REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES CORTE SUPERIOR Caracas, 06 de octubre de 2009 199° y 150° RESOLUCIÓN N° 1038 EXPEDIENTE 1Aa 663-09 JUEZA PONENTE: ANA MILENA CHAVARRÍA S. ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de septiembre del año 2009 por el profesional del derecho JOSÉ AGUSTÍN REVERON ORTA, actuando en su carácter de defensor privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 29 de agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control, de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó las medidas cautelares sustitutivas de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literales “c”, “f” y “g”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto mediante resolución Nº 1037, de fecha 02 de octubre de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; y encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la referida norma adjetiva penal, de acuerdo a lo dispuesto en su tercer aparte, pasa esta Corte Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento del asunto en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, exclusivamente, conforme lo dispuesto en el artículo 441 ibídem, aplicables por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido se observa: En fecha 02 de octubre de 2009, esta Sala consideró necesario la revisión del expediente original, a los fines de resolver el fondo del recurso planteado, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose solicitar al Juzgado a quo, el expediente original. El 02 de octubre de 2009, se recibió el expediente original procedente del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control, de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal. I DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 29 de agosto de 2009, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literales “C, F y G”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374 numerales 1 y 2 en correspondencia con el artículo 375 ambos del Código Penal, en los siguientes términos: “…En la ciudad de Caracas, en el día de hoy… (29) del mes de Agosto del… (2.009),… siendo la oportunidad legal… para llevar a cabo la celebración del Acto de Presentación de Detenido… se le concede el derecho de palabra al Ministerio Público a los fines de que exprese a viva voz, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del adolescente… quien expuso: “Esta Representación Fiscal procede a presentar en este acto al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). En virtud de que el mismo fuera aprehendido por Funcionarios (sic)… en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el Acta Policial de Aprehensión… SE DEJA CONSTANCIA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO LEYÓ A VIVA VOZ EL CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL… Por lo que en virtud de lo antes mencionado… solicita que la presente causa se ventile por el Procedimiento de la Vía Ordinaria, toda vez que aún existen investigaciones que realizar… Precalifico los hechos en el Tipo Penal del Delito de Violación Agravada previsto en el Artículo 375 y 374 numerales 1 y 2 ambos del Código Penal Vigente, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicito se acuerde la contemplada en el artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… Acto seguido el Tribunal cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, quien expuso: “Esta defensa considera que no hay elemento cierto y preciso que señale que mi defendido cometió el hecho, todos dicen que estaban solos. La abuela de (IDENTIDAD OMITIDA) está convaleciente por una operación en la casa de mi defendido en Puerto Ordaz, ahí estuvo el niño también no hubo nunca ninguna molestia por parte del niño que indique que (IDENTIDAD OMITIDA) la haya cometido. Existe una bicicleta que se solicito se investigue si pudo haber producido algún rose, además que sea investigado el tío de (IDENTIDAD OMITIDA). Considera también que la lesión medico (sic) forense no puede considerar como violación porque no es tal; si bien existe una lesión pudo producirse con la bicicleta ya que el niño salió de paseo a centros comerciales y pudo haber sucedido. No existe algún elemento que pueda incriminarlo solo (sic) el haber estado cuidando al niño que no es suficiente para inculparlo. Solicito se desestime la medida cautelar de fiadores solo (sic) la de presentación en Puerto Ordaz toda vez que el niño tiene su domicilio en esa ciudad y es un estudiante posteriormente consignaré copias certificadas de sus notas”… SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por la Fiscal Auxiliar… este Tribunal en principio ACOGE LA PRECALIFICACIÓN del DELITO DE VIOLACIÓN AGRAVADA previsto en el Artículo 374 Numerales 1 y 2 y Artículo 375 ambos del Código Penal Vigente, en virtud de que los hechos narrados en el Acta Policial de Aprehensión cursante en las actas, de la cual se puede evidenciar que “…en fecha 29/082.009 siendo las 8:40 de la mañana compareció ante la sede de la Sub-Delegación EL paraíso (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la ciudadana COLMENARES PUEBLA HENDY CAROLINA a fin de formular denuncia contra (IDENTIDAD OMITIDA) primo de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA) de 4 años, de edad a quien le tocó su ano con los dedos en la noche de ayer cuando se encontraban viendo televisión, yo le revisé la colita y la tenía roja e irritada más una fisurita que le pude ver…”, por otra parte se observa en las actas que cursa Examen Médico Legal practicado al Adolescente (sic) de autos, en el cual se deja constancia de lo siguiente: “TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE (NO HUBO PENETRACIÓN)”, encuadrando perfectamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados, así como la conducta desplegada por el adolescente de autos y los tipos penales que fueran precalificados por el Ministerio Público, dejando a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones… se observa en el resultado Médico Forense “No hubo penetración”, si bien es cierto, se estableció claramente que no existió tal penetración, no es menos cierto, que el mismo examen establece “TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE”,… en este caso evidenciándose de la exposición de la víctima (madre del niño) que el adolescente acá presente presuntamente le introdujo a su hijo sus dedos, causándole de esta manera tales traumatismos… CUARTO: con respecto a que se le imponga al adolescente… la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el Artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal considera que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar “…que se requiera presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, considerando que efectivamente la más idónea es la Medida Cautelar contemplada en el artículo 582, Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitada por la Vindicta Pública, en virtud de que a criterio de esta Juzgadora… resulta proporcional con el delito precalificado por el Ministerio Público el cual fue acogido por esta Instancia Jurisdiccional, dado que a la luz de lo revelado en las actuaciones procesales que componen la presente causa, en apariencia, se presupone la posible participación del adolescente de autos en la presunta comisión de un hecho de carácter criminoso… aunado al hecho de que se encuentra dentro del elenco de los contenidos en el artículo 628, Parágrafo Segundo de al Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto de resultar demostrada la participación y culpabilidad del adolescente, pretendiéndose entonces asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo… una vez se haga efectiva dicha fianza el adolescente será impuesto del contenido del Literal c) del mencionado artículo, el cual consiste en: “Obligación de presentarse cada QUINCE (15) DÍAS ante la Oficina de Presentación de Imputados ubicada en el Palacio de Justicia dispuesta para tal fin” y Literal f) el cual consiste en: “Prohibición de acercarse a la víctima en el presente caso niño (IDENTIDAD OMITIDA)”… ”. II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 07 de septiembre del año 2009, el profesional del derecho JOSÉ AGUSTÍN REVERON ORTA, actuando en su carácter de defensor privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 29 de agosto de 2009, con fundamento en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…Debo considerar en capítulos los diferentes hechos que violentan los derechos de mi representado y que igualmente violentan el debido proceso que debe imperar en el presente caso y que fueron tomados en cuenta por la Jueza en el momento de la decisión que se recurre…”. El recurrente en el CAPITULO I de su escrito de impugnación, señala como primer motivo del recurso y de la solución que se pretende: “…CAPITULO I De la Detención …En efecto ciudadana Jueza, para que la Fiscalía (sic) detuviera a mi (sic) representado, debieron considerarse varios elementos que propone nuestro ordenamiento legal, para que la apertura de la investigación cumpla legalmente sus extremos. Entre estos elementos… para que pueda ser detenida una persona se requiere que ocurra el delito y ésta, sea considerado su autor, ya sea porque lo detienen en el momento de la ocurrencia del hecho, o por ser perseguido bajo el clamor público es detenido, esto en la doctrina se denomina flagrancia… …Ciudadano Magistrado, en el presente caso, no existen ninguno de los elementos citados arriba para que procediera detención alguna, lo que viene a causarle a mi representado, (IDENTIDAD OMITIDA), un grave daño violatorio de rango constitucional, habida cuenta que fue detenido sin ninguna clase de orden judicial, ni en estado de flagrancia, estando ilegalmente detenido, hasta que fue presentado ante el Tribunal de Control 9º… Como se podrá observar de la DENUNCIA de COLMENARES PUEBLA HENDY CAROLINA, esta fue incoada en contra de mi representado… el día 29 de Agosto de 2.009, siendo las 8:40 horas de la mañana por ante… Sub-Delegación del Paraíso… la denunciante declara que “Vengo a denunciar a (IDENTIDAD OMITIDA)primo de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA) de 4 años… quien le tocó su ano con los dedos en la noche de ayer cuando se encontraban viendo televisión………..omisse (sic)” …de acuerdo a esta denuncia, no se podría considerar los elementos de una flagrancia, para que se procediera sin orden alguna, de un Tribunal competente, a ejecutar una detención que le privó de su libertad por más de 24 horas días antes de ser presentado y que continúa con la disminución de sus derechos a la libertad por cuanto se encuentra con una medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad, la que le limita su libre accionar. De otra parte la denunciante… responde… CONTESTO: Eso fue en mi casa, en el cuarto del tío, la hora no la sé, el niño me lo manifestó a las 11:00 horas de la noche del día de ayer 28-08.09. De esta respuesta podremos entender claramente que el supuesto hecho ocurre el día anterior, es más, no sabe, la denunciante, de acuerdo a su respuesta, la hora en que ocurrió el hecho… Por estas consideraciones de hecho y de derecho es que pido… que en vista de la presunción de inocencia a la cual debió imperar en este caso, y visto que fue detenido sin orden alguna emanada de un tribunal competente y no estando en estado de flagrancia, se anule el Acta de Presentación a tenor de lo dispuesto en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Quien recurre en este mismo CAPITULO I, invoca como segundo motivo lo siguiente: “…No existen elementos suficientes para que contra mi representado… proceda procedimiento penal alguno… solo (sic) existe una denuncia, simple denuncia de una víctima indirecta, que afirma entre otras cosas que la víctima, le dije que le habían tocado el ano, y que no había nadie en el momento del supuesto hecho…”. Del escrito impugnativo en el CAPITULO II, el recurrente denuncia como tercer motivo y la solución que se pretende, en los siguientes términos: “…CAPITULO II De la supuesta Violación Agravada. Ahora bien de acuerdo a UN SUPUESTO EXAMEN MEDICO FORENSE, el cual rechazo por inexistente, por lo menos al momento de la audiencia de presentación… no se encontraba presente como parte integrante del presente expediente, afirma en sus conclusiones que hubo TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE, NO HUBO PENETRACIÓN… …Solo (sic) aparece reflejado en un folio de la ya citada ACTA DE INVESTIGACIÓN llevada a cabo por el Funcionario (sic) AGENTE RONALD BASTIDAS, referido solo (sic) a que este funcionario expresa que leyó las conclusiones de tal examen y que se lee “TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE, NO HUBO PENETRACIÓN”. Sin que haya traído al expediente tal Examen Médico Forense. Esto trae a suspicacia a la defensa, ya que supuestamente aparece en la referida Acta de Investigaciones y de la lectura de la misma en la copias que fueron entregadas por el Tribunal 9º de Control, no aparece reflejada esa expresión, que debe así ser considerada, ya que no existe por lo menos, hasta que fueron entregadas estas copias… ningún EXAMEN MEDICO FORENSE. Solo (sic) se refiere esto dentro de un acta policial que no debe ser considerada suficiente para decretar decisión sobre Libertad (sic) mucho menos para incriminar a un menor adolescente que nunca intervino en dicho hecho. Y así pido sea declarado. Pero a todo evento solo (sic) se refiere esa supuesta conclusión a un traumatismo ano rectal reciente, dejando a la defensa y al imputado en un alto grado de indefensión por cuanto no podemos determinar y defender la hipótesis de que no fue mi defendido, ya que no se dice hora supuesta del referido hecho, los métodos utilizados para extraer esa conclusión etc… que permitan a la defensa ejercer los controles y saber lo sucedido para implementar y contrarrestar esos planteamientos técnico médicos… Para que exista violación debe haber existido varios elementos dentro de ese hecho que lo configuran… Afirma la victima (sic) indirecta y el abuelo de la victima (sic) directa que mi Defendido, (sic) (IDENTIDAD OMITIDA)… le toco el ano, más nunca se dice que le introdujo los dedos… Hay que dejar salvedad en el sentido que, solo (sic) estoy refriéndome (sic) a las expresiones de la denunciante, no aceptando tales expresiones en contra de mi defendido, solo (sic) me referiré a ello para demostrar que solo (sic) se ha dicho que hubo TOQUE CON DEDOS de la cual se deduce que no hubo INTRODUCCION DE DEDOS… …queda claro que NO HUBO VIOLACION AGRAVADA. En todo caso, sin admitir que mi defendido haya podido cometer ese delito u otro, debo significarle que lo que se deduce de las actas es… un delito de LESION AL PUDOR… ACTOS LASIVOS (sic)… Por supuesto que esta defensa… niega que exista este delito ya que nunca mi representado pudo tener esa conducta delictual, todo como se puede observar de su actuación ante sus compañeros de clase, ante sus maestros y ante la sociedad donde vive. En caso de que fuese ello así estaríamos ante un delito que solo (sic) puede ser accionado mediante acusación de parte agraviada, más nunca por la Fiscalía (sic) del Ministerio Público…”. “…CAPITULO III De la Decisión de marras Cursa en el expediente… el Acta de Audiencia de Presentación de Detenidos de fecha 29 de Agosto de 2009… El Fiscal del Ministerio Público debe en el ejercicio de sus funciones, inculpar y exculpar al imputado… y que en el presente caso se obvió… nunca la Fiscalía (sic) del Ministerio Público le señaló a mi defendido, y de igual manera no lo señaló en la audiencia de presentación, que el hecho narrado o denunciado se refiere a actos lesivos… sin percatarse que allí no había violación… Como podrá apreciar… en esta parte de la decisión, la Jueza… hace caso omiso sin explicar detalladamente el por qué, no se acoge a mi criterio de que no existe en los hechos… Violación Agravada… … solo (sic) debe ser considerado actos lasivos (sic)… Por último debo denunciar la falta de motivación de la decisión recurrida… que deja a esta defensa sin argumentos ciertos para ejercer una debida defensa, por cuanto la misma no explica como obtuvo la convicción de la aplicación de la precalificación como VIOLACIÓN AGRVADA (sic), no habiendo leído el Examen Médico Forense, ya que el mismo no existe a los efectos de la decisión… solo (sic) reposa en una consideración que hace un agente del CICPC dentro de un Acta de Investigación Policial. Igualmente toma para decidir elementos extraños al proceso, inventando hechos que no ocurrieron como fue el caso señalado arriba en cuanto a que la denunciante había dicho que mi representado le había penetrado sus dedos a su hijo cuando solo (sic) lo que se lee es que le toco. CAPITULO IV Del Petitorio Visto lo presentado por esta defensa… Pido que la decisión apelada sea anulada a tenor de lo dispuesto en el artículo 13, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con los pronunciamientos siguientes Pido que sea decretada la libertad plena de mi defendido. Pido que una vez decidida la nulidad de la presente decisión, se apertura el procedimiento por Calumnia a la parte denunciante y se proceda a resarcir los daños y perjuicios que le ocasionó esta acción a mi representado. Pido que haciendo uso de la potestad de revisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Y 13, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al examinar las actas que conforman el presente expediente, en caso de observar VICIOS de orden público anule el presente procedimiento de OFICIO. Por último pido que la presente apelación sea admitida y declarada CON LUGAR con los pronunciamientos subsiguientes. Área Metropolitana de Caracas, a la fecha de su presentación…” III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Emplazada como fue la representante del Ministerio Público en fecha 07 de septiembre de 2009, acusando recibo de la notificación en fecha 11 de septiembre de 2009, evidenciándose que la misma no dio contestación al recurso interpuesto, vencido este lapso, la causa fue remitida a esta Corte Superior en fecha 29 de septiembre de 2009. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El recurso interpuesto consta de tres motivos los cuales serán debidamente resueltos, según el orden lógico en los siguientes términos: La defensa como primer punto de impugnación arguye una serie de consideraciones imprecisas, entre las cuales se sintetizan las siguientes: Primer Motivo De la aprehensión en flagrancia Que, “…para que la Fiscalía (sic) detuviera a mi (sic) representado, debieron considerarse varios elementos que propone nuestro ordenamiento legal, para que la apertura de la investigación cumpla legalmente sus extremos. Entre estos elementos… para que pueda ser detenida una persona se requiere que ocurra el delito y ésta, sea considerado su autor, ya sea porque lo detienen en el momento de la ocurrencia del hecho, o por ser perseguido bajo el clamor público es detenido, esto en la doctrina se denomina flagrancia… …en el presente caso, no existen ninguno de los elementos citados arriba para que procediera detención alguna, lo que viene a causarle a mi representado, (IDENTIDAD OMITIDA), un grave daño violatorio de rango constitucional, habida cuenta que fue detenido sin ninguna clase de orden judicial, ni en estado de flagrancia, estando ilegalmente detenido, hasta que fue presentado ante el Tribunal de Control 9º. …Por estas consideraciones de hecho y de derecho es que pido… que en vista de la presunción de inocencia a la cual debió imperar en este caso, y visto que fue detenido sin orden alguna emanada de un tribunal competente y no estando en estado de flagrancia, se anule el Acta de Presentación a tenor de lo dispuesto en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Ahora bien, de la afirmación de la defensa que la detención de su defendido, no devino de “…ninguna clase de orden judicial, ni en estado de flagrancia, estando ilegalmente detenido…”, es de observarse, que en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 526, de fecha 09 de abril de 2001. Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, quien señaló que: “…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada.... al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad.... ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismo judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio... (omissis)…”. Por ello, los vicios derivados de los actos realizados por los organismos policiales no pueden ser imputados al Juzgador de Primera Instancia, el cual encontró su límite con las medidas cautelares dictadas por el a quo, cesando en consecuencia la insconstitucionalidad de la presunta detención, en consecuencia, se declara sin lugar tal denuncia. Así se decide. Segundo y tercer motivo elementos de Convicción e Inmotivación en la precalificación del delito Con ocasión al segundo y tercer motivo, de las denuncias planteadas en el escrito recursivo por la defensa privada, las mismas están estrechamente relacionadas, en consecuencia, esta Alzada las resolverá conjuntamente, siendo las siguientes: Que, “No existen elementos suficientes para que contra mi representado… proceda procedimiento penal alguno… solo (sic) existe una denuncia, simple denuncia de una víctima indirecta, que afirma entre otras cosas que la víctima, le dije que le habían tocado el ano, y que no había nadie en el momento del supuesto hecho…”. Que, “…Ahora bien de acuerdo a UN SUPUESTO EXAMEN MEDICO FORENSE, el cual rechazo por inexistente, por lo menos al momento de la audiencia de presentación… no se encontraba presente como parte integrante del presente expediente, afirma en sus conclusiones que hubo TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE, NO HUBO PENETRACIÓN… “…Solo (sic) aparece reflejado en un folio de la ya citada ACTA DE INVESTIGACIÓN llevada a cabo por el Funcionario (sic) AGENTE RONALD BASTIDAS, referido solo (sic) a que este funcionario expresa que leyó las conclusiones de tal examen y que se lee “TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE, NO HUBO PENETRACIÓN”. Sin que haya traído al expediente tal Examen Médico Forense… …Para que exista violación debe haber existido varios elementos dentro de ese hecho que lo configuran… …queda claro que NO HUBO VIOLACION AGRAVADA. En todo caso, sin admitir que mi defendido haya podido cometer ese delito u otro, debo significarle que lo que se deduce de las actas es… un delito de LESION AL PUDOR… ACTOS LASIVOS (sic)… …En caso de que fuese ello así estaríamos ante un delito que solo (sic) puede ser accionado mediante acusación de parte agraviada, más nunca por la Fiscalía (sic) del Ministerio Público… …El Fiscal del Ministerio Público debe en el ejercicio de sus funciones, inculpar y exculpar al imputado… y que en el presente caso se obvió… nunca la Fiscalía (sic) del Ministerio Público le señaló a mi defendido, y de igual manera no lo señaló en la audiencia de presentación, que el hecho narrado o denunciado se refiere a actos lesivos… sin percatarse que allí no había violación… …Como podrá apreciar… en esta parte de la decisión, la Jueza… hace caso omiso sin explicar detalladamente el por qué, no se acoge a mi criterio de que no existe en los hechos… Violación Agravada… …Por último debo denunciar la falta de motivación de la decisión recurrida… que deja a esta defensa sin argumentos ciertos para ejercer una debida defensa, por cuanto la misma no explica como obtuvo la convicción de la aplicación de la precalificación como VIOLACIÓN AGRVADA (sic), no habiendo leído el Examen Médico Forense, ya que el mismo no existe a los efectos de la decisión… solo (sic) reposa en una consideración que hace un agente del CICPC dentro de un Acta de Investigación Policial. Igualmente toma para decidir elementos extraños al proceso, inventando hechos que no ocurrieron como fue el caso señalado arriba en cuanto a que la denunciante había dicho que mi representado le había penetrado sus dedos a su hijo cuando solo (sic) lo que se lee es que le toco…” De seguidas, pasa esta Corte Superior, luego del análisis de la pretensión del recurrente, a realizar el examen respectivo en lo atinente a las normas adjetivas procesales penales, que deben observarse para decretar una medida privativa de libertad o medida cautelar menos gravosa, a tal efecto se observa: Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “Procedencia El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescripta. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. Con relación al numeral 1 de la referida norma adjetiva penal, esta Alzada verificó que se dejó constancia en el acta de audiencia de presentación de detenidos, celebrada el día 29 de agosto de 2009, ante el Juzgado Noveno en funciones de Control de esta misma Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, de lo siguiente: “…Esta Representación Fiscal procede a presentar en este acto al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). En virtud de que el mismo fuera aprehendido por Funcionarios (sic)… en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el Acta Policial de Aprehensión… SE DEJA CONSTANCIA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO LEYÓ A VIVA VOZ EL CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL… Por lo que en virtud de lo antes mencionado… solicita que la presente causa se ventile por el Procedimiento de la Vía Ordinaria, toda vez que aún existen investigaciones que realizar… Precalifico los hechos en el Tipo Penal del Delito de Violación Agravada previsto en el Artículo 375 y 374 numerales 1 y 2 ambos del Código Penal Vigente, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicito se acuerde la contemplada en el artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… Acto seguido el Tribunal cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, quien expuso: “Esta defensa considera que no hay elemento cierto y preciso que señale que mi defendido cometió el hecho, todos dicen que estaban solos. La abuela de (IDENTIDAD OMITIDA) está convaleciente por una operación en la casa de mi defendido en Puerto Ordaz, ahí estuvo el niño también no hubo nunca ninguna molestia por parte del niño que indique que (IDENTIDAD OMITIDA) la haya cometido. Existe una bicicleta que se solicito se investigue si pudo haber producido algún rose, además que sea investigado el tío de (IDENTIDAD OMITIDA). Considera también que la lesión medico (sic) forense no puede considerar como violación porque no es tal; si bien existe una lesión pudo producirse con la bicicleta ya que el niño salió de paseo a centros comerciales y pudo haber sucedido. No existe algún elemento que pueda incriminarlo solo (sic) el haber estado cuidando al niño que no es suficiente para inculparlo. Solicito se desestime la medida cautelar de fiadores solo (sic) la de presentación en Puerto Ordaz toda vez que el niño tiene su domicilio en esa ciudad y es un estudiante posteriormente consignaré copias certificadas de sus notas”… SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por la Fiscal Auxiliar… este Tribunal en principio ACOGE LA PRECALIFICACIÓN del DELITO DE VIOLACIÓN AGRAVADA previsto en el Artículo 374 Numerales 1 y 2 y Artículo 375 ambos del Código Penal Vigente, en virtud de que los hechos narrados en el Acta Policial de Aprehensión cursante en las actas, de la cual se puede evidenciar que “…en fecha 29/082.009 siendo las 8:40 de la mañana compareció ante la sede de la Sub-Delegación EL paraíso (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la ciudadana COLMENARES PUEBLA HENDY CAROLINA a fin de formular denuncia contra (IDENTIDAD OMITIDA) primo de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA) de 4 años, de edad a quien le tocó su ano con los dedos en la noche de ayer cuando se encontraban viendo televisión, yo le revisé la colita y la tenía roja e irritada más una fisurita que le pude ver…”, por otra parte se observa en las actas que cursa Examen Médico Legal practicado al Adolescente (sic) de autos, en el cual se deja constancia de lo siguiente: “TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE (NO HUBO PENETRACIÓN)”, encuadrando perfectamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados, así como la conducta desplegada por el adolescente de autos y los tipos penales que fueran precalificados por el Ministerio Público, dejando a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones… se observa en el resultado Médico Forense “No hubo penetración”, si bien es cierto, se estableció claramente que no existió tal penetración, no es menos cierto, que el mismo examen establece “TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE”,… en este caso evidenciándose de la exposición de la víctima (madre del niño) que el adolescente acá presente presuntamente le introdujo a su hijo sus dedos, causándole de esta manera tales traumatismos… CUARTO: con respecto a que se le imponga al adolescente… la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el Artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal considera que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar “…que se requiera presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, considerando que efectivamente la más idónea es la Medida Cautelar contemplada en el artículo 582, Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitada por la Vindicta Pública, en virtud de que a criterio de esta Juzgadora… resulta proporcional con el delito precalificado por el Ministerio Público el cual fue acogido por esta Instancia Jurisdiccional, dado que a la luz de lo revelado en las actuaciones procesales que componen la presente causa, en apariencia, se presupone la posible participación del adolescente de autos en la presunta comisión de un hecho de carácter criminoso… aunado al hecho de que se encuentra dentro del elenco de los contenidos en el artículo 628, Parágrafo Segundo de al Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto de resultar demostrada la participación y culpabilidad del adolescente, pretendiéndose entonces asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo… una vez se haga efectiva dicha fianza el adolescente será impuesto del contenido del Literal c) del mencionado artículo, el cual consiste en: “Obligación de presentarse cada QUINCE (15) DÍAS ante la Oficina de Presentación de Imputados ubicada en el Palacio de Justicia dispuesta para tal fin” y Literal f) el cual consiste en: “Prohibición de acercarse a la víctima en el presente caso niño (IDENTIDAD OMITIDA)”… ”. De acuerdo con el contenido del acta citada parcialmente, se constata que efectivamente el Ministerio Público efectúo el acto de imputación del hecho punible atribuido al adolescente imputado, precalificando tales hechos como “…Violación Agravada previsto en el Artículo 375 y 374 numerales 1 y 2 ambos del Código Penal Vigente…”, en el acto de celebración de la audiencia de presentación descrita en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, justificando jurídicamente la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, realizando una narración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, dando lectura a viva voz, de la totalidad del contenido del acta policial, así como la existencia de los elementos de convicción, de lo cual dejó expresa constancia el Tribunal de Control. Desprendiéndose igualmente de la referida acta que el a quo, realizó una explicación de los motivos y fundamentos que la llevaron a acoger la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, indicando: “…En cuanto a la precalificación dada a los hechos por la Fiscal Auxiliar… este Tribunal en principio ACOGE LA PRECALIFICACIÓN del DELITO DE VIOLACIÓN AGRAVADA… se puede evidenciar que “…en fecha 29/082.009 siendo las 8:40 de la mañana compareció ante la sede de la Sub-Delegación EL paraíso (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la ciudadana COLMENARES PUEBLA HENDY CAROLINA a fin de formular denuncia contra (IDENTIDAD OMITIDA) primo de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA) de 4 años, de edad a quien le tocó su ano con los dedos en la noche de ayer cuando se encontraban viendo televisión, yo le revisé la colita y la tenía roja e irritada más una fisurita que le pude ver…”, por otra parte se observa en las actas que cursa Examen Médico Legal practicado al Adolescente (sic) de autos, en el cual se deja constancia de lo siguiente: “TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE (NO HUBO PENETRACIÓN)”, encuadrando perfectamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados, así como la conducta desplegada por el adolescente de autos…”. No asistiéndole la razón a la defensa en el sentido siguiente: “…debo denunciar la falta de motivación de la decisión recurrida… que deja a esta defensa sin argumentos ciertos para ejercer una debida defensa, por cuanto la misma no explica como obtuvo la convicción de la aplicación de la precalificación como VIOLACIÓN AGRVADA (sic), no habiendo leído el Examen Médico Forense, ya que el mismo no existe a los efectos de la decisión… solo (sic) reposa en una consideración que hace un agente del CICPC dentro de un Acta de Investigación Policial…”. Por cuanto ciertamente como lo indicó la defensa, el a quo, para la apreciación del caso tomó entre otros, el dictamen de conclusión de la médico forense Lorena Zumosa, quien concluyó “TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE, NO HUBO PENETRACIÓN”, lo cual ciertamente quedó plasmado en el acta policial levantada por el Agente Ronald Bastidas. En cuanto a lo señalado por la defensa, que en actas no cursa examen médico forense, indicando que solamente reposa el acta policial en la cual se dejó sentado la conclusión del examen, advierte esta Alzada con relación a las actas de investigaciones policiales, que las mismas contienen informaciones acerca del hecho que se investiga, información que puede provenir de un testigo presencial o víctima, o bien de un experto, no obstante ello, corresponderá al Ministerio Público verificar la pertinencia de tal información, constituyendo el acta un elemento de convicción, contentivo de informaciones vaciadas en un acta y de las cuales puede hacer uso el Ministerio Público, así como el Juez de Control al momento de constatar la procedencia de la medida de coerción personal peticionada. Precisado lo anterior, pasa esta Corte Superior, a evaluar los elementos del tipo para considerar si se realizó la debida subsunción de los hechos en el derecho, que dio lugar a la precalificación provisional del delito de violación, que fue acogida por el a quo, atendiendo a la presunta conducta desplegada por el sujeto activo, siendo menester revisar los hechos constatados por el a quo: La recurrida verificó, del acta policial de fecha 29 de agosto de 2009, en virtud de los hechos narrados, lo siguiente: “…en fecha 29/08/2.009 siendo las 8:40 de la mañana compareció ante la sede de la Sub-Delegación EL Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la ciudadana COLMENARES PUEBLA HENDY CAROLINA a fin de formular denuncia contra (IDENTIDAD OMITIDA) primo de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA) de 4 años, de edad a quien le tocó su ano con los dedos en la noche de ayer cuando se encontraban viendo televisión, yo le revise la colita y la tenía roja e irritada más una fisurita que le pude ver…”. Así mismo constató, del acta de investigación policial de fecha 29 de agosto de 2009, suscrita por el funcionario AGENTE RONALD BASTIDA adscrito a la Comisaría el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente: “…TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE, (NO HUBO PENETRACIÓN)…”. De tal manera, que, con los hechos que fueron constatados por el a quo, se determinó que “no hubo penetración”, en cuyo caso mal puede haber el delito de violación, en este sentido debe verificarse la estructura del artículo 374 del Código Penal: “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión…”. De modo tal, que para que exista el delito de violación, es indispensable que haya acto o acceso carnal, es lo que significa penetración sexual, bien por vía normal o anormal, anal u oral, se considera igualmente la existencia del delito de violación a actos que no son constitutivos de acto carnal, tal es el caso de la penetración no fálica, es decir, la introducción de objetos vía vaginal o anal, o por la boca que “simulen objetos sexuales”. Por otra parte, es necesario verificar los elementos del tipo penal del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone lo siguiente: “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”. De la descripción del artículo 259 no se utiliza el término acto carnal – sino – actos sexuales, el cual puede ser sin penetración y con penetración la que se admite por vía oral imponiéndose igual pena que la penetración anal y vaginal. Con lo cual de la estructura de las normas ut supra, cautelosos han de ser los juzgadores en la apreciación de los hechos que dejaron establecidos, para adecuar correctamente la presunta conducta desplegada por el sujeto activo, en el tipo penal correspondiente, atendiendo como ha de ser a los elementos del tipo, ya sea del artículo 374 del Código Penal o de la norma 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto podrían surgir problemas de aplicación de éstas dos normas penales, por cuanto las descripciones previstas en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, refiere “actos sexuales, bien sin penetración o que implique penetración”, siendo que en el presente caso en concreto, los hechos verificados por el a quo, atendiendo a lo arrojando en el examen médico forense “…TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE, NO HUBO PENETRACIÓN…” se adecuan al tipo penal de Abuso Sexual a Niños, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precalificación que debió ser advertida por el a quo. En consecuencia, quedó establecido provisionalmente el injusto típico atribuido al imputado, el cual esta Corte Superior corrigió, como el tipo penal de Abuso Sexual a Niños, ibídem, motivo por el cual se encuentra acreditado en actas el hecho punible, que no merece sanción privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Es de señalar que la corrección que esta Corte hace del tipo penal, en nada incide en la procedencia de la medida cautelar bajo fianza, por cuanto ésta no esta referida única y exclusivamente a aquellos delitos privativos de libertad, dicha medida puede ser aplicada a cualquier delito, merezca o no sanción de Privación de libertad, lo fundamental es, que en cada caso concreto, se evalúe la existencia de los presupuestos legales, para la aplicación de la misma, no teniendo la razón el recurrente en cuanto a tercer motivo invocado por cuanto fue motivado el tipo penal acogido, precalificación corregida en el presente fallo. Así se declara. De otra parte, de haberse estimado que la precalificación jurídica establecida por el a quo o bien por esta Alzada, en virtud de los hechos constatados por la recurrida, hubiese sido de Actos Lascivos, previsto en el artículo 376 del Código Penal, Igualmente no le asiste la razón a la defensa al indicar, que éste tipo penal sería perseguible a instancia de parte agraviada, por cuanto todos los delitos cuyas víctimas sean niños o adolescentes, son de acción pública de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. En relación al presupuesto previsto en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, claramente se patentiza que el legislador estableció que deberían existir “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor”, lo cual evidentemente acierta con la convicción razonada y motivada para la presunción de participación del imputado, fundados elementos que deben crear convencimiento de lo acaecido, para decretarse la medida cautelar. Elementos que surgieron de la denuncia interpuesta por la madre de la víctima ciudadana COLMENARES PUEBLA HENDY CAROLINA, quien denunció en fecha 29 de agosto de 2009, lo siguiente: “…a fin de formular denuncia contra (IDENTIDAD OMITIDA) primo de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA) de 4 años, de edad a quien le tocó su ano con los dedos en la noche de ayer cuando se encontraban viendo televisión, yo le revise la colita y la tenía roja e irritada más una fisurita que le pude ver…”. En este mismo orden de ideas, se observa el elemento de convicción acta policial suscrita por el funcionario Agente Ronald Bastida, funcionario adscrito a la Comisaría el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 29 de agosto de 2009, en la cual dejaron expresa constancia de lo siguiente: “…TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE, NO HUBO PENETRACIÓN…”. De forma que, a consideración de este órgano colegiado se desprende del contenido de la denuncia interpuesta, como del acta policial, los fundados elementos de convicción que fueron estimados para la procedencia de las medidas cautelares impuestas, que hacen presumir su autoría o participación en la comisión del presunto hecho punible atribuido. Siendo por demás, que a criterio de esta Alzada, se encuentran determinados la concurrencia de los supuestos de procedencia del artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que fue analizado sistemáticamente los presupuestos por los cuales se impuso la medida cautelar, explicándole de seguidas a las partes, las razones y los motivos por los cuales consideraba se encontraba acreditado en autos, el hecho punible, el cual quedó corregido por esta Alzada en los términos ut supra, constituyéndose como en efecto fue EL FUMUS BONIS IURIS, en consecuencia se declara sin lugar el segundo motivo del recurso, por encontrarse debidamente fundamentado y motivado el fallo impugnado. Así se decide. Con relación a la solicitud de la defensa “Pido que una vez decidida la nulidad de la presente decisión, se apertura el procedimiento por Calumnia a la parte denunciante y se proceda a resarcir los daños y perjuicios que le ocasionó esta acción a mi representado”, SE DECLARA INADMISIBLE, por cuanto no es de la competencia de este Órgano Colegiado, aperturar procedimiento alguno para la investigación de algún hecho de carácter delictual y menos aún el de resarcimiento de daños y perjuicios, dado el ámbito de aplicación del sistema penal de responsabilidad del adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 526 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. En razón de las consideraciones expuestas, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión impugnada, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este mismo circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), las medidas cautelares previstas en el artículo 582 literales “c”, “f” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. IV DISPOSITIVO Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada JOSÉ AGUSTÍN REVERON ORTA. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal. Con la salvedad de la corrección que esta Alzada realizó en la precalificación del hecho punible atribuido al adolescente imputado. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad correspondiente. Cúmplase. La Jueza Presidente, ANA MILENA CHAVARRÍA S. Ponente Las Juezas, ELENA BAENA MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA La Secretaria, DESSIREÉ SCHAPER Seguidamente, se dio cumplimiento a lo ordenado, en esta misma fecha. La Secretaria, DESSIREÉ SCHAPER Exp. N° 1Aa-659-09 AMCS/DS.