TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 05 de noviembre de 2009
197° y 149°

PARTE ACTORA: IRIS HORTENCIA HERNÁNDEZ DE TALAFERRO, venezolana, mayor de edad, identificada con el numero de cedula V- 4.248.060

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO RAFAEL RODRÍGUEZ MUDARRA y RAFAEL ALVARO RAMIREZ, abogados, inscritos en el IPSA bajo la matricula 5.704 y 38.267 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GRUPO NETPOINT INTERNATIONAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha veintiuno (21) de mayo de 1999, bajo el N° 19, Tomo 99-A- Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BETILDE URDANETA, BÁRBARA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y FRANCISCO GUERRERO DELL’ORA, abogados, inscritos en el IPSA bajo los números 79.771, 108.180 y 96.863 respectivamente.

MOTIVO: PERSISTENCIA EN EL DEPIDO (CALIFICACIÓN DE DESPIDO)
EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-001150

Han subido las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la ambas partes contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por la ciudadana Iris Hortencia Hernández de Talaferro contra Grupo Netpoint International.-

Recibido como fue el presente expediente, mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2009, se fijó la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral y Pública en la presente causa para el 29 de septiembre de 2009.-

Celebrada la audiencia en fecha 25/02/2008, se difirió el dictamen del dispositivo oral del fallo, el cual se dictó en fecha 03/03/2008 por lo que este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad el fallo dictado en los siguientes términos:

La parte actora mediante planilla de solicitud de calificación de despido y escrito de ampliación adujo que comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa GRUPO NETPOINT INTERNATIONAL S.A.,, en fecha 16/01/2002, desempeñando el cargo de Coordinadora de Departamento, realizando las labores inherentes al mismo dentro del horario de trabajo de 08:00 a.m. a 06:00 p.m., devengando un salario de TRES MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.000,00) mensuales; que en fecha 26/09/2008, fue despedida sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en la norma del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual solicita la calificación de su despido como injustificado, el reenganche y consecuente pago de salarios caídos.

En fecha 03/02/2009 la parte demandada, durante la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar manifestó su voluntad de persistir en el despido (sin realizar fundamentación alguna de la misma -ver folio 43), siendo que ofreció y consignó posteriormente la cantidad de Bs. F 44.657,47.-

Por su parte la representación judicial de la actora mediante escrito de fecha 25/02/2009, procedió a impugnar la precitada persistencia fundamentando la misma con base a que las cantidades consignadas por la demandada no satisfacían las obligaciones adeudadas a su mandante por el tiempo que duró la relación laboral; que tal pago no se encuentra debidamente circunstanciado de los hechos que lo motivaron y de los derechos en el comprendidos; que comprobado el despido injustificado quedan admitidos por la demandada todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda; que la parte actora devengaba un salario base de Bs. F 1.350,00 más una comisión variable del 2% de las ventas mensuales, más un salario bonificación variable por concepto de la revisión de las máquinas impresoras fiscales; que la demandada le adeuda diferencias salariales por esos conceptos desde el 16/01/2002 hasta la fecha del despido (26/09/2008), por cuanto la demandada le venía pagando las comisiones del 2% de las ventas con base a un monto muy por debajo del que refleja el Sistema Contable de la empresa; que por ese concepto la demandada le adeuda la cantidad de Bs. F 46.079,00, por los años 2002 al 2007; que respecto al salario bonificación variable permanente por la revisión de las máquinas impresoras fiscales, de los recibos de pago no se deja ver la veracidad de los mismos, ya que no se identifican las maquinas impresoras fiscales revisadas ni los días de tal revisión, ni el número de máquinas que dan origen a tal ingreso; que el pago de este concepto se pactó en la cantidad de Bs. F 2,50; por otra parte solicita el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que duró la relación laboral, el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluyéndose en el salario los conceptos de comisión variable del 2% de las ventas mensuales, más la bonificación variable por concepto de la revisión de las máquinas impresoras fiscales, igualmente solicita el pago de las comisiones del 2% de las ventas mensuales; solicita que se tome en cuenta el salario mixto de la accionante; que el pago del salario mixto (comisión variable del 2% de las ventas mensuales y bonificación variable por concepto de la revisión de las máquinas impresoras fiscales), las utilidades y las vacaciones deben serle pagadas en base al ultimo salario de la relación laboral; que debe considerarse el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad; que la indexación debe ser calculada a partir de la fecha del despido; reclama el pago de los intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación laboral; así mismo solicita el pago del beneficio del cesta ticket desde el mes de junio del 2008 a razón de Bs. F 11,00 diarios, el pago de los salarios caídos a razón de Bs. F 3.000,00 mensuales, vacaciones pendientes por disfrutar del año 2008 así como las fraccionadas; y que le sean pagadas las utilidades a razón de 2 meses y no con base a 42 días anuales.

Por su parte, el a-quo en sentencia de fecha 29/07/2009 declaró parcialmente con lugar la impugnación realizada por la parte accionante, al considerar que el poder consignado por la parte demandada se encuentra subsanado; que “… queda demostrado (…) que la trabajadora ingresó a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha 16 de enero de 2002 y su contrato de trabajo culminó por despido injustificado en fecha 26 de septiembre de 2008, por lo que su relación laboral fue de 6 años 8 meses, que por la labor prestada percibía un salario mixto compuesto por una parte fija y otra por comisiones de ventas y a partir del año 2005, comenzó a percibir comisiones por revisión o chequeo de las impresoras fiscales…”; que en cuanto a la diferencia de salario de comisión “… no quedo demostrado tal aseveración y vale insitir no es claro el convenio del 2% sobre las ventas netas, bruta, y no demuestra la parte actora la existencia de dicho convenio y por el contrario se evidencia que efectivamente se pagaban unas comisiones por venta pero no el pago deficitario que alega la actora por lo que la pretensión el concepto de comisiones dejadas de percibir en la suma de Bs. 46.079,00, es totalmente improcedente…”; que “… Igual supuesto encontramos en el caso de autos, la parte actora reconoce que le era cancelado las comisiones, ahora bien lo que indica y demanda es qué estas eran pagadas incompletas; cuestión que ha debido alegar correctamente y demostrar mediante algún medio de prueba suficiente por lo que al carecer de ello se declara improcedente este concepto…”; que la parte actora no demostró haber laborado en exceso, por lo que es improcedente la reclamación por horas extraordinarias; que igualmente es “… improcedente el reclamo realizado por bonificación variable a partir del año 2005, a razón de Bs. 2,50 por revisión de las impresoras fiscales toda vez que el concepto se evidencia pagado y no demuestra la parte actora que fuese pagado deficitariamente…”; que “… es obvio que la demandada adeuda una diferencia por prestación de antigüedad y ello motivado en dos razones la primera es por cuanto el descuento reflejado por la suma de Bs. 6.806,60, no fue demostrado por la demandada las condiciones de modo lugar y tiempo en qué se dio tal adelanto y asimismo considera este sentenciador prudente ordenar a cuantificar la prestación de antigüedad nuevamente (…), con el salario efectivamente devengado por la trabajadora el cual debe estar constituido por su salario integral diario compuesto por el salario normal mixto porción fija base más las comisiones percibidas por ventas y las alícuotas de bono vacacional según la evolución de Ley, y la alícuota de utilidades en 42 días anuales (…), asimismo se ordenan a cuantificar los interese sobre la prestación de antigüedad conforme los dispone la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”; que la “.. demandada adeuda el pago de los salarios caídos ya que hasta lo admite, por lo que, se ordena el pago de los mismos desde la fecha de la notificación hasta la fecha de la persistencia, esto es desde el día 27 de octubre de 2008 hasta el 03 de febrero de 2009, esto es un total de tres (03) meses y seis (06) días a los que deben descontarse el receso judicial en los días de diciembre según el calendario judicial, asimismo este concepto se ordena mediante experticia el experto calculara los días de salarios caídos a razón del salario de Bs. 100,00 diarios, siendo este el treintavo del salario normal diario acreditado por defecto el cual es por la suma de Bs. 3.000,00…”; que se “… ordena el pago de la vacaciones y bono vacacional fraccionados por el ultimo año de servicios toda vez que se observa que la actora le fue pagados los periodos anteriores ver folio 244, en este sentido con base al ultimo salario normal diario de Bs. 100,00 se ordena el pago de 8,6 días por bonificación fraccionadas de vacaciones y 14 días por vacaciones fraccionadas…”; que “… se ordena el pago de las utilidades fraccionadas al año 2008 que a razón de 42 días anuales le corresponden en fracción un total de 28 días a razón del último salario normal diario antes expuesto lo cual deberá el experto cuantificar…”; que se “… ordena a la demandada a pagar la diferencia en las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso conforme lo dispone la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y ambas con base al último salario integral percibido por la trabajadora que debe estar compuesto por el salario normal de Bs. 3000,00 mensual más las alícuotas correspondientes de bono vacacional y utilidades, una vez determinado tal salario diario multiplicará por concepto de indemnización posdespido injustificado 150 días y por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso la suma 60 días de salario integral…”; que procede el pago del beneficio de alimentación; así mismo ordenó el pago de los intereses moratorios y de la indexación salarial.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la parte actora manifestó que insistían en la falta de legitimidad de los apoderados comparecientes de la demandada por cuanto la empresa señalada en el primer poder no es la demandada, por lo que no tienen facultades para representar a la empresa, que el poder era limitado y que en tal sentido considera que las sustituciones realizadas no tienen validez; por otra partes alega que en el presente caso hay una violación al debido proceso; que la demandada en fecha 03/02/2009 procedió a persistir en el despido, aperturando una cuenta a favor de la accionante; que ellos procedieron a impugnar tal persistencia, que la demandada no dio contestación ni promovió pruebas; que el a-quo les hizo reformular la impugnación; que el a-quo estableció que no habían probado las diferencias reclamadas por comisión, ni la bonificación variable permanente por la revisión de las máquinas impresoras fiscales a pesar que la demandada no había dado contestación; que ellos alegaron que la parte actora había prestado servicios en un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. por lo que laboraba 2 horas extras diarias, que como la parte demandada no dio contestación ellos no tenían que probar nada; así mismo pidió que se aplique la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 05/05/2009 relativa al computo del tiempo en que se entabló el juicio de estabilidad, como jornada efectiva para todos los efectos legales, solicitando finalmente se declare con lugar la apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada insistió en la validez del poder que la acredita en autos; indicó además que en el presente asunto no existe ninguna subversión del proceso, que se cumplió con la doctrina de la Sala; que no quedó probado el porcentaje señalado por la actora; que si pagaban comisiones por ventas; que la actora no probó que el salario estuviere afectado por dos conceptos (comisión variable del 2% de las ventas mensuales y bonificación variable por concepto de la revisión de las máquinas impresoras fiscales); que esos conceptos extraordinarios no están en los recibos y la parte actora debía probarlos; que la parte actora tampoco probó el horario y que la sentencia de fecha 05/05/2009 no es aplicable al presente asunto, solicitando se declare sin lugar la apelación de la parte actora. Por lo que se refiere a su apelación manifestó que no está de acuerdo con la condenatoria de los intereses moratorios desde la fecha en que ocurrió el despido injustificado (26/09/2008) hasta la fecha en que se encuentre definitivamente firme el fallo, por la totalidad de la prestación de antigüedad ya que ellos consignaron en la oportunidad de la persistencia, una suma dineraria por ese concepto, siendo que en todo caso arguyó que al existir una expectativa de derecho no procedía en pago de los intereses moratorios.

Pues bien, vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) corresponde a esta Alzada determinar primeramente, por lo que se refiere a la parte actora, si la sustitución de poder consignada por la demandada es valida o no; posteriormente habrá que establecer si la persistencia fue debidamente fundamentada, a los fines de establecer , si fuera el caso, si el accionante tiene derecho al pago de las diferencias reclamadas por comisión, bonificación variable permanente por la revisión de las máquinas impresoras fiscales y si a la actora le corresponden el pago de horas extras al laborar en un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. , por ultimo determinar si en el presente asunto es aplicable la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 05/05/2009; y por lo que se refiere a la demandada habrá que establecer si al existir una expectativa de derecho (juicio de estabilidad) no procedía en pago de los intereses moratorios, siendo que de ser negativo este punto habrá que determinar si la condenatoria de los intereses moratorios desde la fecha en que ocurrió el despido injustificado (26/09/2008) hasta la fecha en que se encuentre definitivamente firme el fallo, por la totalidad de la prestación de antigüedad está ajustada a derecho, en virtud que a decir de la demandada en la oportunidad de la persistencia, consignó una suma dineraria por ese concepto.

Consideraciones para decidir:

Visto el alegato de la parte actora respecto a la legitimación de los apoderados judicial de la demandada para actuar en el presente juicio, este Juzgador observa que la representación judicial de la actora, no impugnó en la primera oportunidad que se hizo presente a los autos, con lo cual convalido cualquier error o deficiencia que pudiera tener los mencionados instrumentos (ver folios 218 al 222 y 229 al 244), por lo que se declara improcedente tal pedimento. Así se establece.-

En abono a lo anterior vale señalar que la Sala de Casación Social de manera reiterada ha mantenido el criterio en cuanto a que la oportunidad para formular la impugnación en casos como el de autos “… no es cuestión que afecta al orden público, sino que puede lesionar el interés de aquél a quien se le opone un poder irregularmente otorgado; por tanto, de no ser alegado el defecto de omisión del instrumento que acredita la representación en la primera oportunidad en que la contraparte se haga presente en autos, quedará aceptada dicha representación…” , (ver sentencia N° 53, de fecha 29-06-2000). Así se establece.-

Resuelto lo anterior, este Tribunal pasa a resolver el tercer punto objeto de apelación (para luego resolver lo referente al salario), siendo que por lo que respecta a si, en el presente asunto es aplicable la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 05/05/2009; vale señalar que la propia Sala de Casación Social ha establecido con especto a la precitada decisión que “… cuando con posterioridad a la fecha en que fue dictada la sentencia recurrida (23-10-08), esta Sala estableció un nuevo criterio jurisprudencial en relación con la indexación o corrección monetaria, resulta de imposible aplicación al caso sub iudice, por cuanto, no es procedente aplicar nuevas orientaciones jurisprudenciales hacia el pasado, pues esto atentaría también contra los principios de seguridad jurídica, tal como se refirió esta Sala en la propia sentencia que contiene el cambio jurisprudencial, en los siguientes términos:

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

Con fundamento en estas consideraciones, se determina que la recurrida aplicó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denunciado como infringido por el formalizante, dándole su correcta interpretación, en tanto que empleó el criterio jurisprudencial dictado por esta Sala para los casos sustanciados y decididos bajo la vigencia de la actual ley procesal laboral, el cual era el imperante al momento de producirse la decisión recurrida…”, cuestión esta que al ser análoga al punto que hoy nos ocupa, conlleva a que se declare la improcedencia de este pedimento. (Ver sentencia N° 1638, de fecha 29-10-2009). Así se establece.-

En cuanto a establecer si el accionante tiene derecho al pago de las diferencias reclamadas por comisión, bonificación variable permanente por la revisión de las máquinas impresoras fiscales, así como si le corresponden el pago de horas extras por haber laborado en un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., vale la pena señalar que a criterio de quien decide, el a-quo yerra al establecer que no quedó demostrado que el accionante devengara un salario por comisión, toda vez que tal como lo indicó la parte actora, por una parte la precitada persistencia no fue debidamente circunstanciada, siendo que tal actitud procesal era una carga que correspondía a la parte demandada y no la cumplió, siendo que es doctrina reiterada y pacifica que para que el trabajador pueda manifestar su conformidad o no con el pago consignado debe necesariamente la demandada no solo consignar una cantidad determinada, sino que además debe señalar expresa y determinadamente los conceptos términos y cantidades a las cuales se hizo acreedor el trabajador, es decir, las condiciones de tiempo, modo y lugar, así como los salarios y sus especificaciones si las hubiere, y los pasivos laborales que está pagando, pues esta en la única forma como pudiera liberarse de su obligación de reenganchar al trabajador, toda vez que con la persistencia está admitiendo la relación de trabajo y que el despido injustificado, circunstancia ésta que se observa que no fue cumplida a los autos, siendo contrario a derecho el margen dado por el a.-quo para que la demandada cumpliera con su carga procesal, ver folios 214 y 215 del presente expediente. Así se establece.-

Por otra parte es bueno señalar que tampoco es cierto que no esté probado a los autos que el accionante percibiera una remuneración por los comisión variable del 2% de las ventas mensuales y bonificación variable por concepto de la revisión de las máquinas impresoras fiscales, toda vez que con la conducta procesal asumida por la demandada debe entenderse que quedan admitidos los mismos, cuestión esta que se refuerza al evidenciarse de los recibos de pago que rielan autos en los folios 73 al 90, 127 al 126, 178 al 188 y del 194 al 197 del expediente, que se valoran conforme al articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el accionante recibía de parte de la demandada el pago de tales conceptos, por lo que se declara procedente este pedimento. Así se establece.-

En lo atinente a la reclamación por horas extras, por cuanto laboraba 10 horas diarias, vale señalar que dado el cargo desempeñado por la accionante, de Coordinadora de Departamento, el cual es un cargo de confianza a tenor de lo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por tanto está exceptuada de la jornada establecida en el artículo 189 ejusdem, todo ello en atención a lo dispuesto el artículo 198 ejusdem. Así se establece.-

En cuanto a la apelación de la parte demandada, la misma se declara parcialmente con lugar toda vez que si bien la prestación de antigüedad genera el pago de intereses moratorios al ser una deuda de valor, no obstante de la forma como se ordenó al experto que realizara el computo se observa que no se le indicó que debía tener en cuenta el pago realizado por la demandada al momento de persistir en el despido (Bs. 32.036.46), sin embargo, dado que lo que se ordena a pagar son diferencias salariales tal consideración (el descuento) deviene en irrelevante. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1º) que “… la trabajadora ingresó a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha 16 de enero de 2002 y su contrato de trabajo culminó por despido injustificado en fecha 26 de septiembre de 2008, por lo que su relación laboral fue de 6 años 8 meses, que por la labor prestada percibía un salario mixto compuesto por una parte fija y otra por comisiones de ventas y a partir del año 2005, comenzó a percibir comisiones por revisión o chequeo de las impresoras fiscales…”; 2º) que la actora tiene derecho al pago del concepto de comisiones dejadas de percibir por la suma de Bs. 46.079,00, siendo que el promedio del año 2002 asciende a Bs. 4.493,00; el promedio del año 2003 asciende a Bs. 6.373,00; el promedio del año 2004 asciende a Bs. 9.187,00; el promedio del año 2005 asciende a Bs. 7.588,00; el promedio del año 2006 asciende a Bs. 7.473,00; y el promedio del año 2007 asciende a Bs. 10.695,00; 3º) que la actora tiene derecho al pago del concepto de bonificación variable a partir del año 2005, a razón de Bs. F 2,50 por revisión de las impresoras fiscales, siendo que por el año 2005 le corresponde la suma de Bs. F 300,00; por el año 2006 le corresponde la suma de Bs. F 500,00; por el año 2007 le corresponde la suma de Bs. F 900,00; por el año 2008 le corresponde la suma de Bs. F 800,00; 4º) que la demandada adeuda una diferencia por prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional; 5º) que respecto al descuento reflejado por la suma de Bs. 6.806,60, con cargo a la prestación de antigüedad, no fue demostrado por la demandada por lo que es improcedente que se realice descuento alguno; 6º) que “… todo lo cual debe llevarse a cabo mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto que cuantifique, los días que corresponden a la parte actora que de conformidad con la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, así como respecto a los artículos 219, 223 y 174 ejusdem; 7 º) debiendo “… el experto calcular a partir del cuarto mes de la prestación del servicio 5 días de salario por cada mes…”, con el diferencial salarial establecido supra, al cual habrá que adicionarle la alícuota de bono vacacional según la evolución de Ley, y la alícuota de utilidades a razón de 42 días anuales, asimismo a partir del año 2005; 8º) respecto al “… pago de los salarios caídos (…)se ordena el pago de los mismos desde la fecha de la notificación hasta la fecha de la persistencia, esto es desde el día 27 de octubre de 2008 hasta el 03 de febrero de 2009, esto es un total de tres (03) meses y seis (06) días a los que deben descontarse el receso judicial en los días de diciembre según el calendario judicial, asimismo este concepto se ordena mediante experticia el experto calculara los días de salarios caídos a razón del salario de Bs. 100,00 diarios, siendo este el treintavo del salario normal diario acreditado por defecto el cual es por la suma de Bs. 3.000,00…”, más lo que resulte del diferencial establecido supra por la parte variable del salario para el mes respectivo; 9º) que se ordena el pago de la vacaciones y bono vacacional fraccionados por el ultimo año de servicios toda vez que se observa que la actora le fue pagados los periodos anteriores ver folio 244, en este sentido con base al ultimo salario normal diario de Bs. 100,00 se ordena el pago de 8,6 días por bonificación fraccionadas de vacaciones y 14 días por vacaciones fraccionadas…”, más lo que resulte del diferencial establecido supra por la parte variable del salario para el mes respectivo; 10º) “… Asimismo se ordena el pago de las utilidades fraccionadas al año 2008 que a razón de 42 días anuales le corresponden en fracción un total de 28 días a razón del último salario normal diario antes expuesto lo cual deberá el experto cuantificar…”, más lo que resulte del diferencial establecido supra por la parte variable del salario para el mes respectivo; 11º) que la demandada debe “… pagar la diferencia en las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso conforme lo dispone la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y ambas con base al último salario integral percibido por la trabajadora que debe estar compuesto por el salario normal de Bs. 3000,00 mensual más las alícuotas correspondientes de bono vacacional y utilidades, una vez determinado tal salario diario multiplicará por concepto de indemnización posdespido injustificado 150 días y por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso la suma 60 días de salario integral…”, más lo que resulte del diferencial establecido supra por la parte variable del salario para el mes respectivo; 12º) que la demandante tiene derecho al pago del “…concepto de Beneficio de Alimentación para los Trabajadores, el cual debe declararse procedente su cancelación en efectivo, trayendo a colación lo expresado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia dictada en fecha treinta (30) de julio de 2007, en el caso JOSÉ GUILLERMO ECHETO BALLESTA, ELÍAS GÓMEZ MANRIQUE y JOSÉ ERASMO ROSALES MOLINA contra CONSORCIO CONCESIONES VIALES DE MÉRIDA, C.A. (CONVIAMECA) y PAVIMENTADORA ONICA, S.A., con ponencia del Magistrado Doctor OMAR ALFREDO MORA DÍAZ:
“(…) Mención aparte requiere el beneficio de Cesta Ticket reclamado, y previsto en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores en los artículos 2 y 4, los cuales establecen las condiciones de procedibilidad de dicho beneficio y dado que en el presente juicio no se demostró haber cumplido con la obligación prevista en la referida Ley, en ninguna de las modalidades en ésta prevista, se declara procedente el pago del Cesta Ticket, para lo cual resulta pertinente reiterar la doctrina de la Sala, contenida en la sentencia N° 629 de fecha 16 de junio de 2005, en la cual se expresó:

“si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio” (Subrayado de este Tribunal).
(…).
Para cuantificar el concepto del cesta tickets el experto deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la ciudadana IRIS HORTENCIA HERNANDEZ, desde el día 01 de junio de 2008, hasta la fecha del despido hasta el 26 de septiembre 2008, dejando ordenado que los días por reposo o permiso se cuentan como hábiles no imputables a la trabajadora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio….”; 13º) que en cuanto a los intereses moratorios sobre la diferencia de prestación de antigüedad condenada “… se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, desde el veintiséis (26) de septiembre de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008…”; 14º) por ultimo se ordena el calculo de la indexación judicial para la diferencia de prestación de antigüedad “… desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación. CUARTO: SE ORDENA a la demandada pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 29 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;
Abg. XIOMARA GELVIS

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

WG/XG/clvg
Exp. N°: AP21-R-2009-001150