REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA UNICA Nº 08 ASUNTO N °: 3964-09 Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21-08-2009 por la abogado MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su carácter de Defensora Pública Tercera, en la causa seguida al ciudadano ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI, contra la decisión dictada en fecha 18 de Agosto de 2009, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 22-09-2009, se designó ponente; y por auto de fecha 28 de Septiembre de 2009 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La recurrente Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su carácter de Defensora Pública Tercera; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros: “… Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del Acta Policial que da inicio al presente procedimiento que en el momento de la detención del imputado, los funcionarios policiales indican que realizaron una revisión de personas de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar los funcionarios policiales en que lugar o parte del cuerpo del imputado fue hallada la droga, y tal y como lo prevé el articulo. 205 antes de proceder a la inspección a personas los funcionarios actuantes tienen el deber de informar a la persona a revisar el motivo por el cual se le va a efectuar la revisión y sobre todo en materia de droga. La inspección de personas es una de las formas mas delicadas de diligencias de investigación, pues si se le acepta pura y simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase inspección, realizadas por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta e evidencia, o para perjudicar a una persona por algún motivo o razón. En materia de droga es requisito indispensable al presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifique o corroboren lo dicho por los Funcionarios Policiales, en el caso que nos ocupa no ocurrió nada de esto, lo cual a criterio de esta defensa dicho procedimiento policial viola el debido proceso. Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la mas clara limitación al derecho consagrado en el articulo 44 de la Constitución de la Republica. Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y solo por vía de excepcional se permite su privación. Tal excepcional es consona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la Republica Bolivariana y nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se demorona, ya que al privar de la libertad a una persona considerara que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinemos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios. Que hagan presumir la comisión de dicho delito. Al realizar un análisis de la decisión del ciudadano juez este considero que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procésales insertas al referido expediente, se deduce que el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procésales, para proceder a otorgar a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema. Por otra parte, esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la responsabilidad. En tal sentido, el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.........” Y, por su parte, el articulo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: “Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta”... De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientaran exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocencia y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser mas grave la medida cautelar que la posible sanción. Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal especifica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, mas adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique. Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mi defendido como el autor del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano juez fundo su decisión para establecer decretar contra mi defendido la Medida de Privación de Libertad, ya que en el momento de la aprehensión de mi defendido no estuvieron presentes testigos imparciales, distintos a los Funcionarios Policiales que practicaron la detención. Capitulo II: Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la ley o imponga razonablemente el juez encargado de administrar su aplicación, y en caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Del contenido de la decisión judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control N° 03 fundamento la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Publico ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la representación Fiscal. El ciudadano juez baso su decisión en el hecho de que a mi defendido se le otorgo previamente otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por otro Tribunal de Control, en ultimo aparte del Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:... en ningún caso podrá concederse al imputado, de manera contemporánea tres o mas Medidas Cautelares Sustitutivas. La defensa solicita la nulidad de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, contemplada en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada en fecha 18-08-09, por este juzgado de control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, por ser improcedente, ya que no se observaron los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita la restitución inmediata de la libertad de mi defendido, mediante el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, mas específicamente la establecida en su ord. 3° Ahora bien, después de discurrir en mi escrito, la idea principal como es Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, lo cual perfectamente permite el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el articulo 256 del Código Orgánico Tributario, menos gravosa, mas concretamente la contemplada en su ord. 3°. En virtud a los siguientes argumentos: Medida Cautelar Sustitutiva, de la Libertad, contemplada en el articulo 256 del Código Orgánico Tributario (sic), menos gravosa, mas concretamente la contemplada en su ord. 3°. En virtud a los siguientes argumentos: PRIMERO: No esta comprobado el hecho de que mi defendido haya cometido hecho punible alguno. SEGUNDO: Es por ello, que siendo consecuentes con los alegatos aquí planteados esta Corte de Apelaciones debe considerar lo atinente a la proporcionalidad prevista en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento. ARTICULO 448 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Interpongo este Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 448 ejusdem y solicito respetuosamente de esa honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad prevista en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le otorgue a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el articulo 256 mas específicamente la contempla en el Ord. 3°. De la norma antes citada. Por su parte el Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público en Materia de Droga, en el lapso legal; dio contestación al recurso interpuesto. II DE LA DECISION RECURRIDA Celebrada como ha sido la Audiencia Oral de conformidad con el articulo 373 del texto Adjetivo Penal en la presente causa, cumplidas las formalidades de ley y oída a todas las partes y sujetos procésales, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos: La Fiscal Primera del Ministerio Publico en materia de Drogas con competencia en todo el estado Portuguesa, abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDÍA, coloco a disposición de este Tribunal para ser oído a ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUK.I, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-24.320.302, natural de ciudad, 18 años de edad, nacida el 24-04-10-1991, profesión u oficio indefinido, residenciado en el barrio Andrés Bello, calle 28, casa s/n, Acarigua Estado Portuguesa y solicita se le imponga la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1° 2° y 3° y articulo 251 ordinales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo solicita se califique la detención como flagrante y se ordene la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano. Primero: La Vindicta Publica señala en su escrito de presentación, que: “Siendo aproximadamente las 05:20 horas de la tarde del día 15-08-2009, funcionarios adscritos a la Comisaría General José Antonio Páez Acarigua Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje por las inmediaciones del barrio 19 de Abril Acarigua Estado Portuguesa, específicamente calle 002 con avenida 04, cuando avistaron a un ciudadano, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, le dieron la voz de alto, le manifestaron que seria objeto de una inspección de personas amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se identifico como: ANDRÉS MANUEL Colmenarez BAROUK.I, LE ENCUENTRAN EN SU CINTO DERECHO NUEVE (09) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA ROCOSA DE PRESUNTA DROGA Y UNO (01) DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA ASÍ COMO TAMBIÉN LA CANTIDAD DE 35BF, PRODUCTO DE LA VENTA DISTRIBUIDOS EN TRES BILLETES DE 10BF Y UNO DE 5.BF, posteriormente le notificaron el motivo de la detención, le impusieron de sus derechos como lo establece el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedieron a trasladarlo junto a lo incautado hasta la Comisaría donde conforme al articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado como: ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI”. La Fiscalia del Ministerio Publico encuadro los hechos narrados en los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes en Perjuicio del Estado Venezolano. Solicita la representación Fiscal, se califique la detención como flagrante de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario y solicita se le imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y articulo 251 ordinales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Segundo Elementos de Convicción Considera el tribunal que tales hechos se desprenden de los siguientes elementos de convicción: 1. Acta Policial, la cual establece: “Siendo aproximadamente las 05:20 horas de la tarde del día 15-08-2009, funcionarios adscritos a la Comisaría General José Antonio Páez Acarigua Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje por las inmediaciones del barrio 19 de abril Acarigua Estado Portuguesa, específicamente calle 002 con avenida 04, cuando avistaron a un ciudadano, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, le dieron la voz de alto, le manifestaron que seria objeto de una inspección de personas amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se identifico como: ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUK.I LE ENCUENTRAN EN SU CINTO DERECHO NUEVE (09) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA ROCOSA DE PRESUNTA DROGA Y UNO (01) DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA ASÍ COMO TAMBIÉN LA CANTIDAD DE 35 BF, PRODUCTO DE LA VENTA, DISTRIBUIDOS EN TRES BILLETES DE 10BF Y UNO DE 5.BF, posteriormente le notificaron el motivo de la detención, le impusieron de sus derechos como lo establece el articulo 125 del código orgánico procesal penal, y procedieron a trasladarlo junto a lo incautado hasta la comisaría donde conforme al articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado como: ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI. 2. Prueba de orientación: suscrita por la funcionario Experto Evitar Ortiz, adscrita al departamento de toxicología de la subdelegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde señala que la sustancia sometida a estudio arroja un peso neto total de 03 gramos con 800 miligramos de Cocaína y 02 gramos con 200 miligramos de Marihuana. 3. Cursa Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, se deja constancia de la evidencia colectada siendo esta la siguiente NUEVE (09) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA ROCOSA DE PRESUNTA DROGA Y UNO (01) DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA. Tercero De la Audiencia de Presentación En la audiencia oral de presentación ocurrió lo siguiente: Verificada la presencia de las partes el juez procedió a dar inicio al presente acto, hace una breve exposición de lo que se trata la audiencia, explicándoles todas las razones legales del mismo e inmediatamente le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Publico, quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito de conformidad con el primer aparte del articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal se le tome declaración informativa al imputado ciudadano ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; solicito, se decrete la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente solicito se continué la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el articulo 373 ejusdem, Se deja constancia que el Representante Fiscal consigno, en este acto, acta de orientación de la Sustancia Incautada. Acto seguido al ciudadano juez se dirige al imputado ciudadano ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI, le explica que le cede la palabra a fin de que declare lo que ha bien tenga y lo impone del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5° Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y le pregunto si desea rendir declaración, a lo que contesto “NO QUERER DECLARAR”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensora Publica Abg. Maria Gabriela Carmona, quien expuso: “Rechaza la Petición Fiscal en lo que se refiere a la Solicitud de Medida Privativa de Libertad y se Imponga una Medida Cautelar menos gravosa” Es todo. Cuarto: Consideraciones para Decidir Tomando en cuenta la Precalificación Provisional realizada por la vindicta publica, solo a los efectos de la investigación, como el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, para decidir observa este juzgador: 1.- Que es deber del juez garantizar la tutela Judicial efectiva de los ciudadanos, que acudan a los tribunales, la cual comprende entre otros aspectos el derecho del imputado a ser oído con el fin de ejercer su defensa material, así como la imposición de medidas cautelares, tal como lo ha expresado la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.00662, del 17/04/2001, la cual establece: “...uno de los derechos mas importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que esta conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en la vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las medidas cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculun in mora y del fumus boni iuris, de la forma mas amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia…” 2- Que las doctrina jurídica establece que las medidas cautelares, son medidas establecidas por el legislador a los efectos de la realización del proceso, y el cumplimiento de la justicia, que por ser medidas procésales su imposición se justifica solo en razón de su necesidad, con el fin de asegurar la presencia en determinados actos de proceso y para garantizar las resultas del proceso mismo, además deben aplicarse o imponerse tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, deben guardar relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado y con la posible sanción que podría imponerse a su autor. 3.- Del mismo modo, se debe considerar que las medidas de coerción personal limitan o restringen la libertad según sea el caso, y siendo que en el proceso penal Venezolano priva el principio de presunción de inocencia establecido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de este principio todo sujeto debe ser considerado mientras dure el proceso, inocente de los actos o cargos que se le imputen, desde el comienzo de todo proceso penal, hasta que se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, en aplicación a esta normativa debe jugarse en libertad al imputado toda vez que las mediadas cautelares son de carácter excepcionales, ello se encuentra plasmado en la Carta Magna en el articulo 44. 4.- El Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe en la comisión de un hecho punible. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación De lo expuesto se traduce que para imponer una medida cautelar debe ser fundada la solicitud y que hayan suficientes elementos que permitan presumir que el imputado no intentara evadir el proceso o atentar contra los intereses del mismo, es decir, asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley; aunado a esto, la gravedad de hecho cometido y la pena que podría llegar En el caso que nos ocupa, de las actas procésales se evidencia que ocurrió un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tal como lo establece le ley especial que rige la materia de drogas, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita por tratarse de una aprehensión en flagrancia, en el cual existen suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que el imputado, ha sido autor o participe en el mismo, por cuanto los funcionarios actuantes se encontraban en labores de patrullaje por las inmediaciones del barrio 19 de Abril Acarigua Estado Portuguesa, cuando avistaron a un ciudadano, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, le dieron la voz de alto, le manifestaron que seria objeto de una inspección de personas amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se identifico como: ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI, y le encuentran en su cinto derecho nueve (09) envoltorios en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia rocosa de presunta droga y uno (01) de restos vegetales de presunta droga así como también la cantidad de 35bf.(sic) Situación que cumple con todos los parámetros de la flagrancia, por cuanto el ciudadano mantenía en su poder la sustancia incautada. Del Mismo modo este juzgador no observa ninguna causal de nulidad en el procedimiento policial que condujo a la aprehensión del imputado, puesto que la actuación policial se realizo de conformidad con los parámetros del artículo 205de (sic) la norma adjetiva penal. Por lo tanto comparte quien aquí decide la calificación Fiscal, como comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto al referido ciudadano le fue incautada en 09 envoltorios contentivos de la presunta droga, la cual al ser sometida a la prueba de orientación por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas arrojo como resultado un peso neto de: 03 gramos con 800 miligramos de Cocaína y 02 gramos con 200 miligramos de Marihuana. No obstante es necesario acotar que la audiencia celebrada tuvo por objeto oír al imputado conforme lo establecido en el articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiéndose cumplido con el cometido de la misma, con todas las garantías procésales y Constitucionales, este Juzgador considera que lo ajustado en este caso es dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y articulo 251 ordinales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, medida esta con la cual se asegura que el imputado cumpla responsablemente con los actos del proceso, ya que existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que puede llegar a imponerse, la cual en su termino medio es de cinco (05) años de prisión con lo cual no es procedente la prohibición establecida en el articulo 253 del texto adjetivo penal, aunado a que debe considerarse el daño social causado por la comisión de dicho delito , el cual es considerado de “Lesa Humanidad”, por cuanto contamina a la sociedad enferma a un gran numero de personas e incita a la comisión de nuevos delitos, tal como lo expresa la sentencia N° 322, de fecha 13 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte. Así se decide. III RESOLUCIÓN DEL RECURSO Esta Sala para decidir observa: La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Agosto de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la medida de privación Preventiva de Libertad contra el ciudadano ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de la defensa, no están cubiertos, en la presente causa, en virtud de que el procedimiento policial fue efectuado sin testigos y trasgrediendo el principio de proporcionalidad. A tal efecto esta Corte Observa: Al entrar a analizar los alegatos hechos por la Abogada María Gabriela Carmona Nieves, recurrente, encontramos que se encuentran fundamentados en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos, que de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, en la que se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, ciudadano ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI, con los siguientes fundamentos: “…En el caso que nos ocupa, de las actas procésales se evidencia que ocurrió un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tal como lo establece le ley especial que rige la materia de drogas, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita por tratarse de una aprehensión en flagrancia, en el cual existen suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que el imputado, ha sido autor o participe en el mismo, por cuanto los funcionarios actuantes se encontraban en labores de patrullaje por las inmediaciones del barrio 19 de Abril Acarigua Estado Portuguesa, cuando avistaron a un ciudadano, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, le dieron la voz de alto, le manifestaron que seria objeto de una inspección de personas amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se identifico como: ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI, y le encuentran en su cinto derecho nueve (09) envoltorios en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia rocosa de presunta droga y uno (01) de restos vegetales de presunta droga así como también la cantidad de 35bf(sic). Situación que cumple con todos los parámetros de la flagrancia, por cuanto el ciudadano mantenía en su poder la sustancia incautada. Del Mismo modo este juzgador no observa ninguna causal de nulidad en el procedimiento policial que condujo a la aprehensión del imputado, puesto que la actuación policial se realizo de conformidad con los parámetros del artículo 205de (sic) la norma adjetiva penal…” Se desprende del análisis de la recurrida que el Juez A-quo, motivo su decisión por cuanto cumplió con los parámetros contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Nos encontramos frente a un delito que evidentemente merece pena privativa de libertad, hay suficientes elementos de convicción como se desprende del acta policial que dejo sentado lo siguiente: por cuanto los funcionarios actuantes se encontraban en labores de patrullaje por las inmediaciones del barrio 19 de Abril Acarigua Estado Portuguesa, cuando avistaron a un ciudadano, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, le dieron la voz de alto, le manifestaron que seria objeto de una inspección de personas amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se identifico como: ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI, y le encuentran en su cinto derecho nueve (09) envoltorios en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia rocosa de presunta droga y uno (01) de restos vegetales de presunta droga así como también la cantidad de 35bf(sic). De igual modo consta de acta Prueba de Orientación donde se establece “...ser positivo para COCAINA,….” La muestra ….B…(…)…, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA ( CANNABIS SATIVA LINNE)…”. Así tenemos, que la decisión del A-quo, contiene el análisis valorativo de las circunstancias del hecho, del delito imputado por el Ministerio Público, así como de los elementos de convicción traídos al proceso por parte de la Representación Fiscal, al proceso que se le sigue al ciudadano ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI. Se evidencia del texto arriba trascrito que la recurrida, a los fines de decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI, razona que el procedimiento fue levantado sin la presencia de testigos de conformidad con los parámetros contemplados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se constata del acta policial que los funcionarios de manera conteste dejaron asentado que : “…cabe destacar que para el momento de la actuación no hubo persona quien pudiera dar fe de nuestro procedimiento policial por temor a represalias y una vez el Departamento de investigaciones se procedió al pesaje en bruto de la droga incautada arrojando un peso en bruto de ocho (08) gramos….”. Se hace oportuno citar Jurisprudencia emanado de nuestro mas Alto Tribunal de Justicia, quien en reiterado y pacifico criterio ha dicho que: “….los procedimientos policiales no pueden ser avalados solamente por las declaraciones de los propios funcionarios que los suscriben sino que debe existir en la investigación otro u otros elementos que lo ratifiquen…”. En este sentido el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “INSPECCIÓN DE LAS PERSONAS. La policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y el objeto buscado, pidiéndole su exhibición.” De tal manera, que la recurrida señala los elementos de convicción que consideró, Acta policial, Prueba de Orientación, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas como quedo sentado en la recurrida de la manera siguiente: “…1. Acta Policial, la cual establece: “Siendo aproximadamente las 05:20 horas de la tarde del día 15-08-2009, funcionarios adscritos a la Comisaría General José Antonio Páez Acarigua Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje por las inmediaciones del barrio 19 de abril Acarigua Estado Portuguesa, específicamente calle 002 con avenida 04, cuando avistaron a un ciudadano, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, le dieron la voz de alto, le manifestaron que seria objeto de una inspección de personas amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se identifico como: ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUK.I LE ENCUENTRAN EN SU CINTO DERECHO NUEVE (09) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA ROCOSA DE PRESUNTA DROGA Y UNO (01) DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA ASÍ COMO TAMBIÉN LA CANTIDAD DE 35 BF, PRODUCTO DE LA VENTA, DISTRIBUIDOS EN TRES BILLETES DE 10BF Y UNO DE 5.BF, posteriormente le notificaron el motivo de la detención, le impusieron de sus derechos como lo establece el articulo 125 del código orgánico procesal penal, y procedieron a trasladarlo junto a lo incautado hasta la comisaría donde conforme al articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado como: ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI. 2. Prueba de orientación: suscrita por la funcionario Experto Evitar Ortiz, adscrita al departamento de toxicología de la subdelegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde señala que la sustancia sometida a estudio arroja un peso neto total de 03 gramos con 800 miligramos de Cocaína y 02 gramos con 200 miligramos de Marihuana. 3. Cursa Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, se deja constancia de la evidencia colectada siendo esta la siguiente NUEVE (09) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA ROCOSA DE PRESUNTA DROGA Y UNO (01) DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA…” Por lo expuesto en el recurso, considera esta Corte de Apelación que el hecho de no encontrarse testigos presentes al momento de efectuarse el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, no viola el debido proceso, ni el derecho a la defensa, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, no establece la presencia de testigos para la realización de la inspección de personas, como se desprende del artículo antes citado, ya que de existir irregularidades cometidas en el mismo, puede ser esclarecida con los resultados que arrojen las investigaciones correspondientes iniciadas por el Ministerio Publico. Y además la actuación policial se ajusta a una situación de flagrancia. Es importante destacar que las disposiciones sobre la flagrancia establecida en nuestra norma adjetiva penal no van en detrimento de la presunción de inocencia contemplada en el numeral 2 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, y en el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este principio se trata de la necesidad que en el proceso se pruebe los hechos que se le imputan a la persona así como su responsabilidad en ellos, situación que no se modifica por la existencia de flagrancia, debiéndose comprobar tanto la existencia del delito como de su autoría. El principio de proporcionalidad, esta relacionado con la pena que se podría imponerse, aquí en éste caso se trata de un hecho punible cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, tal como lo establece el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo tanto, opera la presunción legis., “ …Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.” En fuerza de los argumentos explanados, el presente recurso de apelación debe ser declarado Sin lugar y así se decide. DISPOSITIVA En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOGADA MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, contra decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 3, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, numerales 1,2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano: ANDRÉS MANUEL COLMENAREZ BAROUKI. Publíquese, regístrese, Hágase el respectivo traslado del imputado a fin de imponerlo de la decisión, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los seis (06) días del mes de Octubre de dos mil nueve. El Juez de Apelación Presidente, Abg. Joel Antonio Rivero El Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia (PONENTE) El Secretario. Juan Alberto Valera EXP. N° 3964-09. CP/ Pdg. Soc. Pablo Garcia