REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8302. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “INTERDICTO DE AMPARO”. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR NOMINADA). ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: SENTENCIA DE FECHA 18 DE MARZO DE 2009, MEDIANTE LA CUAL SE NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOLICITADA EN ESTA CAUSA POR LA PARTE ACTORA. “VISTOS” CON LOS INFORMES DE AMBAS PARTES. -I- PARTE QUERELLANTE: Constituida por la ciudadana DAYSI DAMARY GIL HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-2.963.085. Representada en este proceso por el abogado: Luís Rondón Contreras, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 31.133. PARTE QUERELLADA: Constituida por los ciudadanos JUAN DE JESÚS RAVELO MOYEJA, EUMELIA ISABEL VILLAVICENCIO TORREALBA y EDGARDO MONICO VITOLA AMADOR, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.215.953, V-3.143.332 y V-16.342.121, respectivamente, y, los ciudadanos RODULFO EDUARDO PATIÑO y LUZ STELLA ESTUPIÑAN PEÑA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.594.299 y V-15.149.420 (antes E-81.273.483), en su condición de representantes legales de la empresa “MINICENTRO DE LA MODA 2002”, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Ahora Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 16 de abril de 1984, bajo el Nº. 2, Tomo 3-A-Pro. No consta en el presente Cuaderno de Medida que las mencionadas personas tengan constituido apoderado judicial en esta causa. -II- Conoce la presente causa este Juzgado Superior en virtud de la apelación interpuesta en fecha 24 de marzo de 2009, por el abogado Luís Rondón Contreras, apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 18 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Conforme a las normas citadas y a las jurisprudencias antes mencionadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimiento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo) y fumus bonis iuris (presunción de existencia del buen derecho), garantía que en última instancia lo es también del sistema judicial. Ahora bien, considerando que el periculum in mora, es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea brava y expedita, y el fomus bonis iuris se encuentra constituido por una apreciación apriorísticas que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos. En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establecen la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En este mismo sentido, este Juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumpla los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos. Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, al hacerlo sería tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión). Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión; pues en el caso de estos autos, se ventila la discusión surgida con motivo de la POSESIÓN que ostenta Daysi Damary Gil Hernández, sobre el inmueble objeto de la querella, en otras palabras, no se discute la propiedad del inmueble de autos, por ello mal podría verificarse la procedencia de la medida cautelar solicitada cuando la naturaleza de la referida cautela se destina únicamente a la propiedad de un inmueble determinado, sin entrar a dilucidar el derecho de posesión que pueda ejercer determinada persona. Por lo antes expuesto, en el presente caso no se puede declarar la medida solicitada, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, y adicionalmente, debe tomarse en consideración la naturaleza de la medida y la relación que guarda el proceso principal, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, por las razones antes expuestas considera este tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar la medida solicitada por la parte actora y así se decidirá en la parte dispositiva de esta decisión. “…Omissis…” (…)…Único: NEGAR la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación de la ciudadana Daysi Damary Gil Hernández, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-2.963.085, en la querella interdictal de amparo interpuesta contra los ciudadanos Juan de Jesús Ravelo Moyeja, Eumelia Isabel Villavicencio Torrealba y Edgardo Monico Vitola Amador, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.215.953, V-3.143.332 y V-16.342.121, respectivamente, así como contra Rodulfo Eduardo Patiño y Luz Stella Estupiñán Peña, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.594.299 y V-15.149.420 (antes E-81.273.483), respectivamente, representantes de la sociedad mercantil MINICENTRO DE LA MODA 2002, inscrita ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16/04/1984, bajo el Nº. 2, Tomo 3-A-Pro.- No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello en la Querella Interdictal de Amparo a la Posesión interpuesta por la ciudadana Daysi Damary Gil Hernández, contra el ciudadano Juan de Jesús Ravelo Moyeja, y otros; todos plenamente identificados en el presente fallo. -III- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 15 de julio de 2009. La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el Tribunal a-quo en fecha 18 de marzo de 2009, parcialmente transcrita, mediante la cual negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora-apelante, por cuanto (Sic) “…no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión; pues en el caso de estos autos, se ventila la discusión surgida con motivo de la POSESIÓN que ostenta Daysi Damary Gil Hernández, sobre el inmueble objeto de la querella, en otra palabras, no se discute la propiedad del inmueble de autos, por ello mal podría verificarse la procedencia de la medida cautelar solicitada cuando la naturaleza de la referida cautela se destina únicamente a la propiedad de un inmueble determinado, sin entrar a dilucidar el derecho de posesión que pueda ejercer determinada persona…”. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció el co-demandado Edgardo Monico Vitola Amador, asistido del abogado Luís Celta Alfaro, Inpreabogado Nº. 66.529, hizo uso de ese derecho consignando el respetivo escrito en el que efectuó una narración sucinta de los hechos que dieron lugar a la interposición de la Querella Interdictal de Amparo a la Posesión por parte de la actora, Daysi Damary Gil Hernández, con la cual -señala- se persigue el amparo a la posesión de (Sic) “…una persona natural que tiene simple y llanamente la cualidad de inquilina en el inmueble donde pretende tener derechos más allá que la de un simple inquilino, desconociendo en toda forma de derecho, a los verdaderos propietarios del inmueble en general y que ella en tal condición de inquilina, ocupa dos (2) pequeños cubículos, uno en planta baja y el otro en la mezzanina destinado a depósito…”. Arguye, que en el presente caso se está (Sic) “…frente a una querella interdictal, la cual por la misma naturaleza especial del juicio, no prevé en forma alguna el decreto de esta clase de medida, por no satisfacer los extremos de ley exigidos por nuestro Legislador para su decreto…”, es decir, el fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora), lo cual -advierte el co-demandado Edgardo Vitola Amador- (Sic) “…fue ello lo que precisamente dio lugar a que la misma fuese debidamente negada en una correcta y sana administración de justicia, pues de lo contrario, se le estaría cercenando el derecho de propiedad que les asiste a sus propietarios, la cual en forma alguna es ostentada por la accionante, quien simple y llanamente tiene la cualidad de inquilina…”. En tal sentido, solicitó la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta, y en consecuencia, sea confirmada la decisión recurrida mediante la cual se negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, con todos los pronunciamientos de Ley. Por su parte, el abogado Luís Rondón Contreras, apoderado de la actora, en su escrito de informes consignado en esta Alzada en fecha 16 de septiembre 2009, insiste, en que, en el presente caso si se encuentran llenos los requisitos exigidos para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por cuanto (Sic) “…los querellados, estan vendiendo el objeto de la querella, probado en la solicitud, causa al ser el mismo vendido un GRAVAMEN IRREPARABLE, a mi representada, y por ello mi apelación…”. En ese sentido, arguye, que el juez a-quo (Sic) “…ignoró las pruebas presentadas (fotos de venta, aviso de venta, avisos en la prensa y otros), ignoró igualmente la verdad de los hechos, violando con ello un principio fundamental de nuestra ley adjetiva como lo es el Artículo 12, no aplicó las normas de derecho, conforme a lo alegado, saca elementos fuera de lo probado. No aplicó sus conocimientos de hecho, su experiencia común, así por lo expuesto, pido que esta Superioridad se aleje de lo decidido por el A-Quo y admite la medida preventiva solicitada…”. Asimismo, advierte, que (Sic) “…Esta MEDIDA PREVENTIVA, de poca afectación, ya que solo se pide para el objeto de la querella y no sobre todo el inmueble, será inmediatamente levantada, si la acción de mi representada es declarada sin lugar, pero si los querellados venden, será burlada la justicia, quedará ilusoria nuestra pretensión y se causará un daño patrimonial irremediable a mi representada, quitándole el fruto del sacrificio de muchos años de su vida dedicada a mantener, cuidar, arreglar, mejorar, los bienes muebles por ella poseídos…”. Finalmente, y en razón de lo expuesto, solicitó la revocatoria de la decisión recurrida y, en consecuencia, se decrete la medida cautelar solicitada haciéndoselo saber al a-quo, en plena justicia y amparo de los derechos de su representada, Daysi Damary Gil Hernández. En la oportunidad legal establecida para la presentación de las Observaciones, únicamente hizo uso de tal derecho el co-demandado Edgardo Monico Vitola Amador, quien asistido del profesional del Derecho, Luís Enrique Celta Alfaro, consignó el respectivo escrito a través del cual reiteró su solicitud para que sea negada el decreto de la medida cautelar solicitada, haciendo énfasis en que (Sic) “…la decisión del Tribunal de la causa se encuentra ajustada a derecho y que no podía entrar a analizar de una manera detallada o pormenorizada, todas y cada una de las pruebas que cursan en los autos, ya que de ser así tendría que desprenderse de la causa, al adelantar una apreciación de las mismas, que pudiera dar lugar a un pronunciamiento de fondo…”. De igual forma, advirtió, que (Sic) “…no es así de simple como lo alega la parte accionante de que si su querella es declarada sin lugar se levanta la medida y listo, queriendo decir, que no ha pasado nada, pues ello no es así, ciudadano Juez, pues si se decreta la prohibición de enajenar y gravar, se me causaría un gravamen al acordarse una medida sin estar dados los extremos de Ley y no estar suficientemente garantizada, pues se beneficiaría a una de las partes en desmedro de la otra, pero sin gozar la primera del buen derecho para ello…”; razón por la cual, insistió en la negativa de la medida cautelar solicitada. En los resumidos términos que preceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación. -IV- Para decidir se observa: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas -como el que nos ocupa- , y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -nominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris), y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. Ahora bien, tal y como ha quedado expuesto en precedencia, en el auto objeto de apelación (18/03/2009), el juez a-quo, negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por cuanto (Sic) “…no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión; pues en el caso de estos autos, se ventila la discusión surgida con motivo de la POSESIÓN que ostenta Daysi Damary Gil Hernández, sobre el inmueble objeto de la querella, en otra palabras, no se discute la propiedad del inmueble de autos, por ello mal podría verificarse la procedencia de la medida cautelar solicitada cuando la naturaleza de la referida cautela se destina únicamente a la propiedad de un inmueble determinado, sin entrar a dilucidar el derecho de posesión que pueda ejercer determinada persona…”. Así las cosas, se tiene que el primero de los requisitos mencionados para el decreto de la medida, esto es: “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador, que de la lectura pormenorizada e individualizada que hizo de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, se evidencia que existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar. Razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte actora de autos, solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar tal requisito de procedencia, trajo a los autos una serie de copias fotostáticas certificadas que aparecen marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, “E” y “F” (F.76,77,78,80,81 y 82), las cuales se corresponden con unas fotos donde presuntamente se encuentra ubicado el bien inmueble objeto de la querella, en cuya parte superior visiblemente aparece un letrero con la leyenda “SE VENDE”, asimismo unas publicaciones de prensa aparecidas en el Diario “ULTIMAS NOTICIAS”, referida a una venta del Centro Comercial “Mini Centro La Moda 2002, C.A.”. Ahora bien, en la oportunidad en que tuvo lugar el acto de informes en esta Alzada, el abogado Luís Rondón Contreras, apoderado de la querellante, en su respectivo escrito alegó que en la presente causa existe el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que la parte querellada puede sin duda alguna, vender el inmueble objeto de la querella, lo que complicaría mucho más la situación de su representada. En ese sentido, consideró que los medios de pruebas que se acompañaron al escrito libelar son suficientes para el decreto de la medida. En tal sentido, y sin que ello constituya pronunciamiento en esta oportunidad por parte de este Juzgador sobre el fondo del asunto, se debe decir que de las pruebas documentales a la que arriba se hizo referencia, no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, ya que esas reproducciones fotográficas y publicaciones de prensa, en este estado y grado del proceso, no constituyen pruebas suficientes para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como, en ningún caso alertan sobre actos de la parte querellada que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad de la sentencia definitiva que aquí se deba dictar. En esta línea de razonamiento, considera este Juzgador, que, en este caso particular, no deberá ser decretada una medida judicial como la solicitada, si no aparece comprobada la supuesta mala fe que la parte querellante le atribuye a los querellados y el peligro inminente de daño, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que éstos puedan observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia. Es inobjetable que no basta hacer valer tal posibilidad mediante unas simples reproducciones fotográficas y publicaciones de prensa, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por disponer dicha norma que se deberá acompañar con la solicitud “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”. Por tanto, al no existir el requisito del “periculum in mora” cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos de los querellados durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea la de declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora de autos. Y así se declara. Por otra parte, conviene decir que, tal y como en su oportunidad lo señaló el juez a-quo, al tratarse el presente proceso de un juicio donde se ventila una discusión surgida con motivo de la POSESIÓN que ostenta Daysi Damary Gil Hernández, sobre el inmueble objeto de la querella, es decir, en donde no se discute la propiedad del inmueble de autos, mal podría verificarse la procedencia de la medida cautelar solicitada cuando la naturaleza de la referida cautela se destina únicamente a la propiedad de un inmueble determinado, sin entrar a dilucidar el derecho de posesión que pueda ejercer determinada persona. Y así se reitera. Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar nominada -aunque por razones diferentes a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia- lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 18 de marzo de 2009, que cursa a los folios 115 al 120, del presente Cuaderno de Medida, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24 de marzo de 2009, por el abogado Luís Rondón Contreras, apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 18 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la referida decisión de fecha 18/03/2009; la cual cursa a los folios 115 al 120, del presente Cuaderno de Medida. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8302. UNA (01) PIEZA; 16 PAGS.