TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
CORTE SUPERIOR SEGUNDA
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, 30 de noviembre de 2009
199° y 150°

RECURSO Nro.: AP51-R-2009-011890

ASUNTO PRINCIPAL AP51-V-2008-006281

JUEZ PONENTE: Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES

MOTIVO: COLOCACIÓN FAMILIAR

DECISIÓN APELADA: Decisión de fecha 24 de abril de 2009 dictada por la Juez Unipersonal IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

PARTE RECURRENTE: MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público en materia de Protección del niño y adolescente.

PARTE DEMANDANTE: MARLY YUNEN VILLARREAL GRATEROL venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.900.110.

PARTE DEMANDADA: RUTH MERY CALDERA JARAMILLO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 14.830.466.

NIÑO: “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, de dos (02) años de edad.

Esta Corte Superior Segunda, pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada por la Jueza Unipersonal IX de este Circuito Judicial en fecha 24 de abril de 2009 (f. 1 al 3 del recurso). En dicha sentencia, se decretó una Medida de COLOCACIÓN FAMILIAR a favor del niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, de dos (02) años de edad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo ser ejecutada en el hogar donde reside la ciudadana RUTH MERY CALDERA JARAMILLO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 14.830.466, tía paterna del niño supra mencionado.

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Es de destacar, que en fecha 16 de julio de 2009, comparece la Abogado MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, y mediante diligencia apela de la referida decisión dictada por la Jueza Unipersonal IX. Dicha apelación, es oída en ambos efectos y por tal circunstancia se ordena remitir el recurso signado con el Nº AP51-R-2009-011890 y el asunto AP51-V-2008-006281 (constante de dos piezas), a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para su posterior distribución.

La correspondiente ponencia, fue asignada al Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES, de acuerdo a la asignación del SISTEMA JURIS 2000 (f. 9 del recurso), dándosele entrada en fecha 16/09/2009 y fijándose oportunidad a los fines de celebrar el acto de formalización oral en fecha 07/10/2009 (f. 10 del recurso).

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada observa:

2. DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

“(…) La Colocación Familiar, también es solicitada como medida autónoma a solicitud de la persona que desea mantener a un niño o adolescente en Colocación Familiar en su hogar, tal y como se presenta en el caso de marras, por lo cual, la decisión judicial que ha de recaer sobre este caso particular, debe estar basada en un examen de la aplicación del Principio del Interés Superior del niño, específicamente del niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, de un (01) año de edad. De acuerdo con lo explanado acerca de la Doctrina Integral de Protección, donde en una incesante búsqueda del desarrollo de la personalidad y del derecho a un nivel de vida adecuado, inmerso en el afecto, la solidaridad, la comprensión, en la práctica de los valores morales y las buenas costumbres, y que en el caso de marras sólo puede lograrse en el seno del hogar de su tía paterna, siendo que desde pocos meses de nacido se encuentra bajo sus cuidados y adaptado a la dinámica familiar diaria, identificándose física y afectivamente con el lugar y con la ciudadana RUTH MERY CALDERA JARAMILLO, por lo que se cometería una separación abrupta del seno familiar de un infante de tan corta edad, y siendo además que no se ha obtenido una decisión definitiva de la imputación penal recaída sobre el padre del niño de marras se debe dictar una medida de carácter provisional en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE…DISPOSITIVA… En virtud de lo explanado anteriormente esta Juez Unipersonal Novena del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decreta COLOCACIÓN FAMILIAR a favor del niño: “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”,, de un (01) año de edad, de conformidad con el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia la misma debe ser ejecutada en el hogar de la ciudadana RUTH MERY CALDERA JARAMILLO quien reside en la siguiente dirección: Terrazas de Carabobo, edificio 45, piso N° 12, apartamento 12-05, UD-4, Parroquia Caricuao, Municipio Libertador, Distrito Capital. En consecuencia, tal y como establece el artículo 396 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana RUTH MERY CALDERA JARAMILLO, ejercerá la Responsabilidad de Crianza, la cual debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 258 de la citada Ley. Así como también se establece un Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”,, donde la ciudadana YERLY, en compañía de sus familiares más cercanos podrán tener acceso a visitar al niño antes identificado en un sitio neutral que decidan las partes de común acuerdo, dos (02) sábados al mes, en el horario comprendido entre las diez (10:00 a.m.) de la mañana y las once y treinta (11:30 a.m.) de la mañana por un período de tres meses, el cual una vez finalizado este período, el tribunal en consulta con el equipo multidisciplinario asignado, determinará de acuerdo a su evolución y acogimiento de ambas partes así como la adaptación del niño de marras al Régimen de Convivencia Familiar establecido, la procedencia o no de su ampliación (…)”

El día 07 de octubre de 2009 se efectuó el respectivo acto de formalización, momento en el cual, la Fiscal Nonagésima Séptima (97°) Encargada del Ministerio Público, abogado ZULAIMA DEL CARMEN DUM COLMENARES, consignó escrito de conclusiones constante de (3) folios útiles. En dicho escrito, la representante del Ministerio Público, señaló los siguientes aspectos relevantes:

“(…) 1.- La recurrida viola los artículos 456 y 482 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente y también se violaron los artículos 26 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atinentes a la Tutela Judicial efectiva y a los principios del derecho a la defensa y debido proceso respectivamente. Las normas referidas a la citación son de orden público y no pueden ser relajadas ni por convenio entre las partes; por cuanto en el presente caso se demanda al padre del niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, ciudadano ANGEL JOSÉ CALDERA JARAMILLO el cual nunca fue citado a pesar que en varias oportunidades esta Representante Fiscal lo solicitó, ya que la Juez alega que el mismo se encuentra privado de su libertad; no obstante, el ciudadano no ha sido condenado en jurisdicción penal; solo tiene una medida precautelativa de detención preventiva, y actualmente la cumple en su propio hogar, en la ciudad de Maracay; por lo tanto debió ser citado para la contestación de la demanda, es el demandado, por cuanto ejerce la Patria Potestad sobre su hijo, ya que la tía paterna, ciudadana RUTH MERY CALDERA JARAMILLO, solo tenía una Medida de Protección, dictada por el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en el transcurso de este proceso; y solo fue citada como tercera interesada ya que al principio del juicio, quien tenía al niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, era la tía materna, ciudadana MARLY YUNEN VILLARREAL GRATEROL; medida que fue revocada en fecha 14/03/2008 y entregado el niño a la tía paterna, ciudadana RUTH MERY CALDERA JARAMILLO….En relación a la violación del artículo 482 de la LOPNNA; la Juez incurre en “falta de aplicación” de la mencionada norma ya que el presente procedimiento de Colocación Familiar, se aplica el procedimiento contencioso en asuntos de Familia y Patrimoniales, y la juez debía fijar el Acto Oral de Evacuación de Pruebas y no lo fijó sino que dictó la decisión al fondo. Ciudadanos Magistrados, la juez de Primera Instancia, dictó sentencia sin citar al padre, ciudadano ANGEL JOSÉ CALDERA JARAMILLO y sin fijar el Acto Oral de evacuación de pruebas por lo que solicito se declare con lugar la Apelación y se reponga la causa al estado de citar al padre, ciudadano ANGEL JOSÉ CALDERA JARAMILLO, tal como lo establece el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil (…)” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada).

Quedando entonces establecidas, las razones por las cuales la parte apelante considera que existe un agravio en relación al procedimiento que dio como resultado la sentencia dictada por la jueza a quo, como es la no citación del progenitor del niño de autos, y la no realización del acto oral de evacuación de pruebas. Por consiguiente pasa esta Alzada a realizar el siguiente pronunciamiento:

PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

De la revisión de las actas procesales que conforman el asunto principal, se observa:

PRIMERO: La admisión de la demanda no se hizo conforme a lo establecido en los artículos 451 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en especial el artículo 461 ejusdem (vigente en su parte adjetiva) que establece que el procedimiento a seguir es el ordinario en asuntos de familia y patrimoniales; y en consecuencia no se sustanció la pretensión siguiendo el orden procesal ordenado por nuestra ley especial.

SEGUNDO: No se produjo durante el proceso la citación del ciudadano ANGEL JOSE CALDERA JARAMILLO, demandado en juicio, a pesar que tal citación fue solicitada reiteradamente por la representante del Ministerio Público, quien además consignó copia de las actuaciones del Tribunal, que en jurisdicción penal, tramitaba el presunto delito cometido por el progenitor y en donde se observa, que no existe aun sentencia condenatoria. Es obvio afirmar, que para el establecimiento sobre como ha quedado planteada la controversia, es indispensable citar a la contraparte, de no ser así, es imposible trabar la litis y en consecuencia afirmar que existe un proceso como tal.

Es pertinente resaltar, que la citación es una evidente formalidad para la validez de un juicio y que incluso la falta de este requisito conlleva a una violación de la tutela judicial efectiva, así como al debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto, es importante señalar la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de data 19/09/2002 con ponencia del Magistrado Dr. LEVIS IGNACIO ZERPA, que reza lo siguiente:
“…La citación es un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citación es entonces, manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso…”. (Negrillas de esta Alzada).

TERCERO: En caso de haberse logrado la citación del progenitor, o en su defecto haberse nombrado un defensor ad-litem, igualmente era indispensable realizar el correspondiente acto oral de evacuación de pruebas, para que el Juez pudiera crear en su mente, la necesaria convicción sobre la veracidad de los alegatos y defensas esgrimidas, por tanto, sin dicho inicio de la fase probatoria, igualmente no puede emitir válidamente una sentencia, salvo las excepciones previstas en la Ley, lo que no es caso en esta pretensión.

CUARTO: Preocupa a esta Alzada, que en el proceso de sustanciación la jueza a-quo no se haya percatado de la necesidad de citar al padre del niño de autos, el cual es el demandado y que no tiene ningún impedimento para comparecer ante el órgano jurisdiccional, a pesar de que el garante del debido proceso, como es el Ministerio Público, así se lo haya advertido, subvirtiendo con ello, el orden lógico procesal y las garantías constitucionales de todos los intervinientes en el presente juicio. Ignorar esta situación representaría convalidar las trasgresiones denunciadas.

QUINTO: En consecuencia se declara la nulidad de la sentencia y de todos los actuaciones procesales hasta el auto de admisión, el cual debe ser corregido por el nuevo juez o jueza que conozca de la causa, estableciendo el procedimiento a seguir, como es el señalado en el artículo 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, de manera que se proceda a citar al padre del niño de autos para que este pueda alegar lo que así considere, realizándose en el momento correspondiente el acto oral de evacuación de pruebas previo a la emisión de la sentencia. ASI SE DECLARA.

SEXTO: Es de aclarar además, que al tratarse en este caso de vicios observables, no sólo en la sentencia de mérito, sino principalmente dentro del trámite procesal de primera instancia, éste fallo debe ser considerado como una “sentencia definitiva formal”, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de agosto de 2001 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Por ello es que se procede a decretar la nulidad y reposición de la causa, tal como se menciona en el punto quinto, sin decidir esta Alzada el fondo de la pretensión. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, tomando en consideración que el niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, no puede quedar sin una debida protección, se acuerda decretar medida de COLOCACIÓN FAMILIAR en la cual el referido niño permanecerá en el hogar de la tía materna MARLY YUNEN VILLARREAL GRATEROL, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.900.110, hasta tanto el juez o jueza que conozca de la causa, emita la sentencia de mérito a que haya lugar o que ocurran circunstancias que hagan indispensable modificar la presente medida. De esta medida, se hará mención en la corrección del auto de admisión ya ordenado.

De igual forma, el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, que le corresponda debe hacer un seguimiento cada tres (03) meses manifestando a la Sala las condiciones en que se encuentra el niño de marras.

Por último esta medida se toma, con base a las conclusiones manifestadas el Equipo Multidisciplinario Nº 4, adscrito a este Circuito Judicial, al momento de evaluar al núcleo familiar y que cursa en autos, donde entre otras cosas señalan:

“(…) la tía materna, MARLY VILLARREAL, desea la colocación familiar del niño pues considera que ellos como familiares maternos tienen derecho a criar al niño. Además considera que los familiares paternos infieren en el contacto con el niño y la familia materna. Además considera que su madre y ella están capacitadas para criar al niño (…)
(…) es una mujer de 27 años de edad, en el área psicológica emocional se aprecia una mujer con una personalidad bien estructurada, como mecanismos de defensa sobresalen la racionalización y la sublimación. Posee una adeudada internalización de las normas. Es empática con los sentimientos de terceros y sus relaciones afectivas son adecuadas. Se apreció identificada afectividad con su sobrino. Posee el juicio de realidad conservado y no presenta evidencia de trastornos psiquiátricos que impidan ejercer el rol de cuidadora para el momento de la evaluación. (…)”.

De igual forma, si las circunstancias lo ameritan, la tía paterna del niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, ciudadana RUTH MERY CALDERA JARAMILLO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 14.830.466, puede mediante un procedimiento autónomo, intentar la fijación de un régimen de convivencia familiar en beneficio del precitado niño. ASI SE DECLARA.

En ese sentido, con base a los argumentos arriba transcritos, se establece que el presente recurso HA PROSPERADO EN DERECHO y así se hará saber en la dispositiva de este fallo. ASI SE DECLARA.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentes, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público como garante en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 16 de julio de 2008, a petición de la ciudadana MARLY YUNEN VILLARREAL GRATEROL venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.900.110, contra el fallo dictado por la Jueza Unipersonal IX de este Circuito Judicial, el 24 de abril de 2009. ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2009, por la Jueza Unipersonal IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la COLOCACIÓN FAMILIAR a favor del niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, de dos (02) años de edad, debiendo ser ejecutada en el hogar donde reside la ciudadana RUTH MERY CALDERA JARAMILLO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 14.830.466, tía paterna del niño supra mencionado.

TERCERO: Se decreta medida de COLOCACIÓN FAMILIAR, en la cual el referido niño permanecerá en el hogar de la tía materna MARLY YUNEN VILLARREAL GRATEROL venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.900.110, hasta tanto el juez que conozca de la causa, decida lo conducente. Debiendo el Equipo Multidisciplinario adscrito a éste Circuito Judicial, hacer un seguimiento cada tres (03) meses manifestando a la Sala las condiciones en que se encuentra el niño de marras.-

CUARTO: Se REPONE la causa al estado en que el Tribunal a-quo que le corresponda conocer admita y tramite la presente demanda conforme a lo dispuesto en los artículos 451 y siguientes con especial referencia al contenido del artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente en su parte adjetiva.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 233 eiusdem.
Una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL,

Dra. TANYA MARIA PICON GUEDEZ
EL JUEZ PONENTE, LA JUEZA,

Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO
LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA CAROLINA LAGUADO GONZALEZ
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión siendo las dos y cincuenta y ocho minutos de la tarde (2:58 pm).
LA SECRETARIA,
Abg. NINOSKA CAROLINA LAGUADO GONZALEZ
AP51-R-2009-011890
JARR/RIRR/TMPG/NCL