REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8308. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO”. TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA). ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA: AUTO DE FECHA 12/06/2009, MEDIANTE EL CUAL SE NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA “VISTOS” SIN INFORMES. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por los ciudadanos CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ CAMARGO y YARITZA COROMOTO SALAS BELANDRIA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.407.854 y V-11.922.022, respectivamente. Representados en este proceso por los abogados: Peter Sánchez Sinisgalli, Luís Adsel Tortoledo Bolívar, Daniel López Espiñeira y Harvey Giovanni Abbruzzese Wisintainer, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.815, 55.567, 29.934 y 39.307, también respectivamente. PARTE DEMANDADA: Constituida por la ciudadana ARMANDA CAMARGO SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-3.429.205. No consta en el presente Cuaderno de Medidas, que la mencionada ciudadana tenga constituido apoderado judicial alguno en la causa. -II- -DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 16 de junio de 2009, por el abogado Peter Sánchez, co-apoderado de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 12 del referido mes y año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Conforme a lo ordenado en el Cuaderno Principal del juicio que por RETRACTO LEGAL, siguen CARLOS ALBERTO SANCHEZ CAMARGO y YARITZA COROMOTO SALAS BELANDRIA, contra ARMANDA CAMARGO SANCHEZ, el cual se sustancia en el Expediente Nº. AH15-X-2009-0000055 se ABRE el presente cuaderno de medidas para proveer sobre las medidas solicitadas, al respecto el tribunal observa: Las medidas innominadas constituyen dentro de nuestro ordenamiento jurídico-procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir, en el derecho de la otra, dentro de un juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, de lo anterior se infiere, que las medidas cautelares innominadas a diferencia de las medidas precautelativas típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer infectivo (Sic) el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte, aunado a lo anterior, la doctrina y jurisprudencia patria, se ha encargado de definir los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar medidas cautelares innominadas, las cuales se encuentran establecidas en el Artículo 585 del Código de procedimiento Civil, y muy especialmente, en el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, siendo los mismos los siguientes: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, y por último, para el caso específico del decreto de medidas cautelares innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que podemos llegar a la conclusión que para dictar medidas cautelares innominadas dentro de un juicio deben concurrir copulativamente los siguientes supuestos: 1) Que el dispositivo del fallo, quede ilusorio; 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y 3) La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra y ASÍ SE ESTABLECE. Subsumiendo todo lo anterior al caso que nos ocupa, esta Juzgadora considera que de conformidad a lo establecido en el Segundo Aparte del Artículo 588 del texto Adjetivo, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, NIEGA la medida INNOMINADA, solicitada por la Parte Actora (Sic), en virtud de que la misma no llena los extremos de Ley…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello en el juicio que por Retracto Legal Arrendaticio intentara el ciudadano Carlos Alberto Sánchez Camargo, y otra, contra la ciudadana Armanda Camargo Sánchez; todos plenamente identificadas en el presente fallo. -III- -SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA AL CONOCIMIENTO DE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2009. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa: La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el Tribunal a-quo en fecha 12 de junio de 2009, parcialmente transcrito, mediante el cual negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora-apelante, en virtud de considerar (Sic) “…que la misma no llena los extremos de Ley…”, para su decreto. Así lo expresó, con fundamento en lo establecido en el segundo aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, no compareció ninguna de las partes interesadas en el presente proceso para hacer uso de tal derecho. Asimismo, se debe advertir que ninguna de las partes promovió pruebas en esta Alzada, no obstante haberse aperturado el lapso para tal fin En los resumidos términos que anteceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación. -IV- -MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR- En el caso que ahora ocupa nuestra atención, se observa que la representación judicial de la parte actora, abogados: Peter Sánchez Sinisgalli, Luís Adsel Tortoledo Bolívar, Daniel López Espiñeira y Harvey Giovanni Abbruzzese Wisintainer, en el escrito contentivo del libelo de la demanda que cursa en copia certificada a los folios 14 al 20, del presente Cuaderno de Medidas, específicamente en su Capitulo “CUARTO” referido a la solicitud de la medida cautelar innominada, esgrimieron, grosso modo, lo siguiente: (Sic) “…Con el único y exclusivo fin de que no quede ilusoria y no sustentada la ejecución del fallo que pudiere acometer este honorable Juzgado, solicito formalmente a esta honorable instancia judicial decrete la respectiva medida preventiva de aseguramiento en la posesión y disfrute de los derechos como arrendatarios, ya que es evidente el supuesto piso legal con que quieren presionar, actuar y sacar del ya mencionado bien inmueble a mis clientes todo ello sustentado en el artículo 588 Parágrafo Primero de nuestro Código de Procedimiento Civil…”. Más adelante en el mismo escrito, los mencionados apoderados judiciales, señalan: (Sic) “…(Omissis)…”…Ahora bien, en el caso concreto que nos ocupa, los requisitos de procedibilidad de la medida solicitada están dados, lo que hace procedente que el Juez dicte la medida en cuestión. Tales extremos aparecen comprobados de la siguiente manera: a) En cuanto al fumus bonis iuris: para reclamar un derecho ante la justicia, es presupuesto indispensable la comprobación de manera fehaciente de la existencia del derecho de que se trata. Sin embargo, en materia cautelar esta regla tiene su excepción, ya que lo que exige es la presunción grave del derecho, es decir aquella presunción que tenga tal grado de probabilidad para llevar al ánimo del juez, suficiente certeza como para obligarle a creer, que está probado el derecho que se reclama en el proceso. En el presente caso, ciudadano Juez, existe más que esa presunción en razón de que el derecho del cual se pide tutela en el presente proceso, deriva de los hechos narrados en el escrito libelar por lo que la pretensión de mi mandante de que se indemnice en virtud de la cancelación de las cantidades especificadas en el petitorio por los daños y perjuicios que le infringió la demanda. b) En cuanto al periculum in mora, ciertamente existe el temor fundado de que mientras mi mandante aguarda la tutela del derecho solicitado anteriormente, pueda materializarse la ejecución del fallo causando graves daños irreparables, a través del desalojo de su vivienda y sobre todo esto la jurisprudencia ha señalado que el peligro en la demora surge de la sola duración al proceso y es, pues, precisamente la demora del proceso la que hace más evidente aún los daños que puede sufrir mi mandante. Por último en este capítulo solicito con carácter de urgencia se habilite todo el tiempo necesario de ley, y se decrete la medida de secuestro respectiva del bien inmueble objeto a causa nombrándose, como depositario judicial al arrendador mientras dure el presente proceso judicial; todo ello con el fin de no seguir causando un gravamen irreparable durante todos los años que dure el presente proceso judicial…” (…). (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Fue en los términos expuesto, y (Sic) “…sustentado en el artículo 588 Parágrafo Primero de nuestro Código de Procedimiento Civil…”, que la representación judicial de la parte actora solicita la medida cautelar “innominada” en la presente causa. Obsérvese pues, que nada dijeron los referidos apoderados judiciales, en el escrito libelar contentivo de la solicitud de la cautela, en relación al tercer requisito de procedencia de la medida innominada que solicitan, esto es, sobre el periculum in damni, que se refiere al peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida, el cual, además de los otros dos que allí mencionan (fumus bonis iuris y periculum in mora), debe existir de manera concurrente para el decreto de la medida que solicitan. Asimismo, no escapa a la vista de este Superior, que en ese mismo escrito de la solicitud de la cautela se hace mención a que (Sic) “…el derecho del cual se pide tutela en el presente proceso, deriva de los hechos narrados en el escrito libelar por lo que la pretensión de mi mandante de que se indemnice en virtud de la cancelación de las cantidades especificadas en el petitorio por los daños y perjuicios que le infringió la demanda…”, cuando de la lectura que hizo este Juzgador al texto íntegro del escrito libelar, antes referido, no se desprende en forma alguna que exista -en todo el libelo- ninguna petición que esté dirigida a obtener una cancelación por concepto de daños y perjuicios. De igual forma, se observa que la cautela aquí solicitada fue requerida (sic) “…sustentado en el artículo 588 Parágrafo Primero de nuestro Código de Procedimiento Civil…”, es decir, se trata de una solicitud de medida cautelar innominada que persigue el “…aseguramiento en la posesión y disfrute de los derechos como arrendatarios…” de los actores, y no una nominada a las que refiere el primer aparte del texto normativo in comento. Esto conviene aclararlo a fin de no dar pie a confusión en la decisión que aquí se dicta. Así se hace saber. Establecido lo anterior, para decidir se observa: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Primero de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 ejusdem, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el periculum in damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas -como el que nos ocupa- , además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). De allí que, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley. Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -innominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris); ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); y, iii) El peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En este sentido, el primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte actora de autos, abogado: Peter Sánchez, sólo se limitó a apelar del auto que le negó la medida, sin que se evidencie de estos autos que haya procedido a fundamentar su apelación por ante este Superior, así como, no promovió en esta Alzada prueba alguna de donde pudiera emerger los hechos en base a los cuales solicita la cautela. No obstante, de la lectura pormenorizada e individualizada que se hizo de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente expediente, se observa, (Específicamente de los folios que van desde el 25 al 32, contentivos de unos Contratos de Arrendamiento que suscribieran las ciudadanas: Armanda Camargo Sánchez, actuando como arrendadora, y Yaritza Salas, como arrendataria, sobre el bien inmueble objeto litis), que existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar. Razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa esta Alzada, que en el escrito contentivo de la solicitud (Libelo de la demanda) que cursa a los folios que van desde el 14 al 20, del presente Cuaderno de Medidas, la representación judicial de la parte actora de autos, solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar tal requisito de procedencia, estima que este segundo requisito de procedencia viene dado por la expectativa que existe en ser desalojados los demandantes del bien inmueble objeto de litis (y que ocupan en calidad de arrendatarios), como consecuencia de la venta que hiciera la demandada del referido bien a un tercero. A tales efectos, fue acompañado al escrito libelar el documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº. 2009.1, Matricula 217.1.1.19.348, Libro Folio Real 2009, contentivo de la venta que hiciera la parte demandada, a unos terceros, del bien inmueble objeto de litis, esto es: un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda principal distinguido con el Nº. 1501, ubicado en el piso Nº 15 del Bloque Nº 2, Edificio 1, situado en la Urbanización Cochecito Conjunto A y E, de la parroquia Coche, en jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital; con lo cual, la representación judicial de la parte solicitante de la medida estima que existe esa expectativa a que sus representados sean desalojados del referido bien, y es por ello que consideran el temor fundado de la ilusoriedad del fallo. En ese contexto, y sin que ello constituya pronunciamiento en esta oportunidad por parte de este Juzgador sobre el fondo del asunto, se debe decir que de la prueba documental a la que arriba se hizo referencia, no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, ya que ese contrato de venta, en este estado y grado del proceso, a juicio de quien aquí sentencia, no constituye una prueba suficiente para que se presuma el peligro -en este caso específico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como, de ninguna manera alerta sobre actos de la parte demandada que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad de la sentencia definitiva que aquí se deba dictar. Por tanto, se debe declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia. Así se declara. En cuanto al tercer requisito de procedencia, es decir, el peligro de que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la solicitante (Requerido en este caso particular al ser la medida peticionada una innominada), se observa, que al haberse declarado insatisfecho uno de los requisitos de procedencia para que fuera declarada procedente la medida cautelar innominada aquí peticionada, se hace inoficioso entrar a pronunciarse respecto a la existencia o no de este tercer requisito, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse la medida cautelar deben demostrarse, inexorablemente, de manera concurrente todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora de autos. Y así expresamente se declara. En esta línea de razonamiento, quien aquí sentencia considera, que, en este caso particular, no deberá ser decretada una medida judicial como la solicitada, si no aparece comprobada la supuesta mala fe que la parte actora le atribuye a la demandada y el peligro inminente de daño, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que ésta pueda observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia. Es inobjetable que no basta hacer valer tal posibilidad mediante un simple alegato, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar innominada -aunque por razones más amplias y diferentes a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia- lo procedente en este caso es confirmar el auto recurrido en apelación de fecha 12 de junio de 2009, que cursa a los folios 1 y 2, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de esta decisión. Así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 16 de junio de 2009, por el abogado Peter Sánchez, co-apoderado de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 12 del referido mes y año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todos y cada uno de sus términos el referido auto de fecha 12/06/2009; que cursa a los folios 1 y 2, del presente Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8308. UNA (01) PIEZA; 15 PAGS.