos 2, cursa documentales denominadas “comprobantes de nómina abono en cuenta de sueldo y otras remuneraciones”, referida a pagos realizados en los años 2005 y en el año 2006 hasta el mes de agosto, las cuales se desechan al no aportar elementos de prueba a los hechos controvertidos.
A los folios del 53 al 96 del cuaderno de recaudos 2, cursa Convención Colectiva de Trabajo 2000-2003, suscrita por el Banco de Venezuela, S. A. y el Sindicato Único Nacional de Trabajadores y Empleados del Banco de Venezuela, filiales y Subsidiarias (SUNTEBANVENFISU), al cual se hizo referencia supra.
A los folios del 97 al 164 del cuaderno de recaudos 2, cursa Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006 y 2006-2009, suscrita por el Banco de Venezuela, S .A. y el Sindicato Único Nacional de Trabajadores y Empleados del Banco de Venezuela, filiales y Subsidiarias (SUNTEBANVENFISU), siendo apreciados por esta alzada.
A los folios 165 al 173 del cuaderno de recaudos 2, cursa copia de acta de fecha 23 de noviembre de 2000 celebrada entre el Banco de Venezuela y las organizaciones sindicales que suscribieron la convención colectiva 2000-2003, la cual se desecha por no aportar elementos de prueba a los hechos controvertidos.
Al folio 174 del cuaderno de recaudos 2, cursa copia de comunicación de fecha 18 de abril de 1986, dirigida por la demandada a la demandante, participándole la designación como Jefe de Operaciones, e indicando las atribuciones y facultades que tenía con el nuevo cargo.
De la misma se desprende le fue comunicado a la accionante que por resolución de la junta directiva fue nombrada jefe de operaciones en la oficina de Pérez Bonalde, otorgándole las más amplias facultades de administración y supervisión dentro de los límites establecidos por los estatutos del banco. Asimismo se le comunica que las funciones que desarrollará conllevan a posesión de secretos comerciales del banco y sus clientes quedando en la obligación de salvaguardarlos.
Al folio 175 del cuaderno de recaudos 2, cursa comunicación de fecha 15 de enero de 2001 emanada por la demandada dirigida a la actora, a la cual se le otorga valor probatorio al no haberse tachado o desconocido la firma. De la misma se desprende que en la mencionada fecha se le informó a la actora que el 28 de noviembre de 2000 se firmó una nueva convención colectiva de trabajo y que por efecto de ésta los trabajadores de dirección y/o confianza quedaban excluidos de la aplicación de la misma y que al ser su cargo de alto nivel la modificación de las condiciones de su contrato se concertarían de manera individual y no serían inferiores a las acordadas por contratación colectiva.
A los folios 176 al 182 del cuaderno de recaudos 2, cursan estados de cuenta de fideicomiso perteneciente a la actora, los cuales se desechan por no aportar elementos de prueba a los hechos controvertidos.
En cuanto a las testimoniales, rindieron declaración los ciudadanos América Petit y Luis Quezada, promovidos por la parte actora, quien los interroga y repreguntados por la contraparte.
La ciudadana América Petit manifestó que su cargo dentro del Banco es especialista en recursos humanos, encargándose de todos las nóminas confidenciales, de expatriados, de procesos ante el Ministerio del Trabajo, dar apoyo a la gerencia de servicios al personal en el área de la nómina; que no conoce a la accionante; que sabe que la ciudadana Xiomara Murillo era gerente de la agencia de Pérez Bonalde ubicada en Catia; que la ciudadana Xiomara Murillo si era la jefa directa; que la ciudadana Xiomara Murillo si era la máxima autoridad frente a los clientes del banco en esa agencia; que la ciudadana Xiomara Murillo si ejercía autoridad corporativa a través de todas las operaciones bancarias en el banco; en ese cargo sí tiene claves secretas de la operación del banco; que la ciudadana Xiomara Murillo sí tiene supervisión del personal de la agencia y los evaluaba.
Al ser repreguntada por l contraparte contestó que no conoce a la ciudadana Xiomara Murillo; que a la fecha el banco tiene como 200 gerentes; que maneja –la testigo- nóminas confidenciales e información confidencial.
El ciudadano Luis Quezada manifestó que trabaja en el Banco de Venezuela; que su cargo es especialista en recursos humanos; sus funciones son pago de nómina, liquidaciones del personal, pago de vacaciones, todo lo que tenga que ver con procedimiento de nómina; que no conoce a la ciudadana Xiomara Murillo de vista pero sí por teléfono o por las notificaciones de gasto y horas extras que venían firmados por ella; que sabe que la ciudadana Xiomara Murillo era la gerente de la agencia de Pérez Bonalde; que la ciudadana Xiomara Murillo era la responsable de velar por el patrimonio de la oficina, era por decir la dueña de esa oficina; que la ciudadana Xiomara Murillo si tiene bajo su cargo personal del banco; que es cierto que ejerce la máxima autoridad ante clientes y frente a los trabajadores; que le dan la clave de la nómina; que sabe que los gerentes están excluidos de la convención colectiva de trabajo;
Al ser repreguntado manifestó que tiene en el banco 22 años; que cuando se va a liquidar a un empleado lo llaman o le mandan un e-mail; que las notificaciones de gastos vienen firmadas por la ciudadana Xiomara Murillo; que ha ido a la oficina de Pérez Bonalde; que los gerentes de oficina no tienen horario, pueden salir y le dejan las funciones al gerente de servicio y siempre da la cara el gerente de servicios pero el superior es el gerente de la oficina; que no vio cuando le entregaron claves; si le entregan porque en el expediente de cada uno de los empleados del Banco de Venezuela hay una notificación firmada para entregar los pagos y tiene que ser firmada por los empleados; que hay gerente de oficina, no jefe de oficina.
Estos testigos no son apreciados por esta alzada pues tienen conocimientos indirectos de las funciones que podía haber cumplido la actora, pues a pesar que laboran en la misma empleadora, manifiestan no conocerla, en cuyo caso el conocimiento de las funciones que realizaba la actora lo obtenían de manera referencial o suponiendo que las funciones las cumplía siguiendo las directrices, sistemas y normativa que pudiera regir en la demandada. Expusieron las funciones y responsabilidades de la actora por el cargo desempeñado por ésta pero en modo alguno le consta lo declarado por haberlo presenciado.
No hay más pruebas por analizar y valorar.
Al respecto se observa:
La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda alega que la actora era gerente de servicio que la calificaba como trabajadora de confianza por las labores que desempeñaba, indicando:
“En efecto, durante muchos años la demandante ejerció cargos de alto nivel, como Jefe de Operaciones, Jefe de Oficina, y al término del contrato y desde hace muchos años se desempeñaba como Gerente de Servicios de la sucursal Pérez Bonalde, en Catia. En este último cargo y en los otros tuvo firma autorizada, que significa que por el nivel de las funciones que gerencia puede autorizar con su firma y media firma la ejecución de ciertas operaciones bancarias como autorizar el pago de cheques, emitir cheques de Gerencia; firmar contratos bancarios como apertura de cuentas de ahorro y corrientes, depósitos a plazo fijo; así como impartir instrucciones y autorizaciones de trabajo al personal bajo su supervisión. Igualmente, por el nivel del cargo estaba en posesión de información reservada o confidencial sobre los sistemas de seguridad de una oficina bancaria, así como de otras informaciones propias del giro del negocio bancario.
(…)
Desde hace muchos años la demandante ha ejercido cargos de alto nivel en los cuales ha ejecutado de manera real y efectiva funciones que la califican como empleada de confianza como las descritas con anterioridad en este escrito. De hecho cuando en 1986 se le designa como Jefa de la Oficina del Banco en la sucursal de Pérez Bonalde en Catia, se le comunica que ejecutará el cargo con las más amplias facultades y tendría posesión de secretos comerciales. De igual manera en enero de 2001 se le comunica por escrito, lo que era efectivo desde junio de 2000 que por ejercer un cargo de alto nivel, no es sujeto de aplicación de la CCT que entró en vigencia en junio de 2000.”
Al respecto se observa que la Convención Colectiva de los años 2003-2006, suscrita por el Banco de Venezuela y el Sindicato Único Nacional de Trabajadores y Empleados del Banco de Venezuela, filiales y Subsidiarias (SUNTEBANVENFISU) en su cláusula 24 establece:
“Las partes convienen, de acuerdo al artículo 509 del la Ley Orgánica del Trabajo, que la presente Convención Colectiva beneficiará a todos los trabajadores del Banco. Sin embargo, expresamente acuerdan que no aplicará a los trabajadores que por el nivel de su cargo intervienen en la toma de decisiones u orientación de la Empresa o actúan como representante de ésta, frente a otros trabajadores o terceros. Igualmente a los que están en posesión de secretos de la actividad bancaria, participación en la administración del negocio y en la supervisión de otros trabajadores.
Para la mejor interpretación de esta cláusula las partes dejan establecido a título enunciativo, que entre otros empleados del Banco la presente Convención no ampara al Presidente, Vicepresidente, Gerentes, Gerentes de Servicio, Abogados- Apoderados, Auditores (junior y Senior). Igualmente, se deja constancia que sí beneficia a los trabajadores cuyos cargos, roles y códigos se describen en la relación que se anexa a esta Convención, y que forma parte de la misma. A todo evento, las partes dejan plenamente establecido que la calificación de los cargos de Dirección o de Confianza, definidos en los artículo 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación de los cargos que unilateralmente hubiere establecido el Banco.”
De acuerdo con la cláusula transcrita supra se encuentran excluidos de la aplicación de la convención colectiva los trabajadores que estén en posesión de secretos de la actividad bancaria, participación en la administración del negocio y en la supervisión de otros trabajadores, todo lo cual coincide con la definición que la Ley Orgánica del Trabajo da al trabajador de confianza.
El artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:
“Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”
Ahora bien, independientemente de que la trabajadora sea de confianza o no sea de confianza, de la comunicación inserta al folio 175 del cuaderno de recaudos 2, valorada en precedencia, se advierte que con fecha 15 de enero de 2001 se le participó a la trabajadora accionante que no se le aplicaría la convención colectiva y “que al ser su cargo de alto nivel la modificación de las condiciones de su contrato se concertarían de manera individual y no serían inferiores a las acordadas por contratación colectiva.”
El artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, reza:
“Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.”
Y el artículo 512 eiusdem, señala:
“No obstante lo establecido en el artículo anterior, podrán modificarse las condiciones de trabajo vigentes si las partes convienen en cambiar o sustituir algunas de las cláusulas establecidas, por otras, aun de distinta naturaleza, que consagren beneficios que en su conjunto sean más favorables para los trabajadores.
(…).”
La parte demandada no trajo a los autos las nuevas condiciones no inferiores a las contenidas en la convención colectiva que se le venía aplicando a la trabajadora, por lo que en criterio de esta alzada, hasta que no rijan las condiciones superiores sustitutas, las pretendidas sustituidas continúan con vigencia. No se puede aceptar –ni siquiera pensar- que un trabajador, que por la convención colectiva tenga condiciones de trabajo superiores a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo pueda luego excluirse de la aplicación de la convención colectiva y se pretenda regir la relación por la Ley Orgánica del Trabajo, desmejorando su condición laboral y cercenando de esa manera la progresividad de los derechos laborales.
Sí pueden cambiarse las condiciones que rigen en una determinada relación laboral, sí puede excluirse a un trabajador de la aplicación de una convención colectiva, pero hay que establecer las nuevas condiciones, que en ningún caso pudieran ser inferiores, en su conjunto, de las que venía disfrutando el laborante.
En el presente caso se viene aplicando a la trabajadora la convención colectiva, así se señala en la comunicación inserta al folio 175 del cuaderno de recaudos 2, lo cual es absolutamente legal, no esta reñido con la ley, pero además se le dice que se le van a aplicar condiciones individuales superiores a las que recibía de la convención colectiva, en cuyo caso, se entiende que no se aplicará en lo adelante las condiciones de la convención colectiva sino otras superiores, lo cual tampoco es ilegal, pero la realidad es que transcurre el tiempo entre la fecha de la comunicación –15 de enero de 2001- y la de la finalización de la relación de trabajo –09 de octubre de 2006-, esto es, seis años, ocho meses y veinticuatro días, pretendiendo que no se aplique la convención colectiva de trabajo y sin aplicación de las nuevas condiciones no inferiores a las de la contratación colectiva –no existen a los autos- y vuelva la relación de trabajo a regirse por la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual es inaceptable desde el punto de vista del Derecho del Trabajo
Consecuente con lo expuesto, si la trabajadora, en su prestación de servicios tenía las condiciones contempladas en la convención colectiva, para sustituirlas por otras superiores, debió producirse el acuerdo; mientras ello no ocurriere, continuaban aplicándose en la relación de trabajo las condiciones que se pretendieron excluir.
De esta manera, a la trabajadora le corresponde la aplicación de la convención colectiva de trabajo inserta a los autos. Corresponde ahora precisar si tiene derecho a la jubilación.
La cláusula 65 de la convención colectiva de trabajo, literal b), que cursa a los autos, reza:
“Las partes convienen en que el Plan de Jubilación para los trabajadores al servicio del Banco, será el siguiente:
(…).
b) Los trabajadores actualmente al servicio del Banco que hayan ingresado al instituto con anterioridad al 1º de julio de 1979 y hubieren cumplido veinte y cinco (25) años o más de servicio ininterrumpidos, pero no tengan sesenta (60) años de edad, podrán optar al beneficio de jubilación o ser jubilados por el Banco. En estas circunstancias la pensión de jubilación será originalmente equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario básico mensual que perciba para el momento en que se acoja a la jubilación o ser jubilado por el Banco. Este porcentaje original se incrementará en un tres por ciento (3%) adicional, calculado sobre la base señalada por cada año en exceso laborado sobre los primeros veinte y cinco (25) años indicados, hasta completar los treinta (30) años de servicio. A partir de treinta y un (31) años de servicio, el incremento será del cinco por ciento (5%) por año, hasta completar un máximo de cien por ciento (100%) del salario básico que perciba para el momento de acogerse a la jubilación o ser jubilado por el Banco.
(…).”
De acuerdo con las condiciones copiadas en precedencia, son cuatro los requisitos que debe poseer un trabajador para tener derecho a la jubilación: 1.- Que el trabajador estuviere prestando servicios para el momento de la homologación y depósito de la convención colectiva; 2.- Que el trabajador haya ingresado a la demandada antes del 01 de julio de 1979; 3.- Que el trabajador haya cumplido 25 o más años de servicios para la demandada; y, 4.- Que el trabajador no haya cumplido para el momento de la jubilación 60 años de edad.
Analizada la situación en el presente caso, se aprecia que la trabajadora demandante cumple con los cuatro requisitos mencionados supra, pues estaba laborando en la demandada para el 15 de marzo de 2004, ingresó a la empresa antes del 01 de julio de 1979 y que para la fecha de terminación de la relación de trabajo tenía más de veinticinco años de servicio y menos de sesenta años de edad, lo que le da derecho a solicitar la jubilación y que se la otorguen.
En tal sentido la demandada tiene derecho a la jubilación, la empleadora está obligada a otorgarla en los términos establecidos en el literal b) de la cláusula 65 de la convención colectiva acompañada a los autos; y ha pagarle las pensiones de jubilación, sólo que éstas se computarán a partir de la presentación de la esta demanda –22 de mayo de 2008- porque es la fecha que consta a los autos como el primer pedimento de jubilación, con base al 60% del salario básico mensual percibido para el momento en que finalizó la relación de trabajo, con los aumentos porcentuales de acuerdo a la antigüedad, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria del fallo. Así se acuerda
Sobre la procedencia del daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nº 144, de fecha 07 de marzo de 2002, estableció:
“(...) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico(la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidento o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, la capacidad económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para 0020el caso concreto.” (Jurisprudencia. Ramírez & Garay, Tomo 186, pp. 642 y 643 y Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar R. Pierre Tapia, año 2002, volumen 3, pp. 203 y ss.)
Por lo que se refiere al reclamo por daño moral, también la doctrina de casación ha sido determinante al establecer las consideraciones que debe hacer el Juez, cualquiera sea la responsabilidad de que se trate -objetiva o subjetiva-, para pronunciarse sobre un pedimento de daño moral. Señala en este sentido la doctrina de casación de fecha 04 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, que el Juez para determinar el daño moral debe:
“ (…) sujetarse a un proceso lógico a los fines de establecer los hechos (calificarlos), analizando entre otros elementos valorativos, la entidad del daño, el grado de culpabilidad del empleador, la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos, todos, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.” (Jurisprudencia. Ramírez & Garay, Tomo 212, p. 658 y Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar R. Pierre Tapia, año 2004, volumen 6, pp. 466 y 467)
En el presente caso la actora fundamenta su pedimento de daño moral en la circunstancia que el empleador procedió de despedirla lo cual causo un trastorno depresivo mayor, que ha ameritado tratamiento especializado, de naturaleza psiquiátrica.
Ahora bien, en doctrina y jurisprudencia, reiteradas y constantes, se ha establecido que el simple despido del trabajador por el patrono no acarrea el resarcimiento de daño moral alguno, salvo que el despido vaya adicionado, aparejado, con hechos que hagan nacer el derecho al reclamo de daños morales, por ocasionarle al laborante un daño personal, imputándole hechos que lo expongan al despreció o escarnio público
Este sentenciador, en fallo de fecha 07 de marzo de 2007, señaló expresamente:
“En relación al daño moral, resulta de vieja data el criterio jurisprudencial que el hecho simple del despido no puede originar reparación de daño moral; el simple hecho de que el patrono ponga fin unilateralmente a la relación de trabajo, justificadamente o sin justa causa, no conlleva la reparación de ningún daño moral. Si el despido es injustificado acarrea sanciones de otra naturaleza, pero no de daño moral, salvo que con el despido se produzcan hechos que pongan al trabajador al escarnio público, al desprecio o rechazo por la sociedad o comunidad donde convive.” (Expediente AP21-R-2007-000157).
No consta a los autos ningún hecho capaz de producir el perjuicio suficiente que haga procedente la reparación de un daño moral; no está comprobada ninguna de las circunstancias exigidas por la jurisprudencia, anotadas en precedencia, por lo que, en criterio de esta alzada, no se ha producido ningún daño moral por el despido de que fue sujeto la actora por parte de su empleador. Así se decide.
Como consecuencia de lo expuesto, no cumpliendo la parte actora con su obligación procesal sobre la carga de la prueba, se concluye que no prospera la apelación interpuesta por la parte demandante, debiéndose confirmar la sentencia de la primera instancia, que declaró sin lugar la pretensión de la actora. Así se decide.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por la ciudadana Xiomara del Carmen Morillo Arrieche contra el Banco de Venezuela, S. A., partes identificadas a los autos, condenándose a la empleadora a otorgarle a la trabajadora demandante el beneficio de la jubilación, hasta el final de su existencia física, en los términos expuestos, y a pagarle las pensiones de jubilación a partir del 22 de mayo de 2008, conforme estipula el literal b) del artículo 65 de la convención colectiva de trabajo, con base al 60% del salario básico mensual percibido para el momento en que finalizó la relación de trabajo, con los aumentos porcentuales de acuerdo a la antigüedad, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria a ser practicada por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución del fallo, para lo cual el experto tomará en cuenta el tiempo de servicio de la trabajadora y el salario devengado. La demandada suministrará al experto toda la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por la parte demandante. El Tribunal encargado de la designación del experto, procurará hacerlo sobre un funcionario público; si esto no fuera posible, los honorarios del experto son por cuenta de la empresa demandada.
Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes. Remítase copia de la presente decisión a la Procuradora General de la República.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05 ) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
OMAIRA ALEJANDRA URANGA
En el día de hoy, cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
OMAIRA ALEJANDRA URANGA
JGV/oau/nv/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2009-000983
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