REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 5 de noviembre de 2009. 199° y 150° PARTE ACTORA: FELIX RAMON PADILLA ROMERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 4.163.361. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LITZ PINOS, SUSANA RINCON ALBORNOZ, ANA DÍAZ, SORAIMA SOLORZANO, ANASTACIA RODRIGUEZ, CLAUDIA CASTRO, GREYSI CORONIL, ADJANY PALACIOS, ANTONIO MEDINA, ENZO PISCITELLI, ZULAY PIÑANGO, LEONARDO GARCIA, CELIA ZERPA, ISABEL RICO y MARIA GABRIELA CAZORLA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 27.345, 52.393, 76.626, 71.354, 85.086, 76.601, 118.524, 125.513, 123.640, 33.667, 87.605, 119.922, 47.252, 70.606 y 129.290, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES FERRITA 2020, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de abril de 2002, bajo el No. 32, Tomo 54-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROGER FERMIN VASQUEZ y CRISTINA MENDES VASQUEZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 25.103 y 89.027, respectivamente. MOTIVO: Prestaciones sociales. VISTOS: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 25 de junio de 2009, por la abogado CRISTINA MENDES, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de junio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 01 de julio de 2009. El 08 de julio de 2009, se distribuyó el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 13 de julio de 2009, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 20 de julio de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 06 de agosto de 2009 a las 8:45 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios en fecha 18 de diciembre de 1996 en la empresa Ferrita 2020 Construcciones, C. A., desempeñándose en el cargo de caporal, con un horario de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. con una remuneración mensual de Bs. F. 920,00 hasta el 18 de abril de 2008, fecha en la cual fue despedido sin justificación alguna; que desde la fecha de terminación de la relación la empresa no le ha pagado cantidad de dinero alguna; que trató de conciliar por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Este sin lograrse el pago de las prestaciones ya que la empresa asistió al acto de fecha 10 de julio de 2008 que fue diferido para el 30 de julio de 2008 y no asistió; que en virtud de ello demanda la cantidad de Bs. F. 40.789,89 por concepto de prestaciones; que tuvo un tiempo de servicio de 12 años y 4 meses, que para mayo de 1997 devengó Bs. F. 160,00, para diciembre de 1996 devengó un salario de Bs. F. 150,00 y su último salario fue de Bs. F 920,00 mensual ó Bs. F. 30,67 diarios y que tenía un salario integral de Bs. F. 39,62; demanda lo siguiente: antigüedad Bs. F. 13.274,41, vacaciones y bono vacacional fraccionados Bs. F. 644,07, vacaciones no disfrutadas años 2005, 2006 y 2007 Bs. 5.796,63; utilidades fraccionadas Bs. F. 899,55, indemnización por despido injustificado Bs. 5.943,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 3.565,80, intereses sobre prestaciones Bs. F. 8.065,40, cesta tickets Bs. F. 2.116,00, indemnización de antigüedad Bs. F. 334,80 y compensación por transferencia Bs. F. 150,00. En el presente caso una vez superado el trámite de la audiencia preliminar resultando infructuosa la mediación, el Tribunal dio por concluida la audiencia preliminar, ordenó incorporar las pruebas a los fines de su admisión y evacuación, el 9 de enero de 2009 la parte demandada contestó la demanda y por auto de fecha 13 de enero de 2009, se ordenó remitir el expediente al Tribunal de Juicio. Por auto de fecha 30 de enero de 2009, se fijó para el día 14 de abril de 2009 a las 02:00 p.m. la audiencia oral de juicio. El 14 de abril de 2009, fecha fijada para que tuviese lugar la audiencia oral de juicio se dejó constancia de la presencia de la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada por si ni por apoderado judicial alguno; la parte actora solicitó un lapso de suspensión de 15 días hábiles que fue acordado y se fijó el dictamen del dispositivo del fallo para el 8 de mayo de 2009 a las 9:00 a.m. El 8 de mayo de 2009, oportunidad fijada para dictar el dispositivo del fallo, se dejó constancia de la presencia de ambas partes, quienes solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de 15 días hábiles contados a partir de esa fecha, a los fines de consignar las convenciones colectivas solicitadas. El Tribunal acordó lo solicitado e indicó que la continuación de la audiencia sería el 12 de junio de 2009 a las 8:45 a.m. El 12 de junio de 2009 a las 8:45 a. m., oportunidad fijada para la continuación de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la presencia de la parte actora y su apoderada judicial, dictó el dispositivo del fallo declarando con lugar la demanda y por último dejó constancia que la parte demandada no compareció a la audiencia por si ni por medio de apoderado judicial alguno. La parte demandada en el escrito de contestación aceptó que el actor prestaba servicios para ella, que la actividad de dicha empresa comenzó el 18 de abril de 2002 y no en el año 1995 como lo afirma el actor; que prestó servicios por un tiempo de 5 años, 11 meses y 12 días, devengando un salario de Bs. F. 920,00, que el horario era de 7:00 a.m. a 12: p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m.; negó que el trabajador haya sido despedido pues no regresó a sus labores; negó que comenzara a laborar el 18 de diciembre de 1995 por cuanto la empresa fue constituida en el año 2002; negó que se le adeude los conceptos por reforma de la ley; negó que se le adeude Bs. F. 644,07 por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado por cuanto el tiempo de servicios es de 5 años y 9 meses; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 5.796,63 por concepto de vacaciones no disfrutadas del año 2005, 2006 y 2007, ya que las mismas fueron pagadas y las mismas las disfrutó; que las utilidades fraccionadas fueron canceladas en su oportunidad; negó que se le adeude Bs. 3.565,80 por cuanto tiene son 5 años de servicios y además no fue despedido; negó que se le adeude Bs. F. 8.065,40 por intereses ya que le fueron pagados adelantos de prestaciones y son menores a lo solicitado; que se le dio un adelanto de prestaciones de Bs. F. 6.254,17; negó que se le adeude Bs. F. 2.116,00 por cesta tickets ya que la empresa no tiene 20 trabajadores para otorgar dicho beneficio; negó que se le adeude Bs. F. 334,80 por antigüedad ya que tiene 5 años en la empresa; que se le adeude la compensación por transferencia y por último negó que se le adeude Bs. 40.789,89 por prestaciones sociales. En la oportunidad de la audiencia oral de Alzada se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada apelante, representada por los abogados ROGER FERMIN VASQUEZ y CRISTINA MENDES VASQUEZ, Inpreabogado Nos. 25.103 y 89.027, respectivamente y de la presencia de la parte actora ciudadano FELIX PADILLA, titular de la Cédula de Identidad No. 4.163.361 y su apoderada judicial, abogado ISABEL RICO, Inpreabogado No. 70.606. La parte demandada apelante expuso que: En primer lugar le voy a hablar de los límites de la controversia. La sentencia apelada condena a la empresa a pagar unos conceptos y cantidades pero en la contestación y en las pruebas se observa que hubo unos adelantos de prestaciones. El dice que trabajo desde 1995 en Ferrita 2020, pero esta empresa fue constituida en el año 2002. No existe una relación personal ni de continuidad laboral. Por tanto no le corresponde la compensación por transferencia. En las pruebas le da valor a unos recibos y a otros no, todos firmados. Además consignan una serie de convenciones colectivas que no le son aplicables pero en Ferrita era chofer. Se negaron las convenciones. Si se deben unas prestaciones pero no la cantidad que demanda. Se demandan unos cesta tickets y la empresa no tiene más de 20 trabajadores. La parte actora expuso que: Ratifico la sentencia de Primera Instancia en todo su contenido. El Juez pasó a interrogar a la parte demandada: ¿Cuándo usted habla de diferente se refiere a Jotache? Si, son 2 empresas distintas, dueños diferentes. A pesar de que no demostró la relación laboral mi representada aceptó la relación laboral desde 2002. Mi cliente tuvo una relación amorosa con el Sr. Jaime pero luego se separaron y ella formó su propia empresa. ¿Se negó la aplicación de la convención colectiva? Si ¿se negó que era chofer? Si. Ciudadano Felix Padilla: yo comencé a trabajar con el esposo de Maria E. González, en el 2003 limpiaba pozos, luego salieron unos contratos con hidrocapital. Yo nunca tuve amoríos con esa señora (la apoderada de la parte demandada aclaró que no se refería al actor). El señor tuvo un accidente y se mato y luego ella agarro la empresa. Yo era chofer y caporal y me botaron. Caporal es el que saca tuberías, limpia las tuberías y manejaba la camioneta donde se llevaban los materiales. Apoderada judicial de la parte actora: ¿Se alegó que trabajara en la otra empresa? No lo se porque la demanda es de otra compañera. En el libelo solo se nombra pero no se demanda. CAPITULO II LÍMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada estableció que en este caso recae sobre la accionada la llamada confesión en relación a todos los hechos alegados por el actor en su escrito libelar, quedando por admitidos: la existencia de la relación laboral, 18 de diciembre de 1995 como fecha de ingreso del actor, el 18 de abril de 2008 como fecha de egreso, los salarios que se indican, los 184 días que se alegan como jornadas laboradas y el despido injustificado como causa cierta de terminación de la relación laboral; para lo que ordenó el pago de indemnización de antigüedad Bs. F. 319,99; compensación por transferencia Bs. F. 150,00; antigüedad 770 días x el salario integral debiendo deducir lo ya cancelado; indemnización por despido injustificado Bs. F. 6.170,04; indemnización sustitutiva del preaviso Bs. F. 3.701,7; vacaciones no disfrutadas periodo 2004-2005 Bs. F. 1.778,28; vacaciones no disfrutadas periodo 2005-2006 Bs. 1.778,28; vacaciones no disfrutadas periodo 2006-2007 Bs. 1.778,28; vacaciones fraccionadas 2007-2008 Bs. 592,35; utilidades fraccionadas 2008 Bs. 837, 63; beneficio de alimentación declaró su procedencia en derecho y a tal efecto ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo a fin de calcular lo equivalente al pago de 184 tickets o bono alimentación al 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente o correspondiente para el día efectivamente laborado y en el cual le nació al actor el derecho a percibir el referido beneficio. La parte demandada fundamentó su apelación en que la sentencia apelada condena a la empresa a pagar unos conceptos y cantidades pero en la contestación y en las pruebas se observa que hubo unos adelantos de prestaciones. El dice que trabajo desde 1995 en Ferrita 2020, pero esta empresa fue constituida en el año 2002. No existe una relación personal ni de continuidad laboral. Por tanto no le corresponde la compensación por transferencia. En las pruebas le da valor a unos recibos y a otros no, todos firmados. Además consignan una serie de convenciones colectivas que no le son aplicables pero en Ferrita era chofer. Se negaron las convenciones. Si se deben unas prestaciones pero no la cantidad que demanda. Se demandan unos cesta tickets y la empresa no tiene más de 20 trabajadores. En esos términos quedó delimitado el objeto de la apelación. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: A los folios 8 y 9, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora. A los folios 26 al 44, marcada A, correspondiente a copia certificada de expediente administrativo signado con la nomenclatura 027-08-03-03002, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia el reclamo por prestaciones sociales efectuado el 10 de junio de 2008, por el ciudadano Félix Padilla contra la empresa Ferrita 2020 ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas. A los folios 45 al 102, marcada B, ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los folios 103 al 256, recibos de pagos semanales del actor, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al folio 21 consta poder apud acta de fecha 17 de noviembre del año 2008, que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora. A los folios 259 al 264 a planillas de liquidación prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades del actor por parte de la demandada, las cuales fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencian el pago de lo siguiente: Folio 259: prestaciones año 2005: pago de antigüedad 01-01-05 al 31-05-05 Bs. 398.611,00; antigüedad del 01-06-05 al 31-12-05 Bs. 719.444,28; utilidades Bs. 500.000,00 e intereses Bs. 102.190,28, total Bs. 1.720.245,53. Folio 260: pago de vacaciones Bs. 500.000,00. Folio 261: prestaciones año 2003: antigüedad 01-01-03 al 31-12-03 Bs. 742.856,32; vacaciones cumplidas Bs. 214.285,60, bono vacacional Bs. 128.571,36, utilidades año 2003 Bs. 321.428,40, intereses Bs. 62.085,63. Folio 262: prestaciones año 2004: antigüedad 01-01-04 al 31-01-04 Bs. 50.000,00, antigüedad 01-02-04 al 31-12-04 Bs. 751.666,85, utilidades Bs. 400.833,30, intereses Bs. 41.200,70. Folio 263: vacaciones 2004 Bs. 410.000,00. Folio 264: vacaciones 2005 Bs. 500.000,00 A los folios 265, 267 al 270, vales suscritos por el actor, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia que el actor recibió Bs. 50.000,00; 100.000,00; 160.000,00; 220.000,00 y 150.000,00. Al folio 266, vale por la cantidad de Bs. 400.000,00 por concepto de vacaciones año 2007, a la cual no se le otorga valor probatorio por cuanto la misma fue desconocida en la audiencia oral de juicio. A los folios 271 al 278, acta constitutiva de la empresa Ferrita 2020 Construcciones, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de abril de 2002, bajo el No. 32, Tomo 54-A-Pro., a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Promovió la testimonial de los ciudadanos RAFAEL ROBERTO ACOSTA y MIGUEL ORTEGANO, quienes no comparecieron a la audiencia oral de juicio, motivo por el cual este Tribunal no tiene material probatoria sobre el cual pronunciarse. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del Tribunal Superior que puede ordenar la realización de una nueva audiencia de juicio cuando a su criterio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante; en el caso del demandado que su incomparecencia, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión. En el caso de la incomparecencia a la audiencia preliminar o de juicio, el Juez Superior puede ordenar la realización de una nueva audiencia, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante o demandado, por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables a su criterio. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 115 de fecha 17 de febrero de 2004 (Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C. A.), flexibilizó el criterio de la causa extraña no imputable, considerando como tales, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida, como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador. En la sentencia de fecha 15 de octubre de 2004 (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S. A.), estableció las consecuencias jurídicas de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, haciendo una distinción en tanto se trate del llamado primitivo, denominado por alguna doctrina la primera audiencia de trámite o de una prolongación de la misma. De tal manera, si la incomparecencia del demandado es al llamado primitivo, se produce una admisión de los hechos de carácter absoluto (presunción juris et de jure) que no admite prueba en contrario, sin que el contumaz cuente con la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la pretensión bajo la afirmación de que es contraria a derecho, en cuyo caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe decidir inmediatamente en forma oral en cuanto la petición no sea contraria a derecho, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes siempre que se establezca expresamente, en decisión apelable en ambos efectos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación o al vencimiento del lapso para dictarla según el caso. En estos casos, el Tribunal de Alzada decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, referidos al caso fortuito, fuerza mayor o cualquier actividad del quehacer humano que imponga cargas complejas irregulares y de resultar comprobados, ordenará la celebración de una nueva audiencia preliminar y de resultar improcedente lo anterior, decidirá de fondo verificando que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, todo según la ya mencionada sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 17 de febrero del año 2004 (Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la incomparecencia según sentencia No. 771 de fecha 6 de mayo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caja de Ahorros del Poder Judicial en amparo) incorporar las pruebas promovidas al expediente y remitirlo al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, sentenciando la causa. No obstante, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado que la audiencia preliminar y la audiencia de juicio, tienen naturalezas diferentes, la primera es un acto procesal que tiene como finalidad que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, despliegue la actividad de mediar y conciliar las posiciones de las partes para poner fin al a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal, según se desprende del artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mientras que la audiencia de juicio implica el sometimiento de las partes a la voluntad del Estado que por intermedio del órgano jurisdiccional dirime la controversia, en virtud de lo cual si bien no señala que existe imposibilidad de ponderar las circunstancias de hecho en un caso concreto, establece que el Juez debe ser más rígido en el caso de la audiencia de juicio con respecto a las sanciones por incomparecencia, lo que es aplicable a la audiencia de Segunda Instancia, siendo inaplicables los criterios procesales señalados para la audiencia preliminar a la audiencia de juicio –y del Superior- según sentencia No. 1364 del 11 de Octubre de 2005 (G. J. Núñez y otros contra Universal Ellos, C. A. y otro). La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de abril de 2006 (Víctor Sánchez Leal y Renato Olavaria Álvarez en nulidad), estableció, que cuando el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y en consecuencia el Tribunal sentenciará “conforme a dicha confesión”, estamos en presencia de una dicotomía de terminología que “…no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión…”; que dicha incomparecencia, que no permite prueba en contrario no puede ser una confesión, sino una admisión tácita en virtud de la cual da por ciertos los hechos de la pretensión, haciendo irreversible el reconocimiento de los mismos, quedando a criterio del Juez su calificación jurídica. Continua dicho fallo señalando que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta, que “…en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Subrayado del Tribunal). En este caso, la parte demandada compareció a la audiencia preliminar y sus prolongaciones y contestó la demanda, pero no compareció a la audiencia de juicio. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1184 del 22 de septiembre de 2009 (Yaritza Bonilla y otros en nulidad), con referencia a la nulidad parcial de los artículos 135 único aparte y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció: 1) Que el único aparte del artículo 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen cargas procesales al demandado, en el primer caso de contestar la demanda y en el segundo de comparecer a la audiencia de juicio, cuya omisión implica la presunción de confesión (confesión ficta). 2) Que el Juez de Juicio en los supuestos de: incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar; falta de contestación a la demanda; así como por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio, debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), que podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar. 3) Que la consecuencia de la confesión ficta en esos casos, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca. En el presente caso una vez superado el trámite de la audiencia preliminar resultando infructuosa la mediación, el 16 de diciembre de 2008, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dio por concluida la audiencia preliminar, ordenó incorporar las pruebas a los fines de su admisión y evacuación; el 9 de enero de 2009 la parte demandada contestó la demanda y por auto de fecha 13 de enero de 2009, se ordenó remitir el expediente al Tribunal de Juicio. Por auto de fecha 23 de enero de 2009, el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dio por recibido el expediente. Por auto de fecha 30 de enero de 2009, siendo el quinto (5°) día hábil siguiente al recibo del expediente y tomando en consideración la disponibilidad de salas de audiencia según información suministrada por la Coordinación de Secretarios de este Circuito Judicial, así como la agenda del Tribunal, fijó para el día 14 de abril de 2009, a las 02:00 p.m. la audiencia oral; asimismo se pronunció sobre la admisión de las pruebas. El 14 de abril de 2009 a las 2:00 p. m., fecha fijada para que tuviese lugar la audiencia oral de juicio se dejó constancia de la presencia de la parte actora asistido por la abogado Susana Rincón y de la incomparecencia de la parte demandada por si ni por apoderado judicial alguno; la Juez le concedió el derecho de palabra, evacuó las pruebas e instó a la parte actora a que consignara las convenciones colectivas de la industria de la construcción desde el año 1997, solicitando a tal fin un lapso de suspensión de 15 días hábiles el cual fue acordado y se fijó el dictamen del dispositivo del fallo para el 8 de mayo de 2009 a las 9:00 a.m. El 8 de mayo de 2009, oportunidad fijada para dictar el dispositivo del fallo, se dejó constancia de la presencia de ambas partes, quienes solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de 15 días hábiles contados a partir de la presente fecha, a los fines de consignar las convenciones colectivas solicitadas. El Tribunal acordó lo solicitado e indicó que la continuación de la audiencia sería el 12 de junio de 2009 a las 8:45 a.m. El 12 de junio de 2009, oportunidad fijada para la continuación de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la presencia de la parte actora y su apoderada judicial, dictó el dispositivo del fallo declarando con lugar la demanda y por último dejó constancia que la parte demandada no compareció a la audiencia del dispositivo por si ni por medio de apoderado judicial alguno. La parte demandada no compareció a la audiencia de juicio prevista para el 14 de abril de 2009 a las 2:00 p. m., ni para el 12 de junio de 2009, fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, sin que haya alegado en la alzada ninguna causa justificada de incomparecencia, de manera que ello esta firme y sin que su comparecencia el 8 de mayo de 2009, convalide la inasistencia en las oportunidades señaladas, lo que implica la incomparecencia a la audiencia de juicio cuyo efecto procesal es que se tenga a la demandada por confesa con relación a los hechos planteados por la parte actora, debiendo el Tribunal revisar: 1) que no sea contraria a derecho la petición del demandante; 2) que no sea ilegal la acción propuesta y 3) si el demandado probó algo que le favorezca, pero en modo alguno pueden tomarse en cuenta por la sobrevenida confesión los hechos alegados en la contestación a la demanda, entre otros, la fecha de ingreso alegada por esta, debiendo tenerse como un hecho admitido la fecha de ingreso alegada por el actor. Uno de los puntos de la apelación es la fecha de ingreso, el actor alega que laboró desde el 18 de diciembre de 1995 hasta el 18 de abril de 2008, fecha en que fue despedido injustificadamente, tal como lo resolvió la sentencia apelada, las cuales deben tenerse como admitidas en virtud de la confesión en que incurrió la demandada, sin que pueda alegarse la fecha de constitución formal de la misma de la misma como prueba de una fecha de ingreso no alegada, porque además el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil atribuye personalidad a las sociedades irregulares, de manera que es posible que antes de su constitución formal hubiese prestación de servicio, se reitera hecho admitido por la demandada como consecuencia de la incomparecencia a la audiencia de juicio. La demandada plantea en alzada que hubo adelantos de prestaciones que deben tomarse en cuenta; la sentencia recurrida acordó que el experto contable designado deduzca de lo que en definitiva le corresponda al actor, los pagos que constan a los folios 259 al 262, en consecuencia esta alzada debe tomar en cuenta los adelantos demostrados, tales como: Folio 259: prestaciones año 2005: pago de antigüedad 01-01-05 al 31-05-05 Bs. 398.611,00; antigüedad del 01-06-05 al 31-12-05 Bs. 719.444,28; utilidades Bs. 500.000,00 e intereses Bs. 102.190,28, total Bs. 1.720.245,53. Folio 260: pago de vacaciones Bs. 500.000,00. Folio 261: prestaciones año 2003: antigüedad 01-01-03 al 31-12-03 Bs. 742.856,32; vacaciones cumplidas Bs. 214.285,60, bono vacacional Bs. 128.571,36, utilidades año 2003 Bs. 321.428,40, intereses Bs. 62.085,63. Folio 262: prestaciones año 2004: antigüedad 01-01-04 al 31-01-04 Bs. 50.000,00, antigüedad 01-02-04 al 31-12-04 Bs. 751.666,85, utilidades Bs. 400.833,30, intereses Bs. 41.200,70. Folio 263: vacaciones 2004 Bs. 410.000,00. Folio 264: vacaciones 2005 Bs. 500.000,00 A los folios 265, 267 al 270, vales suscritos por el actor, por Bs. 50.000,00; 100.000,00; 160.000,00; 220.000,00 y 150.000,00. Estas cantidades deben deducirse de lo que le corresponda al actor, debe modificarse el fallo en ese aspecto, pues solo ordenó deducir los pagos que cursan a los folios 259 al 262. Así se establece. Con respecto a la aplicación de la convención colectiva, el actor alegó que era caporal, hecho admitido en virtud de la confesión ficta en que incurrió la demandada que además no probó en forma alguna que fuera chofer, de manera que le corresponde su aplicación. En lo que se refiere a los cesta tickets, la demandada esta confesa y además no probó que tenga menos de 20 trabajadores, en consecuencia no prospera la apelación en ese aspecto. Finalmente la demandada fuera de lo que constituye el objeto de su apelación, de acuerdo a la exposición efectuada en la audiencia de alzada no objetó los conceptos y cantidades condenadas, en consecuencia al actor le corresponde: Salario: A mayo de 1997 Bs. F. 160,00 mensual o Bs. F. 5,33 diarios; a diciembre de 1996 Bs. F. 150,00 mensual o Bs. F. 5,00 diarios. Desde el 19 de junio de 1997 hasta el 18 de abril de 2008, debe determinarse por experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el salario básico mes a mes, la alícuota de utilidades 82 días al año y de bono vacacional de 41 días al año (58 – 17), según las cláusulas 24 y 25 de la convención colectiva discutida en el marco de una reunión normativa laboral por rama de la industria de la construcción 2003-2006, según lo estableció el a quo, lo cual no fue objetado por ninguna de las partes en la audiencia de alzada. Corte de cuenta: Desde el 18 de diciembre de 1995 hasta el 19 de junio de 1997: 1 año, 6 meses y 1 día, a los efectos legales 2 años. Antigüedad: 60 x Bs. F. 5,33 = Bs. F. 319,99. Compensación de trasferencia: 30 x Bs. F. 5,00 = Bs. F. 150,00. Así fue demandado y acordado por la sentencia apelada y eso es lo que debe pagar la demandada, no obstante, por el tiempo de servicio corresponderían 60 días y no 30, pero ello no puede ser modificado por este Tribunal porque la actora no apeló. Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Desde el 19-06-97 al 19-06-98: 60 días; del 19-06-98 al 19-06-99: 60 + 2 días; del 19-06-99 al 19-06-2000: 60 + 4 días; del 19-06-2000 al 19-06-2001: 60 + 6 días; del 19-06-2001 al 19-06-2002: 60 + 8 días; del 19-06-2002 al 19-06-2003: 60 + 10 días; del 19-06-2003 al 19-06-2004: 60 + 12 días; del 19-06-2004 al 19-06-2005: 60 + 14 días; del 19-06-2005 al 19-06-2006: 60 + 16 días; del 19-06-2006 al 19-06-2007: 60 + 18 días; del 19-06-2007 al 18-04-2008: 60 + 20 días, total 770 días, a razón del salario integral de cada mes calculado en la forma antes señalada. Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Indemnización por despido: 150 días x Bs. F. 41,13 = Bs. F. 6.170,04, que es el último salario integral establecido por la apelada, no objetado. Indemnización sustitutiva de preaviso: 90 días x Bs. F. 41,13 = Bs. F. 3.701,70, que es el último salario integral establecido por la apelada, no objetado. Vacaciones y vacaciones fraccionadas: 17 días con pago de 58, cláusula 24 de la convención colectiva. 2004-2005: 58 días. 2005-2006: 58 días. 2006-2007: 58 días. 2007-2998: 19,32 días. Total: 193,32 días x Bs. F. 30,66 último salario normal = Bs. F. 5.927,19. Utilidades fraccionadas 2008: cláusula 25 de la convención colectiva. El a quo condenó 3 meses y 18 días del 1 de enero al 18 de abril de 2008, señalando que corresponden 4 meses x 6,83 días = 27,32 días x Bs. F. 30,66 = Bs. F. 837,63, que proceden por no haberse objetado, es decir, no puede ser modificado por este Tribunal, no obstante, lo correcto era condenar la fracción por 3 meses y no por 4 porque la fracción de utilidades como de vacaciones y bono vacacional se calcula en base a meses completos de servicio. Beneficio de alimentación: Procede porque la demandada no objeto su procedencia, pues esta confesa, ni demostró que tiene menos de 20 trabajadores, por consiguiente deberá pagar al actor 184 días desde el mes de agosto de 2007 hasta el mes de abril de 2008, por jornada laborada al valor mínimo establecido en el artículo 5 de la Ley Programa Alimentación de los Trabajadores, esto es, el 0,25% del valor de la unidad tributaria para el día efectivamente laborado en el cual le nació el derecho a percibirlo. Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones durante la vigencia de la relación laboral, esto es, desde el 18 de diciembre de 1995 hasta el 18 de abril de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilizando el método de calculo para cada período antes y después del 19 de junio de 1997. Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir 18 de abril de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que determine el salario desde el 19 de junio de 1997 hasta el 18 de abril de 2008 y calcule la antigüedad desde el 19 de junio de 1997, el beneficio de alimentación, así como los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación con los parámetros suministrados en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 18 de abril de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) En lo que se refiere a los demás conceptos condenados desde la fecha de notificación de la demandada, el 29 de octubre de 2008, folio 15, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. En consecuencia, la parte demandada CONSTRUCCIONES FERRITA 2020, C. A. debe pagar al ciudadano FELIX RAMON PADILLA ROMERO la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO SEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 17.106,55), por concepto de corte de cuenta: antigüedad y compensación por trasferencia, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones y vacaciones fraccionadas, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad nuevo régimen artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, beneficio alimentación, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. El experto deberá deducir de las cantidades que resulten, lo pagado por la demandada en el renglón correspondiente, según se ha detallado en la motiva de este fallo, de manera que los intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación se calcularán sobre las diferencias que resulten una vez hechas esas deducciones. En el libelo de la demanda se reclama un monto y no se efectuó ninguna deducción, la deducción efectuada en la sentencia se hizo conforme a pruebas aportadas por la parte demandada, en consecuencia, tomando en cuenta la sentencia de la Sala Constitucional antes señalada, la confesión no implica necesariamente declarar con lugar la demanda, pues el Tribunal debe revisar que no sea contraria a derecho la petición del demandante: en este caso no lo es porque se trata de una demanda de prestaciones sociales; que no sea ilegal la acción propuesta: no lo es porque el demandante esta legitimado para intentarla y se trata de obligaciones civiles (no naturales); y que el demandado pruebe algo que le favorezca: en este caso probó el pago parcial suficientemente especificado en este fallo, la sentencia apelada ordeno descontar parte del mismo, no obstante declaró con lugar la demanda, la parte actora no apeló y este Tribunal modificó el fallo en cuanto a que incluyó adelantos no considerados por la apelada. Con respecto a las costas que es una condena accesoria y depende del resultado de la sentencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 305 del 28 de mayo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S. A. en aclaratoria), señaló que no procede la exoneración de costas cuando el quantum de la pretensión es diferente al de la condena por dos razones: 1) error de calculo; y 2) incorrecta interpretación de alguna norma por parte del accionante. Esto se fundamenta en el carácter tuitivo del derecho del trabajo y de orden público de sus normas, ya para esa fecha por vía jurisprudencial se aplicaba lo que posteriormente fue incluido en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual el Juez tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, así como limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, sí algún concepto demandado apareciere pagado. El juez puede condenar una cantidad mayor o menor que la demandada, sin que exista ultrapetita y habrá vencimiento total cuando sea declarada con lugar la demanda en virtud de que todos los conceptos laborales o indemnizaciones reclamadas resulten procedentes independientemente de su monto. Esto es así, se reitera, según la doctrina de la Sala, cuando la diferencia entre el quantum de la pretensión y de la condena resulta de un error de calculo o una incorrecta interpretación de alguna norma por parte del accionante, pero no lo es cuando esa diferencia surge porque la parte demandada demostró pagos parciales no señalados por la demandante en el libelo de la demanda; distinto es el caso cuando se demanda una diferencia de prestaciones y se señalan en el libelo los pagos parciales, si procede la diferencia demandada proceden las costas. En el caso de autos, proceden todos los conceptos demandados, pero no el monto demandado, no por error de calculo o de interpretación del actor, sino porque el demandado demostró pagos parciales, en consecuencia, el a quo debió declarar parcialmente con lugar la demanda y no con lugar, sin que sea procedente condenar en costas, porque no hay vencimiento total conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIAMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de junio de 2009, por la apoderada judicial de la parte demandada abogado CRISTINA MENDES, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de junio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 01 de julio de 2009, en el juicio SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FELIX RAMON PADILLA ROMERO contra CONSTRUCCIONES FERRITA 2020, C. A. TERCERO: Se condena a la parte demandada CONSTRUCCIONES FERRITA 2020, C. A. a pagar al ciudadano FELIX RAMON PADILLA ROMERO la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO SEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 17.106,55), por concepto de corte de cuenta: antigüedad y compensación por trasferencia, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones y vacaciones fraccionadas, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad nuevo régimen artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, beneficio alimentación, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cinco (5) días del mes de noviembre de 2009. Años: 199º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ IBRAISA PLASENCIA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 5 de noviembre de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- IBRAISA PLASENCIA SECRETARIA Asunto No. AP21-R-2009-000914. JCCA/IP/yro.