REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8509
El 3 agosto de 2009, el abogado VÍCTOR MANUEL LOLLET, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.385.731, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 127.831, obrando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MANUEL GALLARDO, interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra el acto administrativo contenido en el Oficio No.DG-046-09, de fecha 30 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), Comisario General Henry Rangel Silva.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 16 del expediente, que en fecha 4 de agosto de 2009 se le dio entrada al mismo.
Por auto de fecha 7 de agosto de 2009 se ordenó a la parte actora consignar los recaudos necesarios para emitir un pronunciamiento sobre la admisión del recurso. Mediante diligencia de fecha 11 de agosto de 2009 el actor produjo copia simple del acto impugnado.
Por auto de fecha 13 de agosto de 2009 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley. En la misma fecha se libraron los oficios Nos.982 y 983, dirigidos a la Procuradora General de la República y al Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).
Mediante escrito fechado 9 de noviembre de 2009, el apoderado actor, abogado VÍCTOR MANUEL LOLLETT, reformó el libelo de demanda original y solicitó de dicte medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras se tramite el presente juicio. Por auto de fecha 12 de noviembre de 2009 se admitió dicha reforma y ordenó librar nuevos oficios de citación y notificación.
En fecha 19 de noviembre de 2009 el apoderado actor, ratificó la solicitud de medida cautelar contenida en el escrito de reforma del recurso.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver este último pedimento, para lo cual, observa:
Con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Conforme al criterio jurisprudencial imperante, para su decreto debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de cautelar, textualmente dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
De la norma en comento se evidencia que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, a saber la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), la ponderación de los intereses generales y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad) y los requisitos de procedencia de toda medida cautelar.
Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Con respecto a los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
En el presente caso solicita el actor se decrete la nulidad del acto contenido en el Oficio No.DG-046-09 de fecha 30 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual lo removió del cargo de Subinspector que desempeñaba en esa institución, y lo retiro en forma definitiva de la Administración. Afirma que dicho acto adolece del vicio de inmotivación, situación que lo colocó en estado de indefensión absoluta al impedirle conocer las razones de hecho y de derecho en las que se sustentó el funcionario que lo suscribe para removerlo y despedirlo del cargo que ostentaba, en contravención a lo dispuesto en el artículo 49, ordinales 1, 2, 3, 4 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con relación a la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, señaló lo siguiente:
“De conformidad con los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil de la República Bolivariana de Venezuela SOLICITO a este Tribunal sea decretada al momento de la Admisión del presente escrito recursivo la medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Impugnado, Honorable Magistrado aquí existe la configuración de el Periculum in Mora es decir hay riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido que de ser mi patrocinado exonerado en el proceso penal que se le sigue, ¿que sentido tendría que se ordenara posteriormente el pago de todos los salarios dejados de devengar, los beneficios de ley, al final de este proceso y su restitución a él último cargo desempeñado?, si la necesidad obtener el mismo (salario dejado de percibir por la remoción ilegal) es de imperiosa necesidad ahora para el grupo familiar, ya que mi defendido al estar privado de su libertad atendiendo un proceso penal (en el cual no hay sentencia firme que lo condene) no tiene los medios para girar dinero a su familia, como usted podrá observar Honorable Magistrado existe un daño irreparable inmediato, mientras se decide este proceso como se mantiene esta familia ¿cómo cubren sus necesidades básicas (comida, vivienda transporte, colegios, etc.), el fumus boni iuris está configurado por la prueba de presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama, que es la falta del pago del salario a mi patrocinado debido a su remoción ilegal y arbitraria, aunado a esto se le viola en derecho constitucional al trabajo, contenido en nuestra Carta Magna en su Artículo 87 “Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizara la adopción de medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La Ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca…”. Así pues las cosas Honorable Magistrado de manera respetuosa y en harás de lograr justicia para mi patrocinado es que me permito solicitar a Usted acuerde la MEDIDA CAUTELAR de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado al momento de admitir este recurso.”
Ahora bien, esa amenaza de graves perjuicios que se alega como sustento de un pedimento cautelar, para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe “…estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños, ni mucho menos simplemente aludir a la normativa supuestamente vulnerada.” (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra).
En el caso facti especie el actor especifica como hecho capaz de ocasionarle al actor los daños de difícil reparación por la sentencia definitiva “estar privado de su libertad atendiendo un proceso penal (en el cual no hay sentencia firme que lo condene)” y carecer de los medios para girarle dinero a su familia, alegato que, a criterio de este juzgador, no basta por sí solo para demostrar los supuestos daños que se denuncian y que los mismos sean de difícil reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte (favorable a la pretensión nulificatoria ejercida), los daños que llegare a sufrir el actor, ya que la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP) estaría obligada a restituirlo en el cargo que desempeñaba y a pagarle los salarios que hubiese dejado de percibir y cualquier otra remuneración que se le adeude, desde la fecha de su remoción, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación.
Por tal motivo, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera este Tribunal que las razones invocadas por el recurrente son insuficientes para acreditar el requisito de procedencia de la medida cautelar que solicita, referido al periculum in mora, motivo por el cual, al ser ambos requisitos de obligatoria concurrencia (fumus boni iuris y periculum in mora), debe forzosamente desestimarse esta última. Así se decide.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, formulada por el abogado VÍCTOR MANUEL OLLET, con el carácter de apoderado judicial del actor, ciudadano JOSÉ MANUEL GALLARDO, ambos suficientemente identificados en actas del recurso contencioso administrativo de nulidad (querella) que interpuso contra el acto contenido en el Oficio No.DG-046-09, de fecha 30 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), Comisario General Henry Rangel Silva.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ
JORGE NÚÑEZ MONTERO
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
En la misma fecha de hoy, siendo las una y quince (1:15 p.m.) quedó registrada bajo el Nº 176-2009.
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
JNM/…
Exp.8509
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