TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, CINCO (05) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE (2009)
199º Y 150º

EXPEDIENTE N° AP21-L-2008-005732

PARTE ACTORA: MARIA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-17.704.123.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: RAFAEL RODRÍGUEZ MUDARA y RAFAEL ALVARO RAMIREZ, abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 5.704 y 38.267, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil YAMATO SUSHI BAR C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18/02/1997, quedando anotada bajo el N° 34, Tomo 35-A- Pro
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NAIS BLANCO USECHE, SOL ARIAS DE RIVAS, y JOSE GIOVANNI VERGINE. Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros°16.976, 10.615 y 59.135, respectivamente.

I

Se inicia el presente juicio por demanda incoada por la ciudadana MARIA ALEJANDRA FERNÁNDEZ contra la empresa YAMATO SUSHI BAR C.A., por Cobro de Prestaciones Sociales. Celebrada como fue la audiencia oral de juicio y de conformidad con la disposición consagrada en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal procedió a dictar sentencia oral. Ahora bien, estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 159 ejusdem pasa esta Sentenciadora a reproducir por escrito el fallo previa las consideraciones siguientes:

II
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA:

Señala la representación judicial de la parte actora: Que su representado presto sus servicios personales para la sociedad mercantil YAMATO SUSHI BAR C.A., desde el 15 de marzo de 2004 hasta el 27 de agosto de 2008 fecha esta última en la cual fue despedido injustificadamente. Tanto en el escrito libelar como en la declaración de parte la Ciudadana María Alejandra Fernández indicó que siempre se desempeñó en la empresa con el cargo de anfitriona y que antes del mes de marzo del 2007 la empresa le cancelaba Bs. 1.200 por hora trabajada más lo que le correspondía por propina lo cual era repartido en forma quincenal y también en proporción al número de horas - llevando la empresa un control sobre las mismas y que a posteriori de marzo del 2007 la Compañía comenzó a cancelarle en base al salario mínimo más lo que devengare por propina llevado sólo el control de las mismas las trabajadoras. Señala también el libelo que la trabajadora laboró en varios horarios, siendo el ultimo de ellos de 12:00 am a 03:00 p.m., y de 07:00 p.m., a 11:30 p.m., trabajando de lunes a viernes, y los días sábados de: 09:00 a.m. a 11:30 p.m., librando los días domingo, que en base a dicho horario tenia derecho al recargo del 30% por bono nocturno el cual nunca le fue cancelado. Así mismo, alega la actora existencia de una unidad económica-patrimonial entre la demandada y las empresas “ SAIJON, ASIA, BISTRO, NOA CHINA y BAR SI THALA JAPONES GRIL SUSHI BAS” demandando a los efectos legales solo a la empresa YAMATO SUSHI BAR C.A. Que comparece por ante esta vía judicial a los fines de reclamar los siguiente conceptos laborales: prestación de antigüedad y días adicionales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades vencidas, bono nocturno, y 10% de servicio al consumo no cancelado denominado en el Petitum del escrito libelar Salario Comisión Variable; así como lo correspondiente por intereses moratorios e indexación judicial.

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA:

Hechos que reconoce:
- La relación de trabajo.
- La fecha de egreso.
- El horario alegado por el actor. (tácitamente)
- El despido injustificado alegado (tácitamente)

Hechos que Niega Rechaza y Contradice:
- Que haya existido continuidad laboral con la trabajadora actora a partir del 15 de marzo de 2004, por cuanto lo cierto es que a su decir esta inició sus labores en la referida fecha pero posteriormente se retiró, iniciando nuevamente sus labores el 01 de febrero de 2007, por tal sentido, alega la prescripción de la acción por cuanto cuando la actora se retiró en el 2004 y contaba con un año para interponer su acción o interrumpir la demanda.
- Señala que a su decir el salario que ganaba la trabajadora como Anfitriona era de 614,79 y el salario del cargo de SUB-GERENTE es la cantidad de Bs. 1.000,00, Bs. 1.300 y su ultimo salario de Bs. 1.500,00. Así mismo negó que la trabajadora tuviera un salario variable donde se percibía Propina y Diez por ciento pues su cargo no era de Anfitriona o Mesera, y que al final de su labor se desempeño como Sub-Gerente.
- Que su representada adeude cantidad alguna por los conceptos laborales demandados.

Hechos Controvertidos:
- La fecha de ingreso.
- La parte variable del salario.
- La continuidad o interrupción de la relación laboral
- El cargo desempeñado por la trabajadora-actora
- La deuda patronal de los pasivos laborales de la actora.

III
DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

De seguida pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte Actora tenemos:

DE LAS DOCUMENTALES: las cuales consisten en las siguientes:
- Con respecto a las documentales insertas a los folios 22, 134 al 136 ambos inclusive del expediente, correspondientes a original de constancia emanada de la entidad bancaria Banco Banesco Banco Universal suscrita por un Administrador Ag. Chacao, así como aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda con sello y firme de la misma entidad bancaria. Siendo que se tratan de documentales emanadas de un tercero los cuales no comparecieron a la audiencia oral de juicio a ratificar su autenticidad de las promovidas de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal no les confiere eficacia probatoria alguna. ASI SE ESTABLECE.
- Con respecto a la documental inserta al folio 23 al 28 ambos inclusive del expediente, correspondiente a contrato de trabajo a tiempo indeterminado, celebrado entre la actora Maria Alejandra Fernández y la demandada Yamato Sushi Bar C.A., este Juzgado en vista que la misma carece de autoría y que la parte contraria las desconoció en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio no les confiere eficacia probatoria alguna. ASI SE ESTABLECE.
- Con respecto a las documentales insertas a los folios 49 al 91 ambos inclusive del expediente correspondientes a cuadro de relación de nominas, este Juzgado en vistas que las mismas carecen de autoría no resultándole oponible a la parte contraria y que esta las desconoció en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, no se les confiere a las promovidas eficacia probatoria alguna. ASI SE ESTABLECE.
- Con respecto a las documentales insertas a los folios 92 al 97 ambos inclusive del expediente, correspondiente a impresiones de recibos de cajas encabezados por la empresa Yamato Sushi Bar C.A. Este Juzgado en vistas que las mismas carecen de autoría y no le resultan oponibles a la parte contraria no les confiere eficacia probatoria. ASI SE ESTABLECE.
- Con respecto a las documentales insertas a los folios 98 al 133 ambos inclusive del expediente, correspondiente a notificaciones de metas de ventas, y relaciones de metas de anfitrionas, impresas con el sello húmedo de la demandada Yamato Sushi Bar, C.A. Como quiera que las promovidas no guardan relación con el controvertido en la litis este Juzgado no les confiere eficacia probatoria alguna. ASI SE ESTABLECE.
- Con respecto a la documental inserta al folio 137 del expediente, correspondiente a impresión de cuenta individual de trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) perteneciente a la trabajadora Maria Alejandra Fernández, este Juzgado en vista que la misma es verificable en la pagina web le confiere a la promovida eficacia probatoria. ASI SE ESTABLECE.
- Con respecto a la documental inserta al folio 138 al 155 ambos inclusive del expediente, correspondiente a recibos de pagos de salario perteneciente a la actora Maria Alejandra Fernández suscritos por esta y encabezado e impresos con el sello húmedo de la empresa Yamato Sushi Bar C.A.. Siendo que la demandada no los desconoció en la audiencia oral de juicio este Tribunal le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: De los siguientes ciudadanos:
- YAMILET DEL VALLE CASTELLANO, ALEXANDRA CAROLINA APONTE, YONNY ALBERTO MOLINA y ESTEFANÍA USECHE, los cuales comparecieron a rendir declaración testimonial con la única excepción de la Ciudadana ESTEFANÍA USECHE. Este Tribunal le confiere eficacia probatoria a las declaraciones rendidas por las Ciudadana YAMILET DEL VALLE CASTELLANO, ALEXANDRA CAROLINA APONTE las cuales laboraron para la empresa demandada, por tratarse de testigos hábiles para declarar, tener conocimiento de los hechos controvertidos en la litis y siendo que sus deposiciones no resultaron contradictorias en lo referente a: que la actora y las demás anfitrionas recibían de los clientes propinas, que la empresa cobraba 10% del consumo por servicio lo cual no era distribuido entre las trabajadoras, que nunca cobraron bono nocturno y que la demandante siempre se desempeñó como anfitriona más no como sub-gerente. Por otra parte no se aprecia la declaración del Ciudadano YONNY ALBERTO MOLINA ya que el mismo manifestó que sólo le hacia el transporte particular a la actora a su lugar de trabajo desde el 2004 hasta septiembre del 2008 no teniendo mayor información en relación a los hechos controvertidos en la litis. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte demandada tenemos las siguientes:

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES: Las cuales consisten en las siguientes:
- Con respecto a las documentales insertas a los folios 159 y 160 ambos inclusive del expediente correspondientes a planilla de liquidación de prestaciones sociales y calculo de prestación de antigüedad, los cuales no se encuentran suscritos por la parte contraria y fueron desconocidos por la apoderado del actor en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, este Tribunal no les confiere eficacia probatoria. ASI SE ESTABLECE.
- Con respecto a la documental inserta al folio 161 correspondiente a copia de cartel de notificación del presente expediente, este Juzgado en vista que nada aporta para la resolución de la presente controversia no le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PRUEBA DE INFORMES: Al siguiente órgano:
- A la entidad bancaria Banco Banesco, cuya resulta consta a los folios 256 al 263 ambos inclusive del expediente de la cual se desprende las cancelaciones del salario de la parte actora en la cuenta nómina de esta entidad correspondiente al periodo 09-03-2007 al 30-08-2008; este Tribunal le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de donde se desprende que durante este lapso la demandada canceló a la actora un salario fijo mensual. ASI SE ESTABLECE.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En este orden de ideas, resulta menester entrar a conocer el fondo del presente asunto y realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha 11 de mayo del 2004 caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A dejó por sentado lo siguiente:
“(…) 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. (Subrayado del Tribunal)
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.(Subrayado del Tribunal)

En consecuencia de conformidad con el criterio jurisprudencial ut-supra dependiendo de los términos en los cuales la accionada de contestación a la demanda se determinara sobre cual de las partes ha de recaer la carga probatoria laboral.
En el caso de marras, tenemos que la parte demandada reconoció en su escrito de contestación la existencia de la relación laboral, la fecha de egreso, el horario y el despido injustificado de la actora al señalar que consignaba los cálculos correspondientes a sus prestaciones sociales incluyendo dentro de estas lo correspondiente por indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido quedaron como hechos controvertidos en la presente litis los siguientes: la fecha de ingreso, el salario, el cargo desempeñado y la deuda patronal de los conceptos laborales que se demandan.
En relación a la fecha de ingreso del actor es de observar que se indica en el contenido del escrito libelar –folios 01 al 18 ambos inclusive del expediente-lo siguiente: “(…) La actora empezó a prestarle sus servicios personales a la empresa demandada en el presente procedimiento judicial el día 15 de marzo de del 2004, laborando en la sucursal YAMATO SUSHI BAR, ubicado en el CENTRO COMERCIAL SAMBIL, desempeñándose en el oficio de Mesera o Anfitriona. (…)” . Por su parte la demandada adujo en la litis contestación folios 164 al 174 ambos inclusive del expediente- lo siguiente: “(…) toda vez que en la fase de Mediación no se pudo realizar sobre los montos demandados por la parte actora que en modo alguno se parecen a los reales a tal fin presento el calculo de todos y cada uno de los conceptos que pudieran corresponderle a la parte actora, quien comenzó a prestar servicio para mi representada en el año 2004 según lo que relata en el escrito libelar …/… posteriormente regresa en 2004 específicamente el 15 de marzo tomando lo que la actora indica en el escrito libelar sin embargo la actora trabajó para la empresa se retiro y regreso en el año 2007 específicamente el día 1 de febrero de cómo lo demuestra la solicitud de trabajo cubierta con la letra de actora (…)”
Así las cosas, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria le correspondía a la accionada demostrar el hecho nuevo delatado esto es la ocurrencia de una ruptura en el vínculo jurídico laboral entre el año 2004 y el año 2007. En tal sentido de un análisis a los medios probatorios promovidos no consta que la demandada haya cumplido sobre este particular con la carga probatoria laboral que le impuso la litis- de donde es forzoso para este Tribunal de conformidad con el Principio de Presunción de Continuidad Laboral contenido en el literal “i” del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo declarar la existencia de una única continua e ininterrumpida relación de trabajo la cual se inicio en fecha 15 de marzo de 2004. Y ASI SE ESTABLECE DE FORMA EXPRESA.
En consecuencia por los razonamientos ut-supra mal puede este Tribunal declarar la Prescripción de la Acción alegada por la parte demandada en su escrito de contestación en relación a las presuntas relaciones laborales que existieron en los años 2000 y 2004 dado que en el libelo se demandan las prestaciones sociales con ocasión a la relación que existiera desde el 15 de marzo del 2004 y no del año 2000, además decidido como ha sido en el punto anterior la existencia en el caso sub-examine de una continuidad en la relación laboral, es forzoso declarar la improcedencia en derecho de la defensa de la Prescripción de la Acción opuesta por la parte accionada- tomando por lo demás en cuenta este Tribunal que las partes convinieron en que la fecha de terminación de la relación fue el 27 de agosto del 2008, que la demanda se interpuso en fecha 10 de noviembre del 2008 (folio 29 del expediente) y la demandada quedó notificada en fecha 27 de noviembre del 2008 – es decir todo dentro del lapso de un año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

En relación al salario devengado por la trabajadora-actora y el cargo desempeñado por esta es de observar que tanto en el escrito libelar como en la declaración de parte la Ciudadana María Alejandra Fernández indicó que siempre se desempeñó en la empresa con el cargo de anfitriona y que antes del mes de marzo del 2007 la empresa le cancelaba Bs. 1.200 por hora trabajada más lo que le correspondía por propina lo cual era repartido en forma quincenal y también en proporción al número de horas - llevando la empresa un control sobre las mismas y que a posteriori de marzo del 2007 la Compañía comenzó a cancelarle en base al salario mínimo más lo que devengare por propina llevado sólo el control de las mismas las trabajadoras. Por su parte la representación judicial de la parte demandada adujo que el salario que ganaba la trabajadora como Anfitriona era de 614,79 y el salario del cargo de SUB-GERENTE es la cantidad de Bs. 1.000,00, Bs. 1.300 y su ultimo salario de Bs. 1.500,00, así mismo negó que la trabajadora tuviera un salario variable donde se percibía Propina y Diez por ciento pues su cargo no era de Anfitriona o Mesera, para el final de su labor señalando que al final de la relación se desempeño como Sub-Gerente.
Ahora bien, correspondía a la parte demandada la carga de demostrar los hechos nuevos aducidos en su escrito de contestación esto es tanto el salario alegado como el cargo desempeñado por la actora de sub-gerente, en tal sentido verificado por el Tribunal el cúmulo probatorio no consta que este haya cumplido con tal carga procesal, por el contrario consta de las deposiciones de los ciudadanos YAMILET DEL VALLE CASTELLANO y ALEXANDRA APONTE, así como la declaración de parte realizada a la trabajadora actora, que la Ciudadana María Fernández nunca se desempeñó como Sub-Gerente, sino que por el contrario siempre laboró como anfitriona –mesera; que esta al igual que las demás anfitrionas recibían propinas de los clientes los cuales eran distribuidas entre las trabajadoras en función de las horas laboradas por cada una de ellas, que la empresa cobraba a los clientes el 10% del consumo por servicio lo cual no era percibido por la actora ni las demás anfitrionas del local y que nunca le pagaron lo correspondiente por bono nocturno.
En relación a las propinas llama la atención de quien decide, que si bien la demandada señala en la litis contestación que en principio la trabajadora actora no devengaba tales propinas sin embargo más adelante indica que tanto esta como otros conceptos laborales le eran cancelados de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo de la Cámara Nacional de Restauran (CANARES) siendo así, este Tribunal en su actividad oficiosa procedió a comunicarse vía telefónica con la referida Cámara, así como a la revisión de su pagina de internet www.restaurantesdevenezuela.com de donde pudo constatar que el Restauran demandado YAMATO SUSHI BAR C.A., (anteriormente denominada RESTAURANT KATANA, CARACAS, VENEZUELA C.A.) no se encuentra entre los restaurantes afiliados a dicha Cámara la cual aparece como suscribiente de la Convención Colectiva –ut-supra- de donde se infiere que la demandada en juicio se encuentra fuera del alcance de su ámbito de aplicación. ASI SE ESTABLECE.

En relación a la incidencia salarial de las propinas tenemos que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para èl representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial(…)”.
Del contenido de las normas ut supra- infiere esta Juzgadora que el 10% del consumo así como el valor que para el trabajador represente el derecho a percibirlas estimado bien por las partes o por la convención colectiva tendrá incidencia o carácter salarial. En tal sentido como quiera que en el caso sub-examine no existe acuerdo convencional ni tampoco individual de trabajo en el cual las partes hubiesen acordado el valor que de las propinas tendría incidencia salarial para la trabajadora- actora y siendo que el salario es carga probatoria de la demandada es forzoso para este Tribunal dar por cierto los montos por concepto de valor propina indicados por el actor en su libelo de la demanda –folios 05 al 07 del expediente- los cuales guardan incidencia salarial. Y ASI SE DECIDE.
En relación al 10% del consumo o servio, a los fines de poder determinarse con exactitud lo que le correspondía a la parte actora -con carácter o naturaleza salarial- este Tribunal ordena la practica de experticia complementaria del fallo a fin de que el experto designado por el Tribunal encargado de la Ejecución verifique los libros contables llevados por la empresa demandada y determine el total de lo cobrado por 10% durante la vigencia de la relación laboral y luego efectúe la distribución entre el numero de trabajadores-anfitrionas–y cualesquiera otro personal de barra- para así cuantificar lo que dejo de percibir por este concepto la actora y lo cual denominó en el Petitum de su escrito libelar SALARIO COMISION VARIABLE. Sólo para el caso que la demandada no facilite la misión del auxiliar de justicia deberá entonces el experto tomar en cuenta las cantidades que se indican en el escrito libelar como de ventas realizadas y luego efectuar el calculo de lo correspondiere por este concepto a la parte accionante en juicio. Así mismo la cantidad que resulte a favor de la extrabajadora se entenderá que guarda naturaleza o carácter salarial y en tal sentido deberá tomarse en cuenta, tanto dentro del salario normal como del integral- para el cálculo de lo que le corresponda por prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE EN FORMA EXPRESA.
Por otra parte el experto designado deberá verificar además del registro contable que lleva la empresa demandada lo cancelado por la sociedad mercantil a la parte actora por remuneración con ocasión a la prestación de sus servicios y en el caso que lo pagado resultare inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional deberá llevarlo hasta dicho limite. Así mismo para el caso que la demandada no facilite la misión del auxiliar de justicia deberá entonces el experto tomar en cuenta los salarios básicos diarios indicados por el actor en el escrito libelar así como los reflejados en las resultas de la Prueba de Informe del Banco Banesco Banco Universal reconocidos en juicio por la parte actora. Los salarios pagados por la accionada a la trabajadora junto con la incidencia del porcentaje al consumo y el valor de las propinas conformaran su salario normal el cual será empleado en el cálculo de sus prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE EN FORMA EXPRESA.
Sobre este particular resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal de Justicia del 1° de octubre de 2009 (caso CARLOS CHIRINOS contra CASTELLANOS DESARROLLOS HOTELCO C.A.) en donde se estableció lo siguiente:
“(…) En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.
Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines (…)”.
En relación con el salario mínimo, quedó establecido que el demandante devengaba una salario mensual compuesto por una parte fija establecida con antelación por las partes en la cantidad de trescientos veintiún mil doscientos treinta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 321.235,20), y otra variable determinada en razón de cuatro (4) puntos diarios que le correspondían en la distribución del porcentaje sobre el consumo cobrado a los clientes y; que a partir del 1° de mayo de 2007 la parte fija fue incrementada a la cantidad de trescientos cuarenta y cinco mil doscientos sesenta y dos bolívares (Bs. 345.262) mensuales.
Asimismo, dejó sentado la Sala que sólo la porción básica estipulada de antemano por las partes debe ser considerada a los efectos de determinar sí se ha cumplido o no con el límite del salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora, para la fecha en que se celebró el contrato de trabajo, esto es, el 1° de agosto de 2006 el salario mínimo vigente era la cantidad de quinientos doce mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 512.325), y para el 1° de mayo de 2007 era la cantidad de seiscientos catorce mil setecientos noventa bolívares (Bs. 614.790). Siendo así, resulta evidente que la parte fija del salario devengado por el demandante es inferior al salario mínimo establecido por la autoridad competente, lo cual, a la luz de la interpretación que hace esta Sala del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, no está permitido; de manera que la demandada no cumplió con el pago del salario mínimo, por tal razón está obligada a pagar al demandante la diferencia entre el salario mínimo vigente durante la relación de trabajo y lo establecido en el contrato como salario base. Así se decide.(…)”

En lo que respecta al bono nocturno que se demanda, tenemos que tanto en el libelo de demanda como en la oportunidad de la declaración de parte, la actora señaló que la demandada no le canceló tal bono desde el 15 de marzo de 2004 y hasta el 28 de febrero de 2007 siendo que a partir del mes de marzo del 2007 fue cuando procedió a su cancelación.
Ahora bien, en relación a la jornada laborada tenemos que señala el libelo que en el periodo comprendido entre el 15/03/2004 al 16/12/2004 la actora trabajó en un horario comprendido de martes a sábado de 03:00 p.m., a 11:30 p.m, y los días domingos de 02:00 p.m., a 10:00 p.m., a partir del 16/12/2004 laboró domingo, martes, miércoles y jueves de 05:00 p.m., a 01:00 a.m., viernes y sábados de 06:00 p.m., a 02:00 p.m., y finalmente a partir del 1° de febrero de 2007 hasta el final de la relación de trabajo laboró de lunes a viernes de 12:00 p.m., a 08:00 p.m., y los días sábados de 02:00 p.m., a 10:00 p.m. Por su parte la representación judicial de la demandada, nada señaló en relación a los referidos horarios de trabajo ni contradijo tampoco la jornada de trabaja señalada por la accionante por lo que en tal sentido debe entenderse la misma como admitida de forma tacita.
Señala al respecto el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
“(…) Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 am y las 7:00 pm.
Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 pm y las 5:00 am.
Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.
Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará jornada nocturna:”

Así mismo, el artículo 156 eiusdem señala:
“La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.”

Así las cosas, tenemos que de conformidad con la normativa legal aplicable, el horario comprendido entre el 15/03/2004 al 16/12/2004 de martes a sábado de 03:00 p.m., a 11:30 p.m, por laborar mas de 4 horas en horario nocturno debe tomarse como jornada nocturna, y los días domingos de 02:00 p.m., a 10:00 p.m., se laboraron 3 horas en jornada nocturna; a partir del 16/12/2004 se laboró domingo, martes, miércoles y jueves en un horario de 05:00 p.m., a 01:00 a.m., viernes y sábados de 06:00 p.m., a 02:00 a.m., el cual también debe ser considerado como jornada nocturna por haber trabajado mas de 4 horas en horario nocturno; y finalmente en el horario laborado a partir del 1° de febrero de 2007 hasta el final de la relación de lunes a viernes de 12:00 p.m., a 08:00 p.m., laboró una hora en jornada nocturna y los días sábados de 02:00 p.m., a 10:00 p.m., laborando 3 horas en jornada nocturna. Siendo así, a todas las referidas horas y jornadas nocturnas le corresponden el recargo del 30% de conformidad con lo establecido en el referido artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tal sentido, como quiera que la demandada no demostró haber cumplido con su obligación de cancelar a la trabajadora-actora este concepto en el periodo que se reclama, es forzoso para quien decide, declarar su procedencia en derecho y en tal sentido se ordena al único experto que resulte designado, que en base a las anteriores consideraciones calcule lo que le correspondía a la accionante en juicio por bono nocturno desde el 15 de marzo de 2004 al 27 de febrero del 2007, así como sus respectivas incidencias en el salario normal de la trabajadora actora (dada su regularidad y periodicidad) lo cual deberá ser tomado en cuenta para el calculo de sus prestaciones sociales. Y ASI SE DECIDE.
En lo que respecta a los conceptos laborales que se demandan es de observar que la demandada adujo en el escrito de contestación que canceló las vacaciones de la trabajadora y que estas las disfruto durante el periodo que a su decir laboró en la empresa esto es desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 27 de agosto del 2008 así mismo negó que le correspondan a la actora prestaciones sociales desde el año 2000 hasta el año 2008 por no haber existido continuidad en la relación laboral que comenzó en el año 2000 y la cual se reactivo en el año 2004 y luego en el año 2007.
En tal sentido declarada la existencia de una continuidad en la relación laboral y siendo que no consta a los autos que la demandada haya procedido a la cancelación ni siquiera en forma parcial de los conceptos que se demandan, este Tribunal declara su procedencia en derecho debiendo el experto tomar en cuenta lo siguiente: 15/03/2004 como fecha de ingreso y 27/08/2008 como fecha de egreso, la cantidad de 15 días de utilidades, vacaciones y bono vacacional de conformidad con lo establecido en los artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo en la forma siguiente:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Art. 108 LOT
Concepto a cancelarse con el salario integral
Salario normal = salario base devengado+ valor propinas + 10% de servicio al consumo + incidencia de bono nocturno
Salario integral = salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional (Art. 223 LOT).
15/03/2004 al 15/03/2005 = 45 días X salario integral.
15/03/2005 al 15/03/2006 = 60 días + 2 días adicionales X salario integral.
15/03/2006 al 15/03/2007 = 60 días + 4 días adicionales X salario integral.
15/03/2007 al 15/03/2008 = 60 días + 6 días adicionales X salario integral.
15/03/2008 al 27/08/2008 = 25 días X salario integral.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO.
Concepto a cancelarse con el salario integral y por tratarse de un salario mixto el calculo se hará tomando en cuenta el salario fijo devengado por el actor en el mes de labores inmediatamente anterior a la culminación de la relación (reconocido como ha sido por ambas partes la cancelación de la demandada de un salario fijo a la fecha de terminación del vinculo jurídico) + el promedio de lo devengado por valor propina durante el último año de la prestación de servicio + el promedio del 10% servicio al consumo durante el último año de la prestación de servicio + alícuota utilidades + alícuota bono vacacional.
15/03/2004 al 27/08/2008 = 4 años y 5 meses = 120 días X salario integral.
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO
Concepto a cancelarse con el salario integral y por tratarse de un salario mixto el calculo se hará tomando en cuenta lo devengado por el actor en el mes de labores inmediatamente anterior + el promedio de lo devengado por valor propina durante el último año de la prestación de servicio + el promedio del 10% servicio al consumo durante el último año de la prestación de servicio + alícuota utilidades + alícuota bono vacacional
15/03/2004 al 27/08/2008 = 4 años y 5 meses = 60 días X salario integral.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Como quiera que el actor nunca cobro dichos conceptos y se trata de un salario mixto, se ordena el pago con base al promedio de lo devengado por la parte variable durante el ultimo año de servicio ( valor propina + 10% consumo al servicio), mas la parte fija devengada en el mes anterior de la fecha de terminación de la relación de laboral todo de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo criterio jurisprudencia proferido por la Sala de Casación social del Tribunal supremo de Justicia de 13 de mayo de 2008 Exp: 1366.

VACACIONES VENCIDAS 2004-2005
15/03/2004 al 15/03/2005 = 15 días X ultimo salario normal promedio.
BONO VACACIONAL VENCIDO 2004-2005
15/03/2004 al 15/03/2005 = 7 días X ultimo salario normal promedio.
VACACIONES VENCIDAS 2005-2006
15/03/2005 al 15/03/2006 = 16 días X ultimo salario normal promedio.

BONO VACACIONAL VENCIDO 2005-2006
15/03/2005 al 15/03/2006 = 8 días X ultimo salario normal promedio.

VACACIONES VENCIDAS 2006-2007
15/03/2006 al 15/03/2007 = 17 días X ultimo salario normal promedio.

BONO VACACIONAL VENCIDO 2006-2007
15/03/2006 al 15/03/2007 = 9 días X ultimo salario normal promedio.

UTILIDADES
Como quiera que el actor nunca cobro dichos conceptos se ordena el pago con base al promedio del salario variable devengado en cada año y para las fechas en las cuales la demandada hubiese pagado salarios fijos entonces el calculo se hará con base al promedio de lo devengado por la parte variable durante el año económico ( valor propina + 10% consumo al servicio), mas la parte fija devengada en el mes en el cual se causó el derecho.
UTILIDADES FRACIONADAS 2004
15/03/2004 al 31/12/2005 = 9 meses X 15 días / 12 meses = 11,25 días X salario normal promedio.
UTILIDADES 2005
01/01/2005 al 31/12/2005 = 15 días X salario normal promedio.
UTILIDADES 2006
01/01/2006 al 31/12/2006 = 15 días X salario normal promedio.
UTILIDADES 2007
01/01/2007 al 31/12/2007 = 15 días X salario normal promedio.
UTILIDADES FRACIONADAS 2008
01/01/2008 al 27/08/2008 = 7 meses X 15 días / 12 meses = 8.75 días X salario normal promedio.
Finalmente, la representación judicial de la parte actora alega la unidad económica con las empresas “ SAIJON, ASIA, BISTRO, NOA CHINA y BAR SI THALA JAPONES GRIL SUSHI BAS” en su escrito libelar, sin embargo como quiera que no fueron demandadas de forma solidaria, resulta inoficiosos para este Tribunal emitir pronunciamiento al respecto. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia por todas as razones –supra- ordena este Tribunal experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que determine además los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto designado deberá determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda (con la única excepción del concepto Prestación de Antigüedad el cual se calculará desde la fecha de terminación de la relación laboral) y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

V
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Con Lugar la demandada incoada por la ciudadana MARIA ALEJANDRA FERNÁNDEZ contra la empresa Sociedad Mercantil YAMATO SUSHI BAR C.A.

SEGUNDO: Se condena en costas a la empresa demandada por haber resultado totalmente vencida en juicio.

La presente decisión ha sido dictada y publicada dentro del lapso legal previsto, en el entendido que las partes se encuentran a derecho para interponer el recurso de ley que consideren contra el presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,
MARÍA GABRIELA THEIS
LA SECRETARIA
YAIROBI CARRASQUEL