TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 2

Caracas, 14 de octubre de 2009
199º y 150º

PONENTE: MARIA DEL PILAR PUERTA F.
EXP. Nro. 2806-09.-

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado MAURICIO GUILLERMO ARANGO, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS MANUEL MARQUEZ TOSTA, en contra de las decisiones dictadas en fechas 11 de enero de 2005 y 02 de septiembre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Para Oír al Imputado.

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Del folio 01 al 10 del presente cuaderno cursa escrito de apelación consignado por el abogado MAURICIO GUILLERMO ARANGO, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS MANUEL MARQUEZ TOSTA, en el cual entre otros aspectos denuncia:

“…Quien suscribe, MAURICIO GUILLERMO ARANGO, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Esquina de Santa Teresa a Cruz Verde, Edificio Metrobera, piso 1, oficina 12, Caracas, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número 89.482, de libre ejercicio, actuando en este acto en mi carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano LUIS MANUEL MARQUEZ TOSTA, venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de las Cédulas de Identidad N° V-14.406.206, acudo ante su competente autoridad a los fines de interponer como en efecto interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTOS en contra de la decisión de fecha 11 de enero de 2005, contante de orden de aprehensión, y; de la decisión de fecha 3 de septiembre de 2009, que ordena la medida cautelar de privación de libertad, ambas en contra de mi defendido, y de acuerdo a los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos a saber:
CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha 29 de enero de 2004, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, recibe a través de comunicación radiofónica, que en el hospital Periférico de Catia se encuentra el cuerpo sin vida de u menor de edad, presentando heridas producidas por arma de fuego. Determinándose posteriormente que se trata del adolescente KERWIN ALEXANDER GUEVARA BLANCO, de diecisiete años de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 19.066.850.

En esa misma fecha, la Fiscalía Quincuagésima Novena del Área Metropolitana de Caracas, procede a ordenar el inicio de la investigación y dispone que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realice lo conducente a tal fin.

En fecha 11 de enero de 2005, el Ministerio Público, procede a solicitar orden de aprehensión en contra de los ciudadanos MANUEL MARQUEZ Y MIGUEL MATA PALACIO, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal.

En fecha 27 de enero de 2005, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Procede a decretar la consiguiente ORDEN DE APREHENSION en contra de mi defendido, oficiando consecuentemente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a tal fin.
El 28 de agosto de 2009, nuestro defendido, el ciudadano MARQUEZ TOSTA LUIS MANUEL, fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal de Plaza, quienes al radiarlo e informarse de la orden de aprehensión en su contra, proceden a detenerlo, remitiéndolo a la Fiscalía competente.

En fecha 30 de agosto de 2009, nuestro defendido es presentado ante el Tribunal 1° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, quien declinó su competencia al Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ser éste el Tribunal que dictó la medida de prisión preventiva.

En fecha 2 de septiembre de 2009, mi defendido el presentado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, suspendiéndose tal audiencia hasta el 3 de septiembre de 2009, en donde se decretó la medida judicial preventiva de libertad, ante lo cual apelamos como en efecto apelamos como en efecto se verificará a tal efecto.

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA APELACION, SU FUNDAMENTACION Y SOLUCION QUE SE PRETENDE

1)Primera Denuncia: Con fundamento a lo estatuido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la Orden de Aprehensión, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de enero de 2005, por las siguientes consideraciones a saber:

Es de suma importancia saber a los fines de resolver el presente recurso de apelación, cuales son los presupuestos básicos a los fines de ordenar la aprehensión de cualquier ciudadano. En este sentido el Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera clara cuales son esos supuestos de procedencia, estableciendo, en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1, 2 y 3. Complementario a ello encontramos lo establecido en el numeral 4 del artículo 251 de la Ley adjetiva Penal, es decir la voluntad del imputado a someterse al proceso penal.

En tal sentido, es convenientes señalar que el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en concordancia con esta defensa ha establecido la sentencia N° 2940 de fecha 14 de diciembre de 2004, que: “...Ahora bien, la orden de aprehensión es una medida de privación judicial preventiva de libertad; dada las peculiares características que la motivan pero no la única. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere a la procedencia de tal medida (de privación judicial preventiva de libertad), distingue dos situaciones en las cuales procede tal restricción de libertad. El primer supuesto se refiere a la medida de privación judicial preventiva de libertad que consiste en la orden de aprehensión dictada “in audita parte” y justamente con la finalidad de obligar a los imputados contumaces a cumplir su obligación de obedecer la citación u orden de comparecencia librada por el Ministerio Público, el cual hará la solicitud de aprehensión y al respecto el juez de control debe decidir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la petición fiscal. El segundo supuesto contempla la medida de privación judicial preventiva propiamente dicha, que debe ser dictada “audita parte” ya que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión del imputado, esté será oído y el juez mantendrá esa medida o la sustituirá por una menos gravosa para el imputado.

En ambos supuestos de privación preventiva de libertad, la misma procede si se verifican los requisitos (para cada uno de los supuestos) establecidos en la primera parte del artículo 250 en cuestión. Tales requisitos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 eiusdem son comunes a las dos situaciones anteriormente referidas en las cuales procede la detención, es decir, a la que en primer término consiste en la orden de aprehensión dictada “in audita parte” dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal y, en segundo término, consiste en la misma medida (privación judicial de libertad preventiva) pero mantenida o ratificada después de oír al imputado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su captura…”.

Ahora bien, ante la decisión antes señalada, se denota que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció como presupuesto de procedencia además de las condiciones establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deba existir contumacia o reticencia por parte del investigado o imputado a asistir a los llamados realizados, ya sea por el Fiscal del Ministerio Público o el Tribunal de la causa. En tal sentido, se observa de las actas del expediente, que no existe ningún aval que haga presumir tal inactividad por parte del encausado, dado que no existe en las actas del proceso ninguna boleta ya sea de citación o notificación a los fines de que nuestro defendido comparezca ante la autoridad judicial o administrativa competente.

Es de notar que la inactividad por parte del Ministerio Público provoca una causal de nulidad a la orden de aprehensión, ya que la misma se realiza inaudita altera parte, que si bien es procedente en algunos caso (en caso de necesidad y urgencia), solo será perfectamente aplicable en caso de contumacia del encausado, lo cual no es el caso, ya que no se ha verificado su disposición o no de someterse al proceso penal, con las consecuencias legales pertinentes.

A tenor de lo anterior, así como de la sentencia de nuestro más alto Tribunal en su Sala Constitucional, se hace necesario demostrar además de un hecho punible que no esta evidentemente prescrito y de fundados elementos de convicción; la presunción razonable de que el imputado evadirá el proceso o lo obstaculizara. En cuanto al peligro de fuga, es imperativo, que se debe valorar la voluntad del encausado para someterse a la acción de la justicia, tal y como lo prevé el numeral 4 del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal. A tal efecto, es necesario trascribir parcialmente la sentencia N° 103, de fecha 1° de abril de 2004, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol León , que expresó: “…De allí que la orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no tiene fundamento legal, puesto que no concurren las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en primer lugar, no hay atribución clara de los delitos por los cuales fue solicitada la aprehensión, así como tampoco fundados elementos de convicción procesal sobre la autoría o participación del imputado; y segundo, no se puede afirmar que existe en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, por cuanto ha sido demostrado, como consta de autos, su voluntad de comparecer ante la autoridad competente. Su condición de Alcalde además, evidencia su arraigo en el país…”.

Reforzando lo anterior, ha establecido la Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Jesús Eduardo cabrera Romero en fecha 11 de Mayo de 2005 ha señalado lo siguiente:

“Por ultimo, estima propicia la sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse solo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad.”

En este orden de idea, y conteste con lo anterior, la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, que ha señalado lo siguiente:

“ La Sala debe exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual en el juicio en libertad y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización al proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo con lo pautado en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo.

En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad”.

Ahora bien, por las consideraciones antes alegadas, así como de las disposiciones doctrinales anteriormente transcritos, es por lo que esta defensa solicita a esta honorable Corte de Apelaciones se sirva a decretar la nulidad de la orden de aprehensión decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y por ende se sirva a decretar la libertad plena de mi defendido, con las consecuencias legales pertinentes. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.
2) Segunda Denuncia: Con fundamento a lo estatuido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la medida judicial preventiva privativa de libertad, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, de fecha 3 de septiembre de 2009, durante la audiencia de presentación para oír al imputado por las siguientes consideraciones a saber:

Una de las instituciones procesales que ha recibido más fuertemente el impacto de la crítica y de las discusiones políticas es la prisión preventiva, y es que, como señala el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente.”
Los argumentos de críticos y defensores se producen en dos planos diferentes, quienes desean ampliarla invocan el deber de una administración de justicia eficiente de poner coto a la criminalidad; es decir, convertir a la prisión preventiva en un instrumento efectivo de lucha en contra de ésta. Mientras que, quienes la consideran excesiva, lo hacen desde la óptica de las restricciones formales de un procedimiento penal acorde con un estado de derecho.
Las críticas a la institución se han visto fortalecidas también por el serio cuestionamiento a que ha sido sometido el encierro como medida eficaz para producir algún efecto positivo, y que ha llevado a la puesta en evidencia de su urgente y necesaria sustitución como pena.

En este sentido afirma el profesor Raúl Zaffaroni, en el prólogo a la obra de Domínguez, Virgolini y Annicchiarico, que la prisión preventiva es la vía más clara de ejercicio represivo de la llamada criminalidad convencional. "Su descarada y hasta expresa función penal-punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en nuestra realidad (refiriéndose a la argentina) la sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de revisión. Ante esta disfunción -que solo los autistas jurídicos niegan- se cae en una triste ficción al continuar con los conceptos jurídicos tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz social y la confianza en el derecho.”

En la concepción jurídica de Carrara, la detención preventiva, además de la función de "coerción procesal", en relación con las necesidades de la disponibilidad del imputado por parte del juez instructor y de preservación de la pureza de las pruebas, se convirtió en una garantía para la ejecución de la pena, en tanto evita el peligro de fuga frente a una eventual sentencia condenatoria. De esta forma, la prisión preventiva logra la finalidad de "anticipar el efecto intimidatorio de la pena", que según sus defensores desanima al mismo autor de delitos y a los ciudadanos en general en cuanto a la realización de hechos delictivos. Esta posición ha sido el fundamento de los períodos históricos de recrudecido autoritarismo, y más concretamente "durante el largo período del terrorismo italiano", como lo llama el profesor Franco Ippolito, en el que se recurrió a un uso simbólico de la detención preventiva, con el fin de "dar seguridad a la colectividad", asignándole un carácter de "sedante social" frente a las agresiones y actos de terrorismo que las estructuras del Estado no estaban en condiciones de prevenir y contrarrestar.

En la cultura progresista de los últimos años, se niega que entre sus finalidades pueda incluirse la intimidación, la ejemplaridad o el intento por apaciguar el alarmismo social. La única finalidad que esta cultura de las garantías y de los derechos le asigna a la prisión preventiva es aquella excepcional, de carácter instrumental, necesaria para evitar el entorpecimiento del juicio.
El carácter de instituto de naturaleza eminentemente procesal, extraordinario y excepcional ha sido definido por nuestra Sala Constitucional, quien a través de una serie de principios vinculantes, procedió a dictar en decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, sentencia N° 2.426, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, a través de las siguientes consideraciones que se transcriben parcialmente: “…En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 (anterior artículo 261) del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad debe cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal.

Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”.

Lo cierto es que muchos jueces ya sea de instancia o superiores, y por que no decirlo nuestro propio magno tribunal, se han dado la tarea de desaplicar de manera progresiva y constante los parámetros anteriormente señalados, limitándose en muchos casos solo a analizar de manera ambigua e impulsados por la opinión pública (prensa) los supuestos fácticos y objetivos establecidos en el artículos 250, sin entrar a analizar otros parámetros de igual o mayor importancia a los fines de decretar una medida de coerción personal, imponiendo la medida más gravosa única y exclusivamente por la pena que pudiera llegar a imponerse, sin entrar a analizar si ciertamente se pone en peligro la finalidad del proceso otorgando una medida menos gravosa consistente en la libertad ambulatoria del encausado.

Bien es cierto, que en este caso en concreto se verifica uno de los delitos más graves dentro de la esfera normativa venezolana, como lo es cegar la vida de una persona, pero no es menos cierto, que no es dable dar ese tipo de manifestaciones disímiles a los principios de juzgamiento en libertad estatuidos tanto en los tratados internacionales, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios procesales de juzgamiento en libertad y presunción de inocencia establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que con ello se desnaturaliza el verdadero norte de una medida de coerción personal de ese tipo, que no es mas que asegurar las resultas del proceso.

Ahora bien, atendiendo específicamente al caso en concreto y además atendiendo a los principios procesales, es de hacer notar que no se analizaron todas las circunstancias objetivas que dan paso a decretar la prisión preventiva, habida cuenta que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a lo estatuido en el numeral 3 del artículo 250, solo procedió a señalar los siguientes supuestos que a continuación se transcriben parcialmente: “…Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga y de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la magnitud del daño causado, toda vez que el hecho atribuido vulnera uno de los derechos fundamentales tutelados por el Estado Venezolano como lo es el Derecho a la vida, la pena que pudiera llegar a imponerse, considerando que el ilícito atribuido sanciona con una pena de prisión de quince a veinte años, y en virtud de que los presuntos testigos residen en el sector conocido como los Frailes de Catia, donde según declaración del ciudadano imputado reside su madre, considera este Tribunal que el mismo podría influir para que testigos o víctimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación…” .
Analizando lo esgrimido por la honorable Juez del Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, resulta del todo evidente que no realizó un análisis pormenorizado de este caso en concreto. Ello en virtud de que realiza un análisis a la medida y caprichosa, de solo dos de los supuestos establecidos en el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, como lo es la pena a imponer como el daño causado, no entrando a analizar los demás supuestos establecidos en el mencionado artículo. Debemos recordar que el análisis de los mencionados supuestos se realiza enarbolando cada uno de ellos y no de manera aislada dado que ello puede acallar otras circunstancias que pudieran excluir tal peligro de fuga.

En tal sentido el catedrático ERIC LORENZO SARMIENTO, en su obra “Comentarios al Código orgánico Procesal Penal, específicamente al artículo 251 ejusdem, establece que: “…Este artículo recoge con extrema precisión todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de fuga, pero es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia unas con otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a otra…”( PAG. 336, COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, SEXTA EDICION, 2008).

Es verdad que la decisión del juez en estos caso es discrecional, pero también es cierto que tal discrecionalidad es jurisdiccional, por lo que debe acatarse a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley adjetiva Penal y tomar en consideración todas las causas objetivas establecidas por el legislador y motivarla adecuadamente en concordancia con el principio Constitucional de Tutela Judicial Efectiva y al debido proceso.

Mención especial merece la motivación de la honorable recurrida en cuanto al peligro de obstaculización en la investigación, al establecer tal peligro “en virtud de que los presuntos testigos residen en el sector conocido como los Frailes de Catia, donde según declaración del ciudadano imputado reside su madre, considera este Tribunal que el mismo podría influir para que testigos o víctimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación”, ya que es conocido que las apreciaciones en cuanto a al peligro de fuga y de obstaculización si bien son discrecionales debe enmarcarse en las normas objetivas estatuidas en el legislador. Por otro lado esta defensa considera que en modo alguno mi defendido pecó al momento de informar donde su madre residía, y además de no establecerse que razones tuvo la juzgadora que tal aseveración está ajustada a la realidad, más aun cuando se considera que la declaración del imputado es un medio de defensa que no sebe ser utilizado en su contra, a no ser en el procedimiento de admisión de hechos, con la relevancia especial que denotamos que a la Vindicta Pública ha realizado todo lo conducente a los fines de buscar la verdad a través de la respectiva investigación sin ningún contratiempo, lo cual deviene en un error en la apreciación de la honorable juzgadora que no se enmarca en los principios procesales a los fines de motivar una decisión.

Otro punto de discordancia con el principio de tutela Judicial efectiva, es el hecho de que la ciudadana Juez, no resolvió nada con respecto a las defensas explanadas a favor del encausado, es decir, no expresó nada a los fines de desvirtuar o no los alegatos de la defensa. No sabemos porque no motivó lo concerniente a la falta de notificación o citación del encausado, como paso previo a la solicitud de orden de captura, convirtiéndose así en una caja de resonancia del Ministerio Público, acordando todo cuanto éste pedía, sin motivación suficiente y desdeñando nuestras solicitudes sin argumento jurídico o fáctico alguno, solo acordando lo relativo al acto de reconocimiento en rueda de individuos, siendo que la defensa realizó otros alegatos que merecían por lo menos la atención y resolución por parte del Tribunal, más aún cuando alegó como motivo suficiente el extenso petitorio de la defensa como causal para suspender la audiencia de presentación para oír al imputado y fijar su continuación al día siguiente.

Como verán ciudadanos Magistrados de la Corte De Apelaciones, en la continuación de la referida audiencia NO SE RESOLVIERON TODOS LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR ESTA DEFENSA, que además, tal y como fueron las palabras de la ciudadana Juez, fueron extensos, pero sin embargo su motivación a tales solicitudes, no sobrepasaron las ocho (8) líneas.

Ante lo anterior, es por lo que esta defensa solicita se decrete la nulidad de la medida judicial preventiva privativa de libertad y se otorgue el estatus natural de mi defendido, que es la libertad de mi defendido. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

CAPITULO III
PETITUM.

Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa es por lo que solicito se admita el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, Y QUE LA MISMA SEA DECLARADA EN LA DEFINITIVA, con todos los pronunciamientos legales pertinentes, acordando LA LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO, o en su defecto una medida cautelar menos gravosa. Queda así fundamentado el presente recurso de apelación.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Del folio 77 al 82 del presente cuaderno expediente cursa escrito de contestación a la apelación interpuesto por las abogadas LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ y MILDRED TORREALBA ZAVARCE, procediendo en nuestro carácter en Fiscal Principal Nonagésimo del Ministerio Público (90°) y Fiscal Nonagésima Quinta (95°) en colaboración con la Fiscalia Nonagésima (90°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área rana de Caracas, en el cual entre otras cosas expone:

“…Nosotras, LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ y MILDRED TORREALBA ZAVARCE, procediendo en nuestro carácter en Fiscal Principal Nonagésimo del Ministerio Público (90°) y Fiscal Nonagésima Quinta (95°) en colaboración con la Fiscalia Nonagésima (90°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área rana de Caracas, … encontrándome dentro de la i a legal establecida en el artículo 449, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de dar Contestación al Recurso De Apelación,…
La presente contestación, se hace en virtud de recurso de apelación, que interpusiera el ciudadano defensor, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia con Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en contra de las decisiones dictadas por dicho juzgado en fechas 11 de Enero de 2005, relativa al decreto de Orden de Aprehensión contra el ciudadano imputado, así como de la decisión proferida por el mencionado juzgado en fecha 03 de Septiembre de 2009, en el cual se acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad a petición de esta Representación del Ministerio Público.
En este sentido, ciudadanos magistrados a quienes les corresponda conocer el esente recurso de apelación, consideran quienes suscriben que el decreto de la e aprehensión por parte del Tribunal a-quo, estuvo ajustada a derecho, toda e al y como lo establece la defensa para que dicha orden proceda, deben estar llenos los extremos legales del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, ya e al y como se fundamentó en la oportunidad en que se solicitó la referida orden, se rata de un hecho punible el cual merece Pena Privativa de Libertad, en este caso, se observa que se trata del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previstos y sancionado en el artículo 406 Numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que merece una pena de 15 a 20 años de prisión y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto el hecho ocurrió en fecha 29-01-2004; de igual forma se observa que existen fundados elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano LUIS MANUEL MARQUEZ, es el autor material de los hechos investigados, por cuanto del curso de las investigaciones así como de las declaraciones de los 4 testigos presénciales de los hechos se desprende que el día 29 de Enero de 2004, el adolescente KERWIN ALEXANDER GUEVARA, de 17 años de edad, se encontraba sentado en la Esquina de la Panadería la Parada, ubicada en los Frailes de Catia, cuando de pronto llegaron dos ciudadanos con armas en mano, quienes sin mediar palabras y sin motivo justificado procedieron a disparar en contra de la humanidad de la víctima, causándole la muerte de manera instantánea, siendo señalados de manera contundente como los autores del hecho, los ciudadanos Enrique mata, conocido en el sector como "el negro mata" y el otro de nombre Manuel Márquez, conocido como "el narizón".
Dichos testimonios adminiculados con el Acta Policial, de fecha 29-01-2004, Acta de Inspección Ocular realizada al cadáver del adolescente víctima, Inspección Técnica Policial, W 181, de fecha 27-01-2004, Acta de Levantamiento de Cadáver, de fecha 29-01-2004, Protocolo de Autopsia, así como de las otras diligencias, son a criterio de estas Representantes del Estado fundamentos suficientes para acreditar la autoría de dicho ciudadano en los hechos.
De igual forma existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga y de obstaculización, por cuanto la pena a imponer al caso es de 15 a 20 años de prisión como se dijo anteriormente, pena esta bastante elevada, por la que se presume que el imputado no quiera someterse al proceso, así como la magnitud del daño causado, toda vez que el bien jurídico infringido a la víctima es el más preciado por los seres humanos, "la vida", aunado a ello lo establecido en el parágrafo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el la pena establecida en el tipo penal imputado al ciudadano Manuel Márquez, es superior a los diez años.
En este mismo sentido, se evidencia, que el Juez a quo ejerció el derecho que le o orga el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que en caso de que el juez estime que concurren los requisitos que exige dicha norma deberá expedir orden de aprehensión, ya que en el presente caso se fundamentó de manera exhaustiva la solicitud con basamento en lo dispuesto en los artículos 250, 251 Y más específicamente en el 252 en el numeral 20 del Código Orgánico Procesal penal, ya que en atención a la gravedad del hecho, la naturaleza del mismo y el evidente peligro de obstaculización que pudiera realizar el imputado, el cual se encuentra plenamente justificado en la presente causa y en tal sentido se permiten quienes suscriben de acotar que el ciudadano imputado y su núcleo familiar residen en el sector donde mismo viven los testigos presénciales del hecho y los familiares de la víctima, lo cual constituye un riesgo inminente a que el imputado o sus familiares atente contra la vida de los testigos presénciales del hecho y de los familiares de la víctima, como en efecto ocurrió en fecha 20-08-2006, fecha en la cual se le dio muerte al ciudadano Maikel José Márquez, sobre quien se había decretado Medida de Protección y seguridad a petición del mismo tras haber aseverado que estaba siendo amenazado de muerte.

Es en tal sentido ciudadanos magistrados, es por lo que consideran estas Representantes de la vindicta pública. que el Juzgado a quo, actuó apegado a la Constitución Venezolana, ya que si bien es cierto como lo dijo la defensa, el Ministerio Público debe agotar primeramente la vía de la citación para que luego de verificada la contumacia por parte del imputado se pueda solicitar la Orden de Aprehensión, no es menos cierto ciudadanos magistrados que tal y como lo ha establecido nuestra Constitución Nacional el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia, la cual no será sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, no queriendo con esto decir que el hecho de agotar dicha vía sea no esencial, sino que deben tomarse en consideración un cúmulo de circunstancias que rodean cada caso en particular, es decir donde decretar la mencionada Orden de Captura sea tan imprescindible que sin ella no se pudiera garantizar la realización de la justicia y no de la impunidad reinante en la sociedad.
Ahora bien, en cuanto a la segunda denuncia, realizada por la defensa y fundamentada en lo estatuido en el Numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en la oposición de la oecisión proferida por el Juzgado 2 con f cio es de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03 de Septiembre de 2 09, referente a la Audiencia para Oír al Imputado, donde se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar la defensa que el tribunal a-quo no realizó un análisis exhaustivo, sino que únicamente realizó un análisis de los supuestos establecidos en el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, co o lo es la pena a imponer y el daño causado, no entrando a conocer según el C o de la defensa los demás supuestos del artículo.
En este sentido observa este Despacho, que el recurso ejercido por la defensa técnica carece de fundamento, toda vez que en el presente caso se evidencia que concurren los supuestos que motivan la medida dictada.
En la doctrina como sostiene ASENCIO MELLADO, siguiendo a FERNANDEZ ENTRALGO, señala 'que los fines de la Prisión Preventiva se agrupan en cuatro a saber:
"Evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado, asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma".

Es menester revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades de detención preventiva, para precisar cuales de ellas son justificadas en el proceso penal.
1. Evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del imputado
El proceso penal como todo proceso no es de cumplimiento instantáneo en consecuencia sin la presencia del imputado no puede tener lugar sin éste, y en el caso que nos ocupa el hecho imputado por el Ministerio Público contra el ciudadano MANUEL MARQUEZ TOSTA, es el previsto en el articulo 406 numeral 10 del Código Penal, que tipifica el tipo Homicidio 'Calificado por motivos fútiles, que prevé una pena de prisión de Quince (15) a veinte (20) años, lo cual concatenado con el articulo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la Pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado por tratarse de un delito en el cual existen la violación del derecho a la vida es suficiente para Presumir per se el Peligro de Fuga.
2. Asegurar el éxito de la instrucción y evitar la ocultación de futuros medios de prueba
En el caso que nos ocupa el ciudadano MANUEL MARQUEZ TOSTA, de tal manera que el mismo como residente del sector podría entorpecer la investigación, intimidando o sobornando testigos y familiares de la víctima, lo cual podría constituir una rém~::>ra para encontrar la finalidad del proceso en consecución a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y el resarcimiento del daño causado a la victima.
3. Evitar la reiteración delictiva por parte del imputado
Como se señaló anteriormente la posibilidad de que el tantas veces mencionado imputado puedan influir sobre victimas y testigos intimidando o sobornando puede incurrir en un nuevo delito, lo cual constituye el remedio eficaz para evitarlo.
4. Satisfacer las demandas de seguridad El tipo penal por el cual se les investiga al supra mencionado, es el establecido es el de Homicidio Calificado, siendo que el mismo per se causa alarma social y además la frecuencia con que se han cometidos es tipo de hechos, precisamente por el sentimiento colectivo de inseguridad que ello representa.
SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, PRIMERO: DECLARE INADMISIBLE, el recurso de Apelación presentado por el Abog. Mauricio Guillermo Arango, toda vez que el mismo carece de fundamentos serios y a criterio de este Despacho, el Juzgado Segundo con Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, emitió una decisión ajustada a derecho. SEGUNDO: solicitamos sea declarado sin lugar la solicitud de nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) con funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en fecha 03-09-2009, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. TERCERO: Solicitamos se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 Ordinales 1,2 Y 3, 251 Ordinales 2,3 y Parágrafo Primero, y 252 Numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:
“…ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

En fecha 29 de enero de 2004, funcionarios adscritos a la Sub-delegación oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas recibieron llamada radiofónica de la sala de transmisiones informando que en el Hospital Ricardo Baquero del Periférico de Catia se encuentra el cuerpo sin vida de un menor de edad, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles percutidos por arma de fuego, procedente de los frailes de Catia, por lo que se trasladaron inspeccionando en el depósito de cadáveres a un ciudadano de sexo masculino, piel trigueña, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, contextura regular, al cual se le pudo observar heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, uno en la región lumbar izquierda, quedando identificado como Kerwin Alexander Guevara Blanco, de 17 años de edad, sosteniendo entrevista en el mencionado nosocomio con la ciudadana Blanco Díaz Marbelis Josefina, quien manifestó ser la progenitora del occiso, informando de igual manera que el mismo se encontraba sentado en la esquina de la panadería la Parada, ubicada en la calle real de los frailes, cuando de pronto llegaron dos sujetos que llaman Enrique Mata y otro de nombre Manuel Márquez que le dicen “El Narizón”, empezaron a disparar en contra de todas las personas que se encontraban allí presentes.

CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULO 251 Y 252

Este Juzgado observa que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad ; como lo es el delito de Homicidio Calificado cometido por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión se presume el día 29-01-2004, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado es autor o partícipe de la comisión del hecho punible, como lo son las entrevistas rendidas por los ciudadanos Mena Carlos Eduardo, cursante al folio 15 de la compulsa formada en el expediente, de la cual se desprende entre otras cosas que el mencionado ciudadano manifestó que se encontraba jugando básket en la cuarta calle de Los Frailes, de repente escuchó un disparo y cuando volteó ve a un muchacho que lo apodan “El Narizón” que se llama Manuel, y otro que lo llaman “Mata”, y es cuando todo el mundo sale corriendo menos Kerwin, que fue al que le habían disparado, posteriormente la mama se lo llevó para el hospital ya que estaba herido; así mismo señaló que los dos sujetos cargaban revolver, con el acta de entrevista rendida por el ciudadano Maikel José Márquez Martínez, cursante al folio 13 y siguiente d la compulsa formada en el expediente, de la cual se evidencia entre otras cosas que el mencionado ciudadano manifestó que el dia 29 de enero de 2004, como a las 5:30 horas de la tarde, llegó Miguel Mata y Manuel Marquez, este último lanzando tiros a todos lados, Kerwin estaba parado como a 100 metros de distancia aproximadamente, cuando escucha los disparos también sale corriendo, él le pide a Luis que lo auxilie, Luís lo carga y luego lo lleva a un carro para que lo lleven al hospital periférico de Catia, donde falleció, Manuel Márquez tenía un revolver 38, cañón corto, negro, y a Miguel no le vi el arma porque la tenía dentro de la camisa, y a Manuel Márquez le dicen “Nariz de Tucán”, con el acta de entrevista rendida por la ciudadana Blanco Díaz Marbelis Josefina, cursante al folio 7 y siguiente del expediente, de la cual se desprende entre otras cosas que la mencionada ciudadana señaló que su hijo se encontraba sentado en una esquina donde esta la panadería La Parada,, llegaron dos sujetos que son de la tercera calle que se llama Enrique Mata y otro de nombre Manuel Márquez que le dicen “El Narizón” y comenzaron a disparar a todas las personas que se encontraban por allí presentes, logrando herir a su hijo en el estomago de un disparo, ella estaba llegando y vio a los dos hombres corriendo con las pistolas en las manos corriendo hacia la tercera calle, como pudo auxilió a su hijo que quedó tirado en el piso y lo llevaron para el hospital donde al rato de haber sido atendido, murió; así mismo señaló que mataron a su hijo porque les dio la gana, pues no tenía problemas con nadie, y el arma con que le disparó era un 38, y Mata la llevaba escondida, que Manuel Márquez le dicen “El narizón”, los dos tenían ramas de fuego, y mataron a su hijo, y con el acta de entrevista rendida por el ciudadano Alfonzo Suárez Ilbert Ruben, cursante al folio 18 y siguiente de la compulsa del expediente, quien manifestó entre otras cosas que estaba jugando básquet el día 29 de enero de 2004 en la cuarta calle de Los Frailes, cuando de repente llegó “El Narizón” (Carlos Manuel Márquez con el negrito Mata (Miguel Mata) disparándole con revólveres a todo aquel que se le atravesara, salió corriendo, cuando venía por la tercera calle ve que al sobrino de su esposa lo habían herido y lo montan en un carro para auxiliarlo, luego se enteró que había muerto, así mismo manifestó que el único que disparó fue el narizón que hizo cuatro disparos, y que se la pasan al final de la segunda calle de los Frailes de Catia; datos de ubicación estos que corresponden con el domicilio de la madre del hoy imputado y su residencia según se evidencia de la declaración libre, voluntaria, sin juramento, libre de coacción y debidamente asistido por sus abogados de confianza, rendida por el ciudadano hoy imputado de autos en el desarrollo de la audiencia de presentación.

Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la magnitud del daño causado, toda vez que el hecho atribuido vulnera uno de los derechos fundamentales tutelados por el Estado venezolano como lo es el derecho a la vida, la pena que pudiera llegar a imponerse, considerando que el ilícito atribuido sanciona con una pena de prisión de quince a veinte años, y en virtud de que los presuntos testigos residen en el sector conocido como Los Frailes de Catia, donde según declaración del ciudadano imputado reside su madre, considera este Tribunal que el mismo podría influir para que testigos, o víctimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, supuestos estos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que estima quien aquí decide, no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa, en consecuencia se impone al ciudadano LUÍS MANUEL MÁRQUEZ TOSTA, titular de la cédula de identidad N° V-14.406.206, la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, y numeral 2 del artículo 252 de la misma norma adjetiva penal; designando como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo I.

PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, sanciona la conducta de quien intencionalmente haya dado muerte a una persona, agravándose esta conducta cuando la intención de dar muerte se basa en motivos fútiles, es decir por causas insignificantes, evidenciándose del acta policial, así como de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos Mena Carlos Eduardo, Maikel José Márquez Martínez, Blanco Díaz Marbelis Josefina, y Alfonzo Suárez Ilbert Ruben, así como del acta de levantamiento de cadáver realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ý del protocolo de autopsia realizado por el médico forense Nelly Seijas, adscrita al mencionado cuerpo de investigaciones, el ciudadano KERWIN GUEVARA BLANCO, víctima de autos, presentaba una herida producida por el proyectil único disparado por arma de fuego, siendo la causa muerte el shock hipovolémico, anemia aguda secundaria a herida por arma de fuego en el abdomen; haciéndose la salvedad de que esta precalificación puede variar con el curso de la investigación.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO SEGUNDO EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley declara: PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por el Público referido a la continuación del procedimiento por los trámites de la vía ordinaria, este tribunal considera que efectivamente faltan diligencias por practicar tendentes a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, por lo que se acuerda la continuación de la investigación, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Respecto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal, con la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, en virtud de que la víctima para el momento de los hechos contaba con 17 años de edad; este Tribunal observa que lo hechos pueden encuadrarse en el mencionado tipo penal toda vez que se observa del protocolo de autopsia de fecha 10-05-2004, cursante a los folios 22 y siguiente del expediente; el adolescente que respondiera en vida al nombre de KERVIN GUEVARA, falleció a causa de Shock hipovolémico. Anemia aguda secundaria a herida por arma de fuego al abdomen, y entre las conclusiones producto de una herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego; así mismo el levantamiento de cadáver de fecha 19-05-2004, en el cual se deja constancia entre otras cosas que del examen exterior realizado al cadáver se evidenció herida por arma de fuego en región lumbar izquierda sin orificio de salida, de igual forma la transcripción de novedades realizada por la Sub-delegación oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia que recibieron llamada radiofónica de la sala de transmisiones, informando que en el hospital periférico de Catia se encuentra el cuerpo sin vida de un menor de edad, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles percutidos por arma de fuego, procedentes de los frailes de Catia; en consecuencia admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público haciendo la salvedad de que dicha precalificación puede variar en el curso de la investigación, sin embargo, aplicando el principio de la extraactividad de la ley pena, observa este tribunal que el mencionado tipo penal se encuentra descrito en el artículo 406 numeral 1 de la norma sustantiva penal vigente, el cual sanciona con una pena de quince a veinte años de prisión, norma esta que en cuanto a la pena beneficia al hpy imputado, por lo que considera quien aquí decide debe ser la aplicada en el presenta caso, en virtud de que la norma vigente para el momento de los hechos sanciona con una pena de quince a veinticinco años de prisión, Y así se decide, TERCERO.: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, a la cual se opuso la defensa, este Tribunal considera la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad ; como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión se presume el día 29-01-2004, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado es autor o partícipe de la comisión del hecho punible, como lo son las entrevistas rendidas por los ciudadanos Mena Carlos Eduardo, Maikel José Márquez Martínez, Blanco Díaz Marbelis Josefina, y Alfonzo Suárez Ilbert Ruben, quienes fueron contestes al señalar que ciudadano Carlos Manuel Márquez “El Narizón” llegó disparándole a todo aquel que se le atravesara, lanzando tiros a todos lados, y luego de los disparos salieron corriendo, así mismo se evidencia de las actas de entrevistas que los ciudadanos presuntos testigos de los hechos señalaron que la persona que apodan “El Narizón” vive por la calle 2 y 3 de Los Frailes de Catia; datos de ubicación estos que corresponden con el domicilio de la madre del hoy imputado y su residencia en una oportunidad, una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegar a imponerse, y en virtud de que los presuntos testigos residen en el sector conocido como Los Frailes de Catia, donde según declaración del ciudadano imputado reside su madre, por lo que considera este Tribunal que el mismo podría influir para que testigos, o víctimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, supuestos estos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que estima quien aquí decide, no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa, en consecuencia se impone al ciudadano LUÍS MANUEL MÁRQUEZ TOSTA, titular de la cédula de identidad N° V-14.406.206, la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, y numeral 2 del artículo 252 de la misma norma adjetiva penal; designando como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo I, CUARTO: Se acoge la solicitud de la defensa en el sentido de que se fije la celebración de Reconocimiento en Rueda de Individuos, por lo que se acuerda la celebración del mencionado acto para el día martes 08-09-2009, a las 11:00 horas de la mañana, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, sin acoger la modalidad de prueba anticipada toda vez que considera este Juzgado que no se trata de actos que por su naturaleza o características pueden ser considerados como definitivos e irreproducibles, o que se trate de una declaración que por un obstáculo difícil de superar se presuma que no podrá hacerse durante el juicio; Y así se declara; QUINTO: En cuanto a la solicitud realizada por la defensa referida a que este tribunal pida al Juzgado Primero de ejecución de este Circuito Judicial Penal, copias de las actuaciones respecto del proceso seguido a Miguel Mata; este Juzgado considera improcedente dicha solicitud, toda vez que la defensa no señaló la pertinencia, utilidad y necesidad de la referida solicitud; SEXTO: Se acuerda expedir las copias simples de las actuaciones solicitadas por la defensa; SÉPTIMO: Los fundamentos de la medida de coerción impuesta se motivarán por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

El abogado MAURICIO GUILLERMO ARANGO, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS MANUEL MARQUEZ TOSTA, plantea recurso de apelación en contra de las decisiones dictadas en fechas 11 de enero de 2005 y 02 de septiembre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia para Oír al Imputado, mediante la cual decretó medida cautelar privativa de libertad, a su defendido, solicitando en consecuencia que el mismo sea declarado con lugar.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que sí se encuentra suficientemente acreditada en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, que merece una pena de 15 a 20 años de prisión, de igual forma se observa que existen fundados elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano LUIS MANUEL MARQUEZ, es el autor de los hechos investigados, por cuanto de las actas se desprende que el día 29 de enero de 2004, el adolescente KERWIN ALEXANDER GUEVARA, de 17 años de edad, se encontraba sentado en la Esquina de la Panadería la Parada, ubicada en los Frailes de Catia, cuando repentinamente llegaron dos ciudadanos con armas de fuego en la mano, quienes sin mediar palabra y sin motivo justificado procedieron a disparar en contra de la víctima, causándole la muerte de manera casi instantánea, siendo señalados en las actas los ciudadanos Enrique mata, conocido en el sector como "el negro mata" y el Manuel Márquez, conocido como "el narizón", como los autores del hecho.
Así mismo se desprende de las actas de entrevista rendidas por los ciudadanos:
Mena Carlos Eduardo, cursante al folio 15 de la compulsa formada en el expediente, en la cual entre otras cosas el mencionado ciudadano manifestó que se encontraba jugando básket en la cuarta calle de Los Frailes, de repente escuchó un disparo y cuando volteó ve a un muchacho al que apodan “El Narizón” que se llama Manuel, y otro que lo llaman “Mata”, y es cuando todo el mundo sale corriendo menos Kerwin, que fue al que le habían disparado, posteriormente la mama se lo llevó para el hospital ya que estaba herido; así mismo señaló que los dos sujetos cargaban revolver,
Maikel José Márquez Martínez, cursante al folio 13 y siguiente de la compulsa formada en el expediente, de la cual se evidencia entre otras cosas que el mencionado ciudadano manifestó que el día 29 de enero de 2004, como a las 5:30 horas de la tarde, llegaron Miguel Mata y Manuel Márquez, este último lanzando tiros a todos lados, Kerwin estaba parado como a 100 metros de distancia aproximadamente, cuando escucha los disparos también sale corriendo, él le pide a Luis que lo auxilie, Luís lo carga y luego lo lleva a un carro para que lo lleven al hospital periférico de Catia, donde falleció, Manuel Márquez tenía un revolver 38, cañón corto, negro, y a Miguel no le vi el arma porque la tenía dentro de la camisa, y a Manuel Márquez le dicen “Nariz de Tucán”,
Blanco Díaz Marbelis Josefina, cursante al folio 7 y siguiente del expediente, de la cual se desprende entre otras cosas que la mencionada ciudadana señaló que su hijo se encontraba sentado en una esquina donde esta la panadería La Parada, llegaron dos sujetos que son de la tercera calle que se llaman Enrique Mata y otro de nombre Manuel Márquez que le dicen “El Narizón” y comenzaron a disparar a todas las personas que se encontraban allí presentes, logrando herir a su hijo en el estomago de un disparo, ella estaba llegando y vio a los dos hombres con las pistolas en la mano corriendo hacia la tercera calle, como pudo auxilió a su hijo que quedó tirado en el piso y lo llevaron al hospital donde al rato de haber sido atendido, murió; así mismo señaló que mataron a su hijo porque les dio la gana, pues no tenía problemas con nadie, y el arma con que le disparó era una 38, y Mata la llevaba escondida, que Manuel Márquez le dicen “El narizón”, los dos tenían ramas de fuego, y mataron a su hijo.
Alfonzo Suárez Ilbert Ruben, cursante al folio 18 y siguiente de la compulsa del expediente, quien manifestó entre otras cosas que estaba jugando básquet el día 29 de enero de 2004 en la cuarta calle de Los Frailes, cuando de repente llegó “El Narizón” (Carlos Manuel Márquez), con el negrito Mata (Miguel Mata), disparándole con revólveres a todo aquel que se le atravesara, salió corriendo, cuando venía por la tercera calle ve que al sobrino de su esposa lo habían herido y lo montaron en un carro para auxiliarlo, luego se enteró que había muerto, así mismo manifestó que el único que disparó fue el narizón que hizo cuatro disparos, y que se la pasan al final de la segunda calle de los Frailes de Catia.
Quienes concuerdan al indicar como ocurrieron presuntamente los hechos referidos ut supra y que constituyen el objeto del presente proceso penal.
De la misma manera existe una presunción razonable de que el imputado de autos se pueda evadir de la acción de la Justicia, dada la gravedad del delito imputado y la eventual pena que pudiera llegar a imponérsele en la definitiva; así como, la influencia que podría ejercer sobre las personas que hasta ahora han declarado como testigos.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, toda vez que, la detención del imputado de autos se produjo bajo uno de los supuestos de excepción que prevé el numeral 1 del artículo 44 del texto Constitucional, como lo es la orden de un Juez competente para hacerlo;, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y derecho a la defensa, ya que, impuesto del motivo de tal aprehensión, leídos sus derechos y presentado ante la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, con salvaguarda de todos los derechos y garantías procesales y constitucionales, que le asisten; por lo que, considerando llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero y numeral 2 del 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando además, la entidad del delito que le es atribuido al subjudice de autos, debiendo acotarse que nos encontramos apenas al inicio de la investigación penal, de cuyo resultado podría variar la precalificación jurídica otorgada a los hechos, en consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado.

En consecuencia al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas están afectadas de alguno de los vicios que acarrean la Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero y numeral 2 del 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso ejercido por el abogado MAURICIO GUILLERMO ARANGO, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS MANUEL MARQUEZ TOSTA, en contra de las decisiones dictadas en fechas 11 de enero de 2005 y 02 de septiembre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia para Oír al Imputado, y se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa de seguidas a emitir el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido por el abogado MAURICIO GUILLERMO ARANGO, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS MANUEL MARQUEZ TOSTA, en contra de las decisiones dictadas en fechas 11 de enero de 2005 y 02 de septiembre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia para Oír al Imputado, y se CONFIRMA la decisión recurrida. En consecuencia, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano.
Publíquese, Regístrese y Diarícese.

LA JUEZ PRESIDENTE (ponente)

MARIA DEL PILAR PUERTA F.

LAS JUECES INTEGRANTES

VERÓNICA ZURITA PIETRANTONI. CARMEN TERESA BETANCOURT

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS ANATO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS ANATO
Causa N° 2806-09
ORC/MPPF/BAG/LA/fl.-