REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL


Vista la demanda de repetición por pago de lo indebido conjuntamente con medida de embargo preventivo, interpuesta por la abogada ELOISA BORJAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 115.383, en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) contra la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº. 3.753.739; en consecuencia, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la admite cuanto ha lugar en derecho, ordenándose aplicar su tramitación por el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil. Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República y la citación de la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, antes identificada, para que proceda a dar contestación a la demanda dentro de un lapso de 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última diligencia práctica por el Alguacil del Tribunal, en ejecución al mandato contenido en el presente auto, de conformidad con los artículos 218 y 344, primer aparte del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio y boleta de notificación y anéxense copias certificadas del escrito libelar, de los recaudos que lo acompañan y del presente auto.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

En el escrito libelar la apoderada judicial del demandante solicitó medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en los siguientes argumentos:

En cuanto al periculum in mora señala “…ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho se éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos de la demandada durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…”

Con relación al fomus bonis iuris, indica “…su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede entonces comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, tal y como se desprende de los hechos alegados en el presente libelo; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…”

Señalado lo anterior el Tribunal observa:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.”... (Negritas de este sentenciador)

Ahora bien, las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando con ello, al mismo tiempo la eficacia de la sentencia, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia.

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele. Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el artículo 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Es por lo anterior que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y en consecuencia con relación al primero de éstos requisitos el demandante señala que éste se desprende de los informes presentados por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo en los cuales se evidencia que los pagos realizados a la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, antes identificada, contravinieron el contenido del artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó dicho pago, y en tal sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que cursa a los folios cuarenta y seis (46) al sesenta y cuatro (64), el informe definitivo de la auditoria financiera parcial practicada al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

De lo anterior se evidencia que el informe presentado por la Contraloría General de la República determinó la existencia de irregularidades en el cálculo de las prestaciones de antigüedad realizados durante los años 2000 y 2001, sin embargo el referido informe resulta ser genérico puesto que, si bienes cierto que de la revisión de las actas procesales se desprende la relación funcionarial existente entre la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA y el demandante, tal como se observa de la Resolución Nº RRHH-JR03-14, de fecha 30 de diciembre de 2002, mediante la cual se le concede el beneficio de la jubilación a la referida ciudadana, que corre inserta al folio veinticuatro (24) del presente expediente, el informe presentado por la Contraloría General de la República, no determina en prima facie la existencia de una obligación entre la demandada y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que mal podría este sentenciador aseverar que las irregularidades de cálculo a las que hace mención el informe presentado por la Contraloría General de la República, hayan recaído sobre la parte demandada, resultando en consecuencia forzoso para quien decide desestimar el alegato referido a la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la parte demandante y así se declara.

Con relación al segundo de los requisitos solicitados para que se decrete la presente medida cautelar, valer decir, el periculum in mora, el demandante señala que se ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, antes identificada, a los efectos que devuelva las cantidades de dinero pagadas erróneamente, sin que la misma se haya ofrecido a realizar tales pagos. En este sentido observa éste sentenciador que al folio setenta y cuatro (74) del expediente principal comunicación suscrita por el Vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y dirigida a la ciudadana antes identificada, de la cual se evidencia que se le requirió que cancelara la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 82.049.349,49), no obstante lo anterior se observa que una sola comunicación de la que no se desprende su recepción por parte de la destinataria, pues obra en su parte in fine una firma ilegible que no puede entenderse como atribuida a la destinataria de dicha comunicación, no es suficiente para concluir que la demandada se está negando a efectuar el reembolso reclamado, ni para que se concluya que exista el riesgo manifiesto que pudiera dejar ilusoria la ejecución del fallo que se dictare en la presente causa, puesto que no se demostró prima facie la existencia de la obligación, ni que la demandada se encuentre en estado de insolvencia o que no pudiere cumplir con las obligaciones contraídas con la parte demandante, en el supuesto de quedar favorecida en la presente causa. En tal sentido, la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró que se cumplieran los supuestos necesarios para declarar la procedencia de la misma y así se decide.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.





DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO


En esta misma fecha siendo las __________, se publicó la anterior decisión, quedando anotada bajo el asiento Nº _____, y se libraron boleta de notificación y oficio Nº 09-1534, dando cumplimiento a lo ordenado.




ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO


Exp Nº 06360
jemc