TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº _23___
ASUNTO N °: 4011-09
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13-08-2009 por la Abogado por la abogado MILAGRO GALLARDO, en su carácter de Defensora Pública Sexta, en la causa seguida al ciudadano JIMÉNEZ COLMENAREZ LEONARDO, contra la decisión dictada en fecha 03 de Agosto de 2009, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare, Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, de conformidad con el artículo 250 ordinal 1°, 2°, 3°, 251 ordinal 1°, 2°, 3°; 252 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en Cantidades Menores.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada en fecha 09-10-09, se designó como a la Juez Clemencia Palencia; y por auto de fecha 15/10/2009 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

La recurrente Abogado MILAGRO GALLARDO, en su carácter de Defensora Pública; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

(…) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela demanda un profundo respeto por la libertad individual, al punto que la postula desde su preámbulo, erigiéndola en un valor superior del Estado de Derecho y de Justicia, que la misma consagra y garantiza en su artículo 44, el cual señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. Este derecho lo desarrolla y reglamenta el Código Orgánico Procesal Penal. Así, este prevé que la detención preventiva es una medida excepcional ante la regla general que consagra a la libertad como garantía inviolable y rectora del proceso penal, tal y como lo reconoce el propio legislador en el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, la Medida de Privación Preventiva de Libertad se evidencia como una medida extrema que sólo se debe tomar con carácter excepcional en el decurso de un proceso, tomando en cuenta que su fin último es asegurar las resultas de un proceso y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, así lo ha establecido el legislador y encuentra su asiento en los distintos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo dispone el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, la concurrencia de los siguientes presupuestos:
“1°) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 20) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; 3°) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de acto concreto de la investigación”.
(..)
En el presente caso, la recurrida da por probado el hecho punible y la presunta responsabilidad penal de mi representado con: Acta de aprehensión.
.-Acta de orientación de la sustancia supuestamente incautada, en la cual se dejó constancia de las características de la sustancia y de su peso bruto.
Una vez citados los elementos en los cuales la juzgadora apoya su decisión, no es difícil concluir que de las actas que conforman la solicitud fiscal efectivamente deja en evidencia que se incauto por los funcionarios del procedimiento cierta cantidad de sustancia, y en la declaración que rindiera en su oportunidad legal, mi defendido de manera espontánea manifestó al Tribunal que efectivamnte (Sic) el es consumidor pero que esa sustancia no la cargaba el, por lo que dichas actuaciones solo arrojan al cuerpo del delito, mas no para nada la responsabilidad y/o participación de mi defendido en el mismo.
Así mismo en cuanto al acta de orienracion (Sic) practicada por los funcionarios (que amen de la no utilización de testigos) y pesaje realizado a la supuesta sustancia incautada es objeto de nulidad ya que el imputado no tuvo la asistencia jurídica por ende el control de ¡a prueba, lo que conlleva a violación del DEBIDO PROCESO, desde el punto de vista de la cadena de custodia.
En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, la recurrida no da por acreditado estos presupuestos, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar os parámetros establecidos por el legislador en los artículos 251 y 252 de la ley sustantiva penal, que establece una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia, condición esta que no puede influir en el animo de la recurrida para decretar medida privativa de libertad en contra de mi defendido.
En efecto, la recurrida fundamenta la imposición de la medida privativa de libertad en el artículo 250 numerales 1 y 2, sin entrar a analizar de manera eficiente, a lo que por imperativo de ley esta obligada, como lo es, lo previsto en el numeral 3 del referido artículo; tal disertación es ambigua, imprecisa e inmotivada, pues presumió, que mi defendido puede obstaculizar las investigaciones sin analizar previa y detalladamente, lo exigido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; es tanta la imprecisión del razonamiento realizado con respecto al peligro de obstaculización, que la recurrida inobservo que la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o mas...; de lo cual se evidencia una total confusión de la misma, pues el artículo 252 ejusdem, no hace ninguna referencia acerca de la pena que deba imponerse por la comisión de un delito como indicador para determinar o presumir el peligro de obstaculización.
Asimismo, sobre el peligro de fuga, y es imperativo de ley que ¡a Juez analice sobre éste particular, pues, para que pueda ser decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben concurrir los requisitos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo el peligro de fuga, uno de las circunstancias exigidas en el ordinal 3 del mencionado artículo, por lo que mal podría decretarse la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Por las razones anteriormente expuestas solicito se declare CON LUGAR el presente recurso, y en consecuencia le sea concedido a mi defendido, una medida cautelar menos gravosa por cuanto el mismo tiene arraigo en el país.

Por su parte El Fiscal Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa, transcurrido el lapso legal, no dio contestación al Recurso interpuesto.

II
DE LA DECISION RECURRIDA
Pautada como se encontraba la realización de la audiencia oral de presentación para el día de hoy 03 de Agosto del año 2009, con motivo de la solicitud presentada por la representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en toda la jurisdicción del Estado Portuguesa; Abg. Zoila Fonseca, en fecha 01/08/2009 , contra de Leonardo Jiménez Colmenarez, según la cual requiere se califique la aprehensión como flagrante, se decrete Medida Judicial de Privación Preventiva de libertad y se ordene la aplicación del Procedimiento ordinario; todo con fundamento legal en los artículos 248,250,251, 252 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancio Estupefaciente y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas., en perjuicio de Estado Venezolano; este Tribunal de Control N° 02; integrado por la Juez Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz, la secretaria de sala Abg. Rosa Marycel Acosta y el alguacil de la sala, estando dentro de la oportunidad procesal y convocadas como fueron las partes, se constituyó en la sala de audiencia; de este Circuito Judicial Penal y verificada como fue por el secretario de la sala de la presencia de las partes, fueron informados los presentes los motivos de sus convocatorios, así como las formalidades y solemnidades del acto, advirtiéndoseles a su vez sobre los Medidas Alternas de la Prosecución del Proceso, conforme a la decisión de fecha 20 de Junio emitidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Una vez agotado todas las formalidades del acto, el Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con competencia en toda la jurisdicción del Estado Por
en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Abg. Nelson Toro las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, en tal sentido manifestó por lo expuesto esa representación fiscal considera que de lo narrado se que el imputado fue aprehendido en la comisión de los hechos que aquí se les imputan que encuadran en el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.; respectivamente, motivo por el cual solicita se Califique como flagrante la Aprehensión de este ciudadano y es por ello que la fiscalía que representa lo presenta en el día de hoy, de igual forma ratificó la solicitud de decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248, 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el delito atribuido en este proceso; merece pena privativa de libertad y finalmente solicitó se orden continuar por el Procedimiento ordinario por cuanto faltan diligencias que practicar; en atención a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; seguido fue llamado hasta el estrado el imputado Leonardo Jiménez Colmenarez, quien fue identificado plenamente, tal como consta en el acta respectiva e impuesto de los hechos acreditados por el Ministerio Público y por los cuales fue presentado ante esta autoridad, así como del precepto constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás derechos conferidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 125, 130,131; el Tribunal le hizo saber el derecho en que esta de nombrar defensor, adjudicándole el Estado Venezolano de un Defensor Público, recayendo la responsabilidad en la Abogado Milagro Gallardo; por ser la Defensora de Guardia; sin que esto obvié la posibilidad que tiene en cualquier fase del proceso designar un defensor de su confianza; quien acepto el cargo, manifestando estar conforme con la defensa pública y así mismo; libre de todo apremio y coacción dijo: “ QUERER DECLARAR efectuándolo de la siguiente forma: “ Si, no se que agarraron en mi casa, y no se porque me agarraron, soy consumidor, es todo.” Seguido la fiscalia interrogo: Diga Usted la hora y fecha en que fue aprehendido? Rp. A las 8:00 de la noche el jueves. 2 Diga Usted si se encontraba con otro persona en el momento de la aprehensión? Rp. No. 3 ¿Que funcionarios lo aprehendieron? Rp. Los Policías. Por su parte la defensa publica interrogo: 1 ¿ciudadano Leonardo Jiménez, consume usted estupefacientes? Rp. 5 Si señora. 2 ¿Desde hace cuanto tiempo es consumidor? Rp. Desde los 9 años. Cesaron las preguntas. Se le cede el derecho de palabra a la Defensora Abg. Milagro Gallardo, quien expuso: “Oído lo expuesto por la representación fiscal y lo manifestado por mi defendido, es evidente determinar que este es consumidor desde los 9 años de edad y por tanto tomando enguanta (Sic) la cantidad de sustancia incautada es :perfectamente encuadrable en el tipo de Posesión para fines de consumo, es por lo que función a los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita sea desestimada la solicitud de la Fiscalía de la medida privativa de libertad y le sea impuesta una medica cautelar sustitutiva a la privación de libertad los argumentos de4 (Sic) sus defensa ser opuesto a la medida privativa de libertad y solicito la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, así mismo sea fijada oportunidad para que le sea tomada a mi defendido las muestras de fluido orgánicos y de raspado de dedos.
Oídas como fueron las partes, le correspondió decidir a la Abogada Maguira Ordóñez, quien con el carácter de Juez, suscribe el presente auto:
Partiendo de la situación factica que describe la ciudadana fiscal del Ministerio Público al exponer: “que siendo las 8:00 de la noche del día 30/07/2009, funcionarios adscritos al Comisaría de Los Próceres, se encontraban de patrullaje por el perímetro de la ciudad, específicamente hacia Mesa Cavaca, y cuando se encontraban en el Barrio Las Ameriquitas, avistaron a un ciudadano que se desplazaba a pie, quien al notar la presencia policial, mostró una actitud nerviosa, emprendió la huida e intento evadir la comisión, por loo (Sic) que le dieron la voz de alto, logrando alcanzarlo y capturarlo a pocos metros de la zona, le manifestaron que sería objeto de una inspección de persona, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole: CATORCE ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE UN POLVO BLANCO, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA PIEDRA Y CINCO ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y OCHENTA BOLÍVARES FUERTES EN EFECTIVO, motivo por el cual procedieron a imponerlo de sus derechos y trasladarlo al Dirección General de la Policía, junto con lo incautado; para luego sostener comunicación telefónica con la Ciudadana Fiscal Especializada en la materia Abg. Zoila Fonseca, quien dio las instrucciones pertinentes, quedando así detenido a la orden de esta fiscalía.”.
Ahora bien, observa esta juzgadora que curso en el legajo de actuaciones presentadas por el Ministerio Público:
-Acta de Investigación Policial de fecha 30/07/2009, suscrita por el funcionario
Jesús Enrique Montilla, adscrito a la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa, destacado en la Comisaría Los Próceres, dejando constancia de cómo se realizo el procedimiento en el cual resultara detenido Leonardo Jiménez Colmenarez como consecuencia de haberle incautado en su persona sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
- Acta de Imposición de derechos de fecha 30/07/2009, al imputado Leonardo Jimenez Colmenarez.
- Acta de Entrevista de Armando Briceño Mogollón, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.001. 453, agente de seguridad y con domicilio profesional en la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa; en la cual, deja constancia de haber realizado la inspección de persona conforme el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a Leonardo Jiménez, luego que este se negara mostrar lo poseía en sus ropa encontrándole en el bolsillo derecho del short que vestía una
bolsa de color verde, contentiva en su interior de 8 envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco opaco, presuntamente droga denominada Crack; Cinco envoltorios elaborados en material sintético de color azul transparente con color negro, contentivo en su interior un polvo de color opaco de presunta doga de la denominada Crack; Un trozo de pitillo elaborado en material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga denominada Crack y Cuatro envoltorios elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior resto vegetales presunta droga denominada Marihuana y un envoltorio elaborado en material sintético de color verde transparente contentivo en su interior de restos vegetales presunta droga de la denominada Marihuana, así como en su bolsillo izquierdo se le encontró dinero en efectivo en papel moneda de circulación nacional de diferentes denominaciones, de igual forma dejo constancia que por la hora del procedimiento ya no se encontraban personas en la calles del sector.
- Acta de Prueba de Orientación, de fecha 31/ 07/2009, suscrita por el Farmacéutico Toxicólogo Juan José Carmona, adscrito al laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la cual deja constancia haberle practicado prueba de orientación a las evidencias identificadas: Muestra A: Ocho envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color beige, con un peso neto de dos gramos con quinientos miligramos. Muestra B: Cinco envoltorios elaborados en material sintético de color azul transparente con negro contentivo en su interior un polvo de color blanco opaco, con un peso neto de setecientos miligramos. Muestra C: Un trozo de pitillo de 3 centímetro de longitud, elaborado en material sintético de color transparente, cerrados en su extremos por efecto de de calor; contentivo en su interior de un polvo de color blanco; con un peso neto de cuatrocientos miligramos. Muestra D: Cuatro envoltorios elaborados en material sintético de color negro, amarrados en sus extremos en forma de nudo con el mismo material; contentivo en su interior de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso neto de once gramos y Muestra E; un envoltorio pequeño, elaborado en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, contentivo su interior de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso neto de un gramo con cuatrocientos miligramos, para resultado de las muestras A, B Y C , POSITIVO COCAÍNA, con un peso neto de Tres Gramos con seiscientos Miligramos y las Muestras D y E , POSITIVO MARIHUANA; con un peso neto de Doce Gramos con Setecientos Miligramos.
De lo ya expuesto y ante la aprehensión del ciudadano Leonardo Jime4nez (Sic) Colmenarez, se desprende que efectivamente fue aprehendido en flagrancia, ya que la misma ocurre como consecuencia de haberle efectuado revisión de persona de conformidad a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, una vez que este se a exhibirle a los funcionarios actuantes lo poseía dentro de su vestimenta, encontrándole los funcionarios; en el bolsillo derecho del short que vestía una bolsa de color verde, contentiva en su interior de ocho envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco opaco, presuntamente droga denominada Crack; Cinco envoltorios elaborados en material sintético de color azul transparente con negro, contentivo en su interior un polvo de
color opaco de presunta droga de la denominada Crack; Un trozo de pitillo elaborado material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga denominada Crack y Cuatro envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales presunta droga denominada Marihuana y un envoltorio en material sintético color verde transparente contentivo en su interior de restos vegetal de presunta droga la denominada Marihuana, así como en su bolsillo izquierdo se le encontró dinero en efectivo en papel moneda de circulación nacional de diferentes denominaciones; razón por la cual efectuaron la aprehensión, por estimarlo responsable en la comisión de un hecho punible, previsto en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades Menores; motivos por los cuales este Tribunal, considera que si están dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: (...); a razón de ello, se con lugar el pedimento del Ministerio Público, en cuanto a la calificación de aprehensión por Flagrancia del imputado Leonardo Jiménez Colmenarez. Y así se decide.
De igual manera se aprecia del legajo de actuaciones, que le fueron leídos los a los imputados, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia, la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, encuadrando en el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores; previsto y Sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la sustancia incautada excede de las cantidades establecidas en la norma para estimar la posesión; aunado a que no efectivamente demostrado la condición de consumidor que se adjudica el imputado; estimándose que la precalificación jurídica adecuada y ajustada hasta en contrario, es la establecida en el artículo precedente que a su vez merece una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por tanto este Tribunal comparte la aplicación de dichas normas con el Ministerio Público ( Ord. 10 Art- 250 C.O.P.P) y declara sin lugar lo pretendido por la en cuanto al cambio de calificación jurídica de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el tipo de Posesión Ilícita de Sustancia y Psicotrópicas.
Se acredita de las Actas levantadas por los Funcionarios Policiales y del Cuerpo
Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare,
encargados de la investigación, fundados elementos de convicción que hacen estimar que el ciudadano Leonardo Jiménez Colmenarez, es autor o partícipe en la comisión de hecho punible, hasta tanto se demuestre lo contrario en el transcurso y resultas del proceso.
Así mismos se determine, el peligro de fuga y obstaculización de la verdad proceso de parte del imputados, por tenerse la grave sospecha de que dicho ciudadano pudiere destruir, modificar o falsificar elementos de convicción e influir en testigos, victimas; poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito estimado por el Tribunal Supremo de Justicia como de Lesa Humanidad y la pena que a futuro llegase a imponer. (..)

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:
Al entrar a analizar los alegatos hechos por el recurrente, encontramos que fundamentado en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la representación Pública, apeló de la decisión de fecha 03 de Agosto de 2009, emanada del Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en la cual impuso Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano Leonardo Jiménez Colmenares, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes.

Ahora bien, la representante de la Defensa Pública en su escrito de apelación señaló:
“… Oportuno es señalar, que la prisión preventiva como medida cautelar está sujeto a la observancia de tres elementos que deben ser concurrentes para transformarla en una medida viable, a saber:
El fomus bonis iuris o presunción del buen derecho, es decir, que el hecho por el que se acusa a una persona tenga el carácter de delito. El segundo elemento es el periculum in mora o peligro por la demora, que se traduce en que el imputado abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del derecho y el tercer elemento es el de la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado…”

Se desprende del análisis de la recurrida que el Juez A-quo, cumplió con los parámetros contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Nos encontramos frente a un delito que evidentemente merece pena privativa de libertad, hay suficientes elementos de convicción como se desprende del acta policial que dejo sentado lo siguiente: “…Acta de Entrevista de Armando Briceño Mogollón, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.001. 453, agente de seguridad y con domicilio profesional en la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa; en la cual, deja constancia de haber realizado la inspección de persona conforme el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a Leonardo Jiménez, luego que este se negara mostrar lo poseía en sus ropa encontrándole en el bolsillo derecho del short que vestía una bolsa de color verde, contentiva en su interior de 8 envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco opaco, presuntamente droga denominada Crack; Cinco envoltorios elaborados en material sintético de color azul transparente con color negro, contentivo en su interior un polvo de color opaco de presunta doga de la denominada Crack; Un trozo de pitillo elaborado en material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga denominada Crack y Cuatro envoltorios elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior resto vegetales presunta droga denominada Marihuana y un envoltorio elaborado en material sintético de color verde transparente contentivo en su interior de restos vegetales presunta droga de la denominada Marihuana, así como en su bolsillo izquierdo se le encontró dinero en efectivo en papel moneda de circulación nacional de diferentes denominaciones, de igual forma dejo constancia que por la hora del procedimiento ya no se encontraban personas en la calles del sector…”
“…. De lo ya expuesto y ante la aprehensión del ciudadano Leonardo Jime4nez (Sic) Colmenarez, se desprende que efectivamente fue aprehendido en flagrancia, ya que la misma ocurre como consecuencia de haberle efectuado revisión de persona de conformidad a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, una vez que este se a exhibirle a los funcionarios actuantes lo poseía dentro de su vestimenta, encontrándole los funcionarios; en el bolsillo derecho del short que vestía una bolsa de color verde, contentiva en su interior de ocho envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco opaco, presuntamente droga denominada Crack; Cinco envoltorios elaborados en material sintético de color azul transparente con negro, contentivo en su interior un polvo de color opaco de presunta droga de la denominada Crack; Un trozo de pitillo elaborado material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga denominada Crack y Cuatro envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales presunta droga denominada Marihuana y un envoltorio en material sintético color verde transparente contentivo en su interior de restos vegetal de presunta droga la denominada Marihuana, así como en su bolsillo izquierdo se le encontró dinero en efectivo en papel moneda de circulación nacional de diferentes denominaciones; razón por la cual efectuaron la aprehensión, por estimarlo responsable en la comisión de un hecho punible, previsto en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades Menores; motivos por los cuales este Tribunal, considera que si están dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: (...); a razón de ello, se con lugar el pedimento del Ministerio Público, en cuanto a la calificación de aprehensión por Flagrancia del imputado Leonardo Jiménez Colmenarez. …”
Así tenemos, que la decisión del A-quo, contiene el análisis valorativo de las circunstancias del hecho, del delito imputado por el Ministerio Público, así como de los elementos de convicción traídos a la causa por parte de la Representación Fiscal, al proceso que se le sigue al ciudadano LEONARDO JIMENEZ COLMENAREZ.

Con relación a la denuncia formulada por la recurrente, en cuanto al acto de prueba de orientación practicada, donde el imputado no tuvo el control de la prueba, es preciso señalar que nos encontramos en la etapa primigenia del proceso, y ésta acta forman parte de las diligencias policiales donde los funcionarios realizan actos de investigación, los cual serán considerados por el Juez de Control como meros elementos de convicción para imponer o no una medida de coerción personal.

Se evidencia del texto parcialmente trascrito que la recurrida, a los fines de decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado LEONARDO JIMENEZ COLMENAREZ, razona que el procedimiento fue levantado de conformidad con los parámetros contemplados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, se constata del acta policial que los funcionarios de manera conteste dejaron asentado que : “…deja constancia de haber realizado la inspección de persona conforme el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a Leonardo Jiménez, luego que este se negara mostrar lo poseía en sus ropa encontrándole en el bolsillo derecho del short que vestía una bolsa de color verde, contentiva en su interior de 8 envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco opaco, presuntamente droga denominada Crack;..”

Se hace oportuno citar Jurisprudencia emanado de nuestro mas Alto Tribunal de Justicia, quien en reiterado y pacifico criterio ha expresado que: “….los procedimientos policiales no puede ser avalados solamente por las declaraciones de los propios funcionarios que los suscriben sino que debe existir en la investigación otro u otros elementos que lo ratifiquen...”.

En este sentido el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal nos enseña:
“…INSPECCIÓN DE LAS PERSONAS. La policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y el objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”

De tal manera, que la recurrida señala los elementos de convicción que consideró, Acta policial, Prueba de Orientación, Asimismo consta de Registro de cadena de custodia de evidencias físicas que corre inserta al folio Nº 26, del cuaderno de apelación. Donde se puede leer: “…Funcionario que custodia la evidencia: …Colmenares Montilla, Jesús Enrique…evidencias físicas remitidas Una (01) bolsa de color verde contentiva en su interior, de ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior un polvo de color blanco opaco, presuntamente droga de la denominada Crack..”.

En otro orden de ideas, se estima que en relación al ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, respecto al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, superan en su límite superior la pena de 3 años de prisión, asimismo en cuanto al delito de Distribución presuntamente cometido por el imputado la gravedad viene dada, además de la sanción probable a imponer, por la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogado Milagro Gallardo, en su condición de Defensora Pública Sexta, contra decisión dictada en fecha 03 de Agosto de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No.02, mediante la cual decreta Medida Preventiva Privativa de Libertad, al ciudadano LEONARDO JIMENEZ COLMENAREZ, por la comisión del delito de: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, en perjuicio del Estado Venezolano.
Publíquese, regístrese, Hágase el traslado del imputado a fin de imponerlo de la decisión, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veintiún (21) días del mes de Octubre de dos mil nueve.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia
(PONENTE)

El Secretario.
Juan Valera

EXP. N° 4011-09.
CP/ Pdg. Soc. Pablo García