REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Distribuidor en fecha 08 de octubre de 2009 y recibido por este Tribunal en fecha 09 de octubre de 2009, la abogada INÉS MARIELA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.966.436 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 67.595, actuando en su propio nombre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra las presuntas vías de hecho cometidas por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.-
En fecha 13 de octubre de 2009, se admitió el presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Folio 26).-
En fecha 19 de octubre de 2009, se ordenó el emplazamiento del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y la notificación del Alcalde del referido Municipio. (Folio 27).-
En fecha 26 de octubre de 2009, comparece la ciudadana INÉS MARIELA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, antes identificada, quien mediante escrito reforma la querella interpuesta en fecha 08 de octubre de 2009. (Folios 28 al 45).-
I
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO.
Vista la reforma presentada por la ciudadana INÉS MARIELA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, este Tribunal se declara competente para conocer del presente recurso de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por cuanto no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin perjuicio de revisar nuevamente dichas causales en la sentencia definitiva, en atención a lo establecido en el artículo 101 Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE el referido recurso cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 eiusdem.-
II
DEL AMPARO CAUTELAR
Determinado lo anterior pasa este Juzgado Superior a revisar la solicitud de amparo cautelar realizada por los recurrentes y en tal sentido observa:
ALEGATOS DE LA RECURRENTE:
Como fundamentos para solicitar que se decrete un amparo cautelar la parte recurrente, indica:
Con relación al fomus bonis iuris indica que estos derivan del hecho que la Administración incurrió en una vía de hecho contra su persona, al ordenar su exclusión de la nómina de pago del personal activo del ente municipal sin que previamente se hubiere realizado un expediente disciplinario sancionatorio, donde se dictara un acto administrativo que debiera notificársele, sino que se le ha sancionado con la destitución de facto (sic), violentándole su derecho al trabajo y a percibir un salario digno.-
En cuanto al periculum in mora, indica que sus padres, de avanzada edad, se encuentran afectados de cardiopatías, diabetes así como osteoporosis y glaucoma, los cuales fueron excluidos del beneficio de seguro colectivo de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, lo que dificulta las posibilidades de costear el tratamiento medico que requieren. Igualmente señala que requiere de su salario para sufragar las deudas contraídas como consecuencia de la escolaridad de sus hijos y para el pago de las cuotas mensuales correspondientes a la hipoteca constituida con ocasión a la compra de una vivienda para su grupo familiar.-
Por las razones anteriores, la querellante solicita se dicte medida de amparo cautelar a su favor, con le objeto que sea reincorporada a la nómina del ente querellado y se ordene el pago de los sueldos y salarios dejados de percibir, así como que se le permita seguir devengando su salario y los demás beneficios como consecuencia de ser funcionario activo hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.-
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar y al respecto observa:
En relación al amparo cautelar la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001, en ponencia conjunta (caso: Marvin Enrique Sierra Velazco), asentó:
(…)La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.
Tales planteamientos obligan a dilucidar la verdadera intención del Constituyente, en lo que se refiere específicamente a la medida cautelar en análisis. En tal sentido, surgen dos hipótesis en la regulación actual, conforme a las siguientes interrogantes: ¿ se persigue eliminar la acción de amparo ejercida conjuntamente ? o ¿ acaso se trata de que el procedimiento que actualmente se sigue para su resolución, resulta ya incompatible con el propio texto constitucional ?.
Estima esta Sala, como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que los valores recogidos en la nueva Carta Constitucional, según los cuales se consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
En definitiva, que el examen de los principios constitucionales comentados, lleva implícito el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales.
Como consecuencia de este planteamiento, resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.”.(…)
De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se desprende que la producción de una decisión judicial provisoria o cautelar, va surtir efectos mientras dure la tramitación del proceso principal, toda vez que resuelto este, la sentencia definitiva envuelve la decisión cautelar, la cual deja de producir efectos.
El proceso cautelar tiene como función prevenir o evitar el daño injusto que probablemente pueda experimentar la parte solicitante de la misma dentro del proceso, por lo que, corresponde al juez de la causa analizar si están dados en el caso concreto los presupuestos procesales para la concesión de la medida cautelar, vale decir, la existencia de un buen derecho; y el peligro en que se encuentra el derecho de no ser satisfecho, en virtud del transcurso del tiempo necesario para que finalice el proceso. Además de ello, si el pronunciamiento del amparo pudiera tocar el fondo de la situación a resolver, valer decir, adelantar un pronunciamiento sobre lo principal del pleito de nulidad, lo que haría improcedente el amparo.
Es por ello que corresponde a los jueces de la República como garantes del cumplimiento y respeto de la Constitución y las leyes, efectuar una constatación y verificar que si no se otorga la cautela se pueda frustrar la posibilidad de otorgar la tutela judicial efectiva, a través de la sentencia que ponga fin al proceso.
Por lo que, de nada valdría declarar la procedencia de la suspensión de la ejecución de un acto o imponer u ordenar la realización de una determinada actividad a la cual la Administración se ha resistido, si el órgano jurisdiccional no procede a cumplir o a hacer cumplir lo ordenado, pues la única manera de poder considerar que se ha logrado una tutela judicial cautelar es que esta se materialice efectivamente, pues de no ser así podría suceder que la decisión que resuelva la pretensión cautelar resultase tan ineficaz como aquella llamada a resolver la pretensión de mérito o de fondo. En estas situaciones, el Juez mantendrá siempre la potestad de modificar o levantar las medidas provisionalísimas que fueren otorgadas en virtud de su innegable carácter accesorio e interdependiente.
En este sentido, la querellante coloca como fundamento de su amparo cautelar los siguientes argumentos: Con relación al fomus bonis iuris indica que estos derivan del hecho que la Administración incurrió en una vía de hecho contra su persona, al ordenar su exclusión de la nómina de pago del personal activo del ente municipal sin que previamente se hubiere realizado un expediente disciplinario sancionatorio, donde se dictara un acto administrativo que debiera notificársele, dada su condición de funcionaria de carrera, sino que se le ha sancionado con la destitución de facto (sic), violentándole su derecho al trabajo y a percibir un salario digno. Del mismo modo indica con relación al periculum in mora, que sus padres de avanzada edad, se encuentran afectados de cardiopatías, diabetes así como osteoporosis y glaucoma, los cuales fueron excluidos del beneficio de seguro colectivo de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, lo que dificulta las posibilidades de costear el tratamiento medico que requieren. Igualmente señala que requiere de su salario para sufragar las deudas contraídas como consecuencia de la escolaridad de sus hijos y para el pago de las cuotas mensuales correspondientes a la hipoteca constituida con ocasión a la compra de una vivienda para su grupo familiar.-
En este sentido debe indicar este sentenciador en cuanto al alegato de la existencia de una presunción de buen derecho a su favor, se observa que la misma argumenta que la Administración incurrió en una vía de hecho en su contra al excluirla de la nómina de pago de la Administración sin abrirle el correspondiente procedimiento administrativo dada su condición de funcionaria de carrera. Con relación a lo anterior, debe indicarse que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que corre inserto al folio diecinueve (19) del mismo, punto de cuenta dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, de fecha 13 de noviembre de 2008, de donde se desprende que la querellante ocupa un cargo de alto nivel como Jefe de la Unidad de Servicios Corporativos, adscrito a la Dirección de Tecnología e Informática, es por ello que, dados los elementos probatorios que cursan a los autos, no puede concluir este sentenciador que la querellante ostente de la condición de funcionaria de carrera, sin que lo anterior pueda entenderse como un pronunciamiento adelantado de la decisión, toda vez que éste punto debe ser dilucidado durante el iter procesal de la presente causa, por tal motivo se desestima la presunción de buen derecho alegada y así se declara.-
En este mismo orden de ideas y con relación al periculum in mora, se observa que cursa a los folios sesenta y siete (68) al setenta (72) del presente expediente, informes médicos de su padres, de los cuales no puede concluir este sentenciador que los parientes de la accionante se encuentren sometidos a algún tratamiento medico constante sino que los aludidos informes contienen especificaciones medicas de carácter técnico sobre los padecimientos de los aludidos ciudadanos, sin que tales informes sean suficientes para determinar la existencia de una enfermedad permanente, adicionalmente la querellante no trajo facturas o informes médicos de reciente fecha, donde se evidencie los gastos que ha realizado con motivo de la enfermedad de sus padres, sino que se limitó a señalar que esta sufragando sus gastos médicos de su propio peculio, sin identificar cuales eran dichos gastos ni señalar la forma como se realizaban, razón por la cual se desestima el periculum in mora alegado y así se declara.-
Aunado a lo anterior debe indicarse que, de los alegatos expuestos, así como de los recaudos consignados por el querellante se evidencia que con el amparo cautelar ejercido no se persigue una simple declaratoria provisional y condicionada de una orden de suspensión de la conducta denunciada como lesiva, sino la anticipación de los efectos del fallo que eventualmente pudiese dictarse, en virtud de contener ambas pretensiones, es decir, la de amparo cautelar y la del recurso contencioso funcionarial, similar contenido a lo que se pretende mediante la presente querella, esto es, la reincorporación de la querellante a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos que hubiese dejado de percibir desde su fecha de remoción, actividad que en nuestro ordenamiento jurídico le está vedada a este sentenciador, pues con ello se generaría un estado de cosas idéntico al que eventualmente pudiese originar la sentencia estimatoria, dada la equivalencia de los términos en los cuales se plantean ambas pretensiones.-
Al mismo tiempo debe señalarse, que en el supuesto de prosperar el recurso principal de nulidad, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, favorable a la pretensión ejercida por la recurrente, los daños que ésta llegase a sufrir, puesto que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, una vez demostrados los motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad de la conducta desplegada por la Administración, donde como consecuencia de una declaratoria de nulidad sobre la actuación administrativa se restablecería la situación jurídica, ordenándose la reincorporación de la querellante y el pago los sueldos que dejó de percibir, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva, debiendo declararse improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, por existir identidad lógica y jurídica entre esta última pretensión y el objeto del recurso principal que la contiene, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado y así se decide.-
Es por lo anterior que ineludiblemente debe concluir este sentenciador que no se han cumplido los extremos de procedencia para otorgar una tutela cautelar conforme a los fines pretendidos en el presente caso, razón por la cual resulta forzoso para declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:
PRIMERO: Se ADMITE la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada INÉS MARIELA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.966.436 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 67.595, actuando en su propio nombre, contra las presuntas vías de hecho cometidas por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.-
SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la abogada INÉS MARIELA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.966.436 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 67.595, actuando en su propio nombre, contra las presuntas vías de hecho cometidas por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.-
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ
ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO
En esta misma fecha siendo las _____________ se público la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº__________________
ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO
Exp. Nº 06344
AG/jv.-
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