REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA
Nº 07
Juez Ponente: Abg. Carlos Javier Mendoza
Partes:
Recurrente: Defensora Pública: Abg. Fanny Colmenares García.
Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas: Abg. Pedro José Romero García.
Imputado: José Gregorio Sequera Mendoza.
Víctima: El Estado Venezolano.
Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de Agosto de 2009, por la Abogada FANNY COLMENARES GARCÍA, actuando con el carácter de Defensora Pública del ciudadano JOSÉ GREGORIO SEQUERA MENDOZA, plenamente identificado en autos, contra la decisión de fecha 22 de Agosto de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante el cual impone al referido ciudadano medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 22 de septiembre de 2009 y se designó ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza, seguidamente en fecha 28 de septiembre de 2009 se procede a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
I
CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DE LA APELACIÓN
Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa tanto de la decisión recurrida, como de la apelación interpuesta lo siguiente:
PRIMERO: La recurrente, Abogada Fanny Colmenares García, actuando en representación de los intereses de su defendido José Gregorio Sequera Mendoza, al fundar el agravio que denuncia, expone:
“…omissis…”
CAPITULO I:
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por el Juez de Control No. 02, de fecha 22 de Agosto del 2009, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, en el COPP prevé la medida de privación de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el articulo 250, e s decir, según el texto legal, que “se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra del imputado una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del Acta Policial que da inicio al presente procedimiento que en el momento de la detención del imputado, los Funcionarios Policiales indican que realizaron una revisión de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del COPP, donde le incautan, dentro del bolsillo derecho del pantalón que vestía la cantidad de Cuarenta y Dos (42) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos en su interior de una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante droga denominada cocaína (Copiado textualmente del Acta Policial, inserta al expediente), tal y como lo prevé el art. 205 antes de proceder a la inspección a personas los funcionarios actuantes tienen el deber de informar a la persona a revisar el motivo por el cual se le va a efectuar la revisión y reflejar en el acta policial los detalles de la ropa usada por el imputado, al hacer solo mención de que en el bolsillo derecho del pantalón que vestía, es muy general y pudiera prestarse a dudas, y que pudiera tratarse de otra persona, y sobre todo en materia de droga. La inspección de personas es una de las formas más delicadas de diligencias de investigación, pues si se le acepta pura y simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase inspección, realizadas por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta de evidencia, o para perjudicar a una persona por algún motivo o razón. En materia de droga es requisito indispensable al presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifique o corroboren lo dicho por los Funcionarios Policiales, en el caso que nos ocupa no ocurrió nada de esto, lo cual a criterio de esta defensa dicho procedimiento policial viola el debido proceso.
Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la Republica y nuestro COPP
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una persona considerada que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos. ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión de dicho delito. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez éste consideró que se encontraban Penos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un estudio de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, cara proceder a otorgar a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema.
Por otra parte, esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable……..”
Y, por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: “Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta”...
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocencia y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que se supone que pueda ser mas grave la medida cautelar que la posible sanción.
Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal especifica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, mas adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que a situación concrete así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi defendido. es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mi defendido como la autora del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundo su decisión para establecer decretar contra mi defendido la Medida de Privación de Libertad, ya que en el momento de la aprehensión de mi defendido no estuvieron presentes testigos imparciales, distintos a los Funcionarios Policiales que practicaron la detención.
CAPITULO II:
Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la decisión judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 250 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control N° 04 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendida en la comisión del delito imputado por la representante Fiscal.
Ahora bien, después de discurrir en mi escrito, la idea principal como es DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, cuya pena en su término máximo llega a la sanción de ocho (08) años de prisión, lo cual perfectamente permite el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, menos gravosa, en virtud a los siguientes argumentos:
PRIMERO: No está comprobado el hecho de que mi defendido haya cometido hecho punible alguno.
SEGUNDO: Es por ello, que siendo consecuentes con los alegatos aquí planteados esta Corte de Apelaciones debe considerar lo atinente a la proporcionalidad prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezado
TERCERO: Con relación a los señalado en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Peligro de fuga, en la causa que nos ocupa no se dan ninguna de la circunstancias que prevé dicho articulo para decretar una Medida tan gravosa como lo es la privación de Libertad, hago esta acotación por cuanto en el asunto de autos no se cumplen con lo indicado en el referido articulo:
1.- Arraigo en el país, mi defendido en nativo de esta ciudad, tiene su domicilio en esta ciudad, su trabajo, en fin su desenvolvimiento total se encuentra en la jurisdicción del Tribunal.
2.- La pena que podría Llegarse a imponer en el caso, La pena establecida para la comisión del delito previsto y sancionado en el tercer aparte del art. 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de Seis (06) a Ocho (08) años de prisión, la pena que pudiera llegarse a aplicar a mi defendido de salir condenado en un eventual juicio oral y publico, ésta en su término menor establece una sanción de Seis (06) Años de prisión y según la Ley especial que rige la materia en su artículo 60 establece que cara gozar del beneficio de suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, que no exceda de seis (06) años de prisión, con lo cual resulta contradictorio que se mantenga privada de libertad a una persona que aun cuando salga condenada en juicio puede gozar del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
3.- La magnitud del daño causado, este supuesto ni siquiera podría plantearse porque que daño puede causa una persona que es consumidora de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si no es así misma, esta defensa considera que con medidas tan gravosas como lo es la privación de libertad el Estado no va a resolver la gran problemática del consumo de sustancias de ilícitas, sino por el contrario va a engrosar mas la lista de persona hacinadas y consumiendo aún más droga dentro de los centros de reclusión, que en nada va a ayudar a que la persona se rehabilite y se integre a la sociedad.
4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en este sentido mi defendido tiene pendiente otro proceso igualmente relacionado con el mismo delito, quedando claro con esto que mi defendido es una persona consumidora, enferma y por tanto debe ser tratada como tal, 1 Estado debería proveer a los organismos de todo el sistema de seguridad y equipo multidisciplinario para que las personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sean rehabilitadas;
5.- La Conducta Predelictual del imputado, es de hacer resaltar que mi defendido aunque lleva otra causa por la comisión del mismo delito, el se ha sometido al mismo y ha cumplido con las condiciones impuestas por el Tribunal que maneja la causa, lo cual demuestra que mi defendido es una persona enferma y no un delincuente, y no se debe pensar que decretando una Medida de Privación de libertad para una persona consumidora, el Estado va a resolver el problema.
ARTICULO 448 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Interpongo este Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 448 ejusdem y solicito respetuosamente de esa honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 del COPP, y se le otorgue a mi defendida una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el artículo 256 del C.O.P.P.…”.
SEGUNDO: La decisión se refiere en los siguientes términos:
“…omissis…”
SEGUNDO:
Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgador fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican, los cuales aportan los elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano José Gregorio Sequera Mendoza, es el autor del hecho punible atribuido:
1.- Acta de Investigación Penal N° GN-086-09, de fecha 20-08-2009, suscrita por los funcionarios: TTE (GNB) Penso Brizuela Julio César, SM/2DA. (GNB) Rodríguez Escalona Andry, SM/3RA. (GNB) Colmenarez Pérez Alfredo, SMI3RA. (GNB) Pérez Aguilar César, S/2D0. (GNB) León Ojeda José y S/2D0. (GNB) Durán Alvarez José Luis, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela de Acarigua, estado Portuguesa, donde dejan constancia que siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada, del día 20-08-2009, se encontraban en labores de patrullaje por la jurisdicción de la Ciudad de Acarigua-Araure del estado Portuguesa, siendo las 04:00 horas de la madrugadas aproximadamente, al encontrarnos por el Barrio Campo Lindo específicamente en la Calle 29 entre Avenida 23 y 24 de la Ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, dicha comisión observó un ciudadano, quien al notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa y sospechosa, donde se procedió a identificar al ciudadano amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal quien dijo ser y llamarse José Sequera Mendoza, de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua, estado Portuguesa, de 47 años de edad, de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 13109/61, (sic) portador de la cédula de identidad N° 7.549.935, domiciliado en la calle 29, entre avenidas 23 y 24, casa N° 26-17, Acarigua, estado Portuguesa. Seguidamente el SM/2da. Rodríguez Escalona Andry, procedió a realzarle un chequeo corporal encontrándole dentro del bolsillo derecho del pantalán la cantidad de cuarenta y dos (42) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos en su interior de una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presuntamente droga denominada Cocaina para un peso bruto de diez (10) gramos aproximadamente, manifestando dicho ciudadano que la presunta droga era para consumo, no existen testigos presénciales en el procedimiento realizado debido a la hora presentada, posteriormente se procedió a la detención del ciudadano y la de la presunta droga. Seguidamente se le notifico del procedimiento y los derechos de los imputados estipulado en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión d uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ocultamiento y tenencia de drogas). Siendo trasladados por dicha comisión hasta el Comando de la Tercera Compañía. Acto seguido se notificó del procedimiento al ciudadano Abogado. Pedro José Romero García, fiscal primero (auxiliar) con competencia en droga, quien giró las instrucciones respectivas en relación a la practica de todas las diligencias urgentes y necesarias con relación al caso, y a su vez que el ciudadano fuera recluido en la Comisaría de Páez alo de esa Representación Fiscal. Folio 05.
2.- Acta de investigación penal, de fecha 20/08/2009, suscrita por el Detective Licenciado José Lima, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, donde deja constancia que el imputado presenta registro policial por la Sub Delegación Acarigua, de fecha 21- 05-2006, por el delito de Droga. Folio 28.
3.- Acta de Prueba de Orientación, de fecha 20/08/2009, suscrita por el experto toxicólogo Juan José Ledezma, donde deja constancia que el peso bruto es de tres (03) gramos con novecientos (900) miligramos y un peso neto de dos (02) gramos con quinientos (500) miligramos, siendo cocaína. Folio 30.
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia, y la otra previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento en que se practicó la revisión personal al imputado, y en este caso constituyen un estado permanente de flagrancia, ya que la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, lo que hace presumir que sea el autor del ilícito penal.
La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento según acta de orientación cursante al folio 30 de las presentes actuaciones fue de un peso neto de Dos (02) gramos con quinientos (500) miligramos de Cocaína, presentada en Cuarenta y Dos (42) mini envoltorios, confeccionados en papel aluminio, contentivos en su interior de una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante; elementos éstos que el Tribunal toma en consideración conjuntamente con la manera de presentación de las sustancias, y la forma de distribución, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordada, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni ¡uris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley novísima en la cual se estableció en su último parágrafo la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso, en consecuencia se desestima el petitorio de la Defensa, en cuanto a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1 .- Califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano José Gregorio Sequera Mendoza, Venezolano, natural de Acarigua, estado Portuguesa, de 47 años de edad, soltero, obrero, nacido en fecha 13-09-1961, titular de la cédula de identidad N° V-7.549.935 y residenciado en el Barrio Campo Lindo, Calle 29 entre 23 y 24, Casa N° 26-17, Acarigua, Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 248 de Código Orgánico Procesal Penal.
2.-Acoge la calificación jurídica del Ministerio Público de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
3.- Ordena que la presente causa se tramite por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.
4.- Decreta la privación judicial preventiva de libertad al preidentificado ciudadano José Gregorio Sequera Mendoza, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ultimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenándose su ingreso a la Comisaría General José Antonio Páez de Acarigua, en consecuencia, se desestima el petitorio de la Defensa, en cuanto a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad….”
TERCERO: Por su parte el Abogado Pedro José Romero García, en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación al recurso de apelación.
II
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
La Corte observa:
El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO SEQUERA MENDOZA, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de la defensa, el procedimiento policial viola el debido proceso, en virtud de que el mismo fue realizado sin la presencia de testigo y que el hecho atribuido como típico no reúne los requisitos exigidos por el artículo 251 de la citada Ley para determinar la procedencia de la medida gravosa, transgrediendo el principio de inocencia y de proporcionalidad que le asiste a su representado durante el proceso.
Ahora bien, se desprende de la exposición de quien recurre que la interposición del recurso versa en relación a dos denuncias que serán cada una de ellas examinadas a continuación.
PRIMERA DENUNCIA:
En relación a la reseña que realiza la apelante en cuanto a que los funcionarios policiales efectuaron el procedimiento sin la presencia de testigo y sin describir la vestimenta del sospechoso en el acta policial, siendo ello violatorio al debido proceso, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:
En primer orden la norma establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…”
Ante la situación planteada es necesario revisar donde se inicia la protección y limitación de los derechos y garantías dentro del ordenamiento jurídico patrio, que a su vez produce la creación de excepciones para la restricción de esos derechos, expresados también en normas supraconstitucionales como los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, más aún cuando la intervención punitiva del Estado interviene en la restricción de derechos individuales. Así se destaca en el Resumen de las Jurisprudencias del Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos, en caso Argentina, de fecha 15-10-1996, opinión Comité Interamericano, que señala: “La jurisprudencia de la Corte determina, para que halla congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados por la Convención y que no sean más limitante que lo estrictamente necesario”.
Jurisprudencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han asentado como un trato inhumano aquel que acarrea sufrimientos de una especial intensidad, mientras que degradante es el que provoca una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, cita extraída del Manual de Diligencia Policial Español, en cuyas normas se estandariza los lineamientos a seguir por la fuerza pública al momento de practicar éstas actuaciones, tales como procurar causar las menores molestias posibles en la revisión o cacheo, guardando siempre una proporcionalidad entre la duración e intensidad del cacheo con el fin perseguido y fundamento de las sospechas, compatibilizar en la medida de lo posible el respeto a la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, con el buen fin de la diligencia, buscando un lugar idóneo, aunque se realice en la vía pública y la identidad de sexo entre el agente cacheador y la persona cacheada.
Al respecto señala la Magistrada de la Sala Constitucional Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en su ponencia de fecha 15 de febrero de 2007, signada bajo el expediente número 06-0873, que:
“En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.
La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81).
En este sentido, se infiere que según se desprende del acta policial, cursante al folio catorce (14) del presente cuaderno separado, suscrita por los funcionarios TTE. PENSO BRIZUELA JULIO CÉSAR, SM/3RA COLMENAREZ PÉREZ ALFREDO, S/2DO. LEÓN OJEDA JOSÉ, SM/2DO. RODRÍGUEZ ESCALONA ANDRÉS, SM/3RA. PÉREZ AGUILAR CÉSAR Y S/2DO. DURÁN ÁLVAREZ JOSÉ LUÍS, todos adscritos al Destacamento Nº 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional en la cual describen:
“…dicha comisión observó un ciudadano, quien al notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa y sospechosa, donde se procedió a identificar al ciudadano amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal quien dijo ser y llamarse José Sequera Mendoza, de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua, estado Portuguesa, de 47 años de edad, de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 13109/61, (sic) portador de la cédula de identidad N° 7.549.935, domiciliado en la calle 29, entre avenidas 23 y 24, casa N° 26-17, Acarigua, estado Portuguesa. Seguidamente el SM/2da. Rodríguez Escalona Andry, procedió a realzarle un chequeo corporal encontrándole dentro del bolsillo derecho del pantalán la cantidad de cuarenta y dos (42) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos en su interior de una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presuntamente droga denominada Cocaina para un peso bruto de diez (10) gramos aproximadamente, manifestando dicho ciudadano que la presunta droga era para consumo, no existen testigos presénciales en el procedimiento realizado debido a la hora presentada, posteriormente se procedió a la detención del ciudadano y la de la presunta droga. Seguidamente se le notifico del procedimiento y los derechos de los imputados estipulado en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión d uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ocultamiento y tenencia de drogas). Siendo trasladados por dicha comisión hasta el Comando de la Tercera Compañía”.
Tal y como se observa, ciertamente fue efectuado un procedimiento por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, quienes al notar una situación sospechosa y actuando conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal practican una inspección de personas al ciudadano JOSÉ GREGORIO SEQUERA MENDOZA, incautando envoltorios contentivo de una sustancia ilícita tipificada en una Ley Especial como delito y que nuestra Carta Magna equipara a delitos de lesa humanidad. En relación a lo que refiere la defensa en cuanto a la ausencia de testigos, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 205 Y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al registro de persona y de morada, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos es requisito para la práctica del registro de morada, cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión del imputado bajo el supuesto previsto en el artículo 205 de la citada Ley; señalándose en el acta policial los motivos por los cuales se practicó el registro de persona y que determinó el estado de flagrancia de la aprehensión. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe la presencia de testigo, situación ésta que no se puede interpretar como una no exigencia, más sin embargo, cuando las circunstancias lo amerite los funcionarios policiales podrán hacerse acompañar por testigos, quienes darán fe de lo actuado. En razón de ello, y en vista de lo extraído de las presentes investigaciones, se observa que el procedimiento fue efectuado en horas de la madrugada y así fue justificado por las autoridades policiales, igualmente, el acta policial cumple con lo exigido en el artículo 112 y el numeral 8º del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la actuación policial; en consecuencia, se infiere de las consideraciones que anteceden que no fue transgredido las normas inherentes al debido proceso, por lo que no le asiste razón a la defensa en relación a éste señalamiento, siendo procedente declarar SIN LUGAR la denuncia formulada.
SEGUNDA DENUNCIA
La Defensora Pública manifiesta igualmente que no se encuentran cumplidas las circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga, resultando la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido, violatoria al principio de libertad y excesiva al principio de proporcionalidad.
Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 521, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:
“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”
El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:
a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.
La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.
La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.
b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.
c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Con relación a este requisito debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.
El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.
En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:
a.) De peligro de fuga
b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el segundo acápite, luego de extraer los medios de convicción presentados por la vindicta pública, analizó tales circunstancias, al exponer:
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordada, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus bonis iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley novísima en la cual se estableció en su último parágrafo la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso, en consecuencia se desestima el petitorio de la Defensa, en cuanto a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Así se decide.-
Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito, en específico el delito calificado como Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.
Así se observa, que del acta policial, de fecha 20-08-2009, cursante al folio veintiuno (21), suscrita por funcionarios TTE. PENSO BRIZUELA JULIO CÉSAR, SM/3RA COLMENAREZ PÉREZ ALFREDO, S/2DO. LEÓN OJEDA JOSÉ, SM/2DO. RODRÍGUEZ ESCALONA ANDRÉS, SM/3RA. PÉREZ AGUILAR CÉSAR Y S/2DO. DURÁN ÁLVAREZ JOSÉ LUÍS, todos adscritos al Destacamento Nº 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional, actuando bajo la excepción dispuesta en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal hacen constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho considerado como antijurídico, al indicar que el día 20 de agosto de 2009, siendo la 04:00 horas de la madrugada, encontrándose dichos funcionarios de comisión en el Barrio Campo Lindo de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, y observaron a un ciudadano con actitud sospechosa y que al pedirle su identificación el mismo la aportó, procediendo la comisión a efectuarle un registro de persona amparados en lo previsto en el artículo 205 de la Ley adjetiva penal, encontrándole en el bolsillo derecho del pantalón, cuarenta y dos (42) envoltorios confeccionados en papel aluminio contentivo de una sustancia sólida de color blanco, olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, y que luego al ser sometida a la prueba de orientación arrojó un peso neto de dos (2) gramos con quinientos (500) miligramos, tal y como consta en la prueba de orientación. Todo ello apunta a presumir como un hecho causal que las referidas sustancias fueron decomisadas en poder del ciudadano José Gregorio Sequera Mendoza.
De este supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la conducta del ciudadano José Gregorio Sequera Mendoza y la forma en que las sustancias se encontraban distribuidas, el titular de la acción penal califica el hecho como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, regulado en la Ley Orgánica como un delito que merece pena privativa de libertad y que en consonancia con el artículo 29 constitucional y a criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son delitos imprescriptibles, de lesa humanidad y que no admiten beneficios procesales, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto es oportuno, citar la Sentencia de nuestro Máximo Tribunal, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560, quien al referirse a los delitos como el que nos ocupa, ha indicado:
“…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que:
“En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”
Alusiones a ésta decisión ratificó recientemente la Sala Constitucional, en el Exp. Nº 08-1114, de fecha 28-11-2008, Sentencia 1874, al sostener:
“Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad (Subrayado de la Corte). Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia”.
Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursa en el expediente y así fue asentado por el Juez de Primera Instancia, los siguientes elementos de convicción:
1.- Acta de Investigación Penal N° GN-086-09, de fecha 20-08-2009, suscrita por los funcionarios: TTE (GNB) Penso Brizuela Julio César, SM/2DA. (GNB) Rodríguez Escalona Andry, SM/3RA. (GNB) Colmenarez Pérez Alfredo, SMI3RA. (GNB) Pérez Aguilar César, S/2D0. (GNB) León Ojeda José y S/2D0. (GNB) Durán Alvarez José Luis, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela de Acarigua, estado Portuguesa, en el cual exponen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
2.- Acta de investigación penal, de fecha 20/08/2009, suscrita por el Detective Licenciado José Lima, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, donde deja constancia que el imputado presenta registro policial por la Sub Delegación Acarigua, de fecha 21- 05-2006, por el delito de Droga. Folio 28.
3.- Acta de Prueba de Orientación, de fecha 20/08/2009, suscrita por el experto toxicólogo Juan José Ledezma, donde deja constancia que el peso bruto es de tres (03) gramos con novecientos (900) miligramos y un peso neto de dos (02) gramos con quinientos (500) miligramos, siendo cocaína. Folio 30.
Los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, intervención y observación de comunicaciones, declaraciones del detenido, prueba documental, inspección ocular, reconstrucción de hechos, indicios, entre otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley, se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito, se evidencia diligencia realizada u ordenada por el Ministerio Público, practicada conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de instancia, determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación de un imputado, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.
Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano José Gregorio Sequera Mendoza, prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo delito establece una pena de seis a ocho años de prisión, lo que concatenado con el artículo 250 numeral 2º y 3º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal determinan un peligro de fuga u obstaculización, siendo procedente la aplicación de una medida cautelar de Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia, y así se decide.
Precisando lo atinente al fumus boni iuris, se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del código adjetivo penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo puede estar ocasionando a la sociedad. En este sentido, resulta contradictorio lo señalado por la defensa en cuanto a la violación al principio de proporcionalidad, puesto que la pena a imponer para el delito imputado prevé la privación de la libertad y el artículo 521 de la referida Ley sólo establece una presunción para considerar el posible peligro de fuga, más su procedencia se limita a lo establecido en el artículo 253 del mismo texto legal, a todas éstas circunstancias se le agrega la existencia de la conducta predelictual del imputado de autos, en virtud que se encuentra incurso en otro proceso penal vinculado al mismo delito.
Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que el juzgador cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida de coerción personal consistente en la privación preventiva de libertad, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones contenidas en los artículos 251, 252 y 253 del mismo texto legal, de manera tal, que se declara sin lugar la segunda denuncia expuesta en el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública. ASÍ SE DECIDE.
III
DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de Agosto de 2009 por la Abogada Fanny Colmenarez García, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano JOSE GREGORIO SEQUERA MENDOZA, contra auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en fecha 22 de Agosto de 2009. SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia, en el cual se le impone al imputado de autos la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Control Nº 2 de éste Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, a los fines legales pertinentes.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los seis (6) días del mes de Octubre de Dos Mil Nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez de Apelación Presidente
Abg. Joel Antonio Rivero
El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,
Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia García
(Ponente)
El Secretario,
Abg. Juan Alberto Valera
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario,
Exp.-3962-09
CJM/Myc/Jcastillo.-