TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009)
199º y 150º

ASUNTO: AP21-R-2009-001218
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: FLOR HERNANDEZ CORDOVA, venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.971.549.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUIS CRUZ, ANDREINA PARADA, PEDRO CARDENAS y OSANNA NAFFAH, abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 64.531, 67.131, 70.912 y 85.216, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: HEWLETT PACKARD DE VENEZUELA C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18/10/1991, bajo el Nº 7, Tomo 33-A-Sgdo., transformada en compañía en comandita por acciones, según moción debidamente propuesta y aprobada en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 25/07/2002, debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29/07/2002, bajo el Nº 25, Tomo 113-A-Sgdo, y como tercero interviniente COMERCIAL FLOREO, S. R. L., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 21/08/1989, bajo el Nº 34, tomo 62-A- Sgo.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA HEWLETT PACKARD DE VENEZUELA C. A.: SORAYA VALERO GARCIA, MARIA GARAGORRY, RAMON CHACIN y GLORIA BLANCO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 29.193, 40.400, 112.366 y 117.504 respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE COMERCIAL FLORLEO, S. R. L.: LUIS CRUZ, ANDREINA PARADA, PEDRO CARDENAS, OSANNA NAFFAH y VANESSA MEJIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 64.531, 67.131, 70.912, 85.216 y 137.205, respectivamente.-

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD), en fecha de 18 de agosto de 2009 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 24 de septiembre de 2009, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 07 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…Primero: Sin lugar la demanda por cobro prestaciones sociales y otros conceptos incoada sociales incoada por la ciudadana Flor Hernández Córdova contra Hewlett Packard de Venezuela, C.A. y el tercero interviniente Comercial Florleo, S.R.L., partes suficientemente identificada a los autos. Segundo: Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintidós (22) de octubre de 2009, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso a esta alzada a viva voz que recurría de la sentencia de instancia ya que: Dentro de la decisión no se tomo en cuenta el contrato de comodato, el a quo toma su decisión tomando en cuenta la declaración de parte y las facturas que rielan a los autos, no hace referencia al contrato de comodato, dejando así de valorar que los implementos eran propiedad de HP, los cuales eran adquiridos por dinero que por adelantado que daba HP a la actora, señala que tenía personal la trabajadora pero que ese único trabajador es su esposo, el cual no era trabajador, sino que ocasionalmente le ayudaba a llevar las bandejas de la comida que ella realizaba para HP.

Por su parte la representación judicial de la parte actora, presente en la celebración de la audiencia de apelación, realizó las siguientes consideraciones, en primer término se refirió al contrato de comodato el cual a lo largo del juicio su representada rechazó y que solo fue valorado por el a quo como un contrato válido celebrado por dos partes, pero de ninguna forma hace responsable a la demandada como vinculación efectiva con la accionante. Rechaza que su representada, haya constreñido a la actora a constituir una empresa, lo que si es cierto es que el servicio de comidas fue pactado con una empresa, la cual declara al SENIAT, tiene aumento de capital y está constituida no solo por la accionante sino también por otra socia. En cuanto a los suministros, señala que HP pagaba por un producto, que con ese dinero que obtenía como contraprestación (ganancia). En cuanto al esposo, señala que los testigos promovidos señalaron al tribunal que no era mesonera que no lo realizaba sola, que era trasladado por ella o el esposo los desayunos y los ocasionales breaks.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Señala que en fecha 22/09/1989, comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa HEWLETT PACKARD DE VENEZUELA, C. A., (en lo sucesivo HP), desempeñando el cargo de Camarera-Mesonera, en un horario comprendido de las 04:00 AM a las 03:00 PM., hasta la fecha 19/12/2007, fecha en la cual fue despedida injustificadamente por los ciudadanos Fernando Rodríguez y Lorenzo Hernández, los cuales le indicaron que trabajaría hasta el día 21/12/2007, fecha hasta la cual laboró. Que la figura en la cual fue solapado el vinculo laboral fue un contrato de comodato con la persona jurídica perteneciente a la accionante denominada COMERCIAL FORLEO, S. R. L., constituida en fecha 21/08/1989, en el cual se establece en la cláusula N° 6, entre otras cosas, que la comodataria se compromete a preparar y servir en el local a los trabajadores de la demandada, y a las personas que tomen cursos de entrenamiento, durante los días hábiles de trabajo, un refrigerio que será servido durante el periodo de descanso de los trabajadores, de acuerdo a los horarios establecidos por la demandada, las partes fijaran de común acuerdo y de tiempo en tiempo los componentes del refrigerio por escrito por los representantes autorizados, resultando evidente la subordinación y exclusividad. Señala asimismo, que en la cláusula N° 7, establece que los precios de la comida y del refrigerio, los cuales serán asumidos íntegramente por la demandada, serán fijados de mutuo acuerdo según los términos y condiciones del presente contrato, los precios incluirán las ganancias de la comodataria, podrán ser aumentados por las partes, durante la vigencia del contrato, pero antes de entrar en vigencia los aumentos, los mismos deberán ser aprobados por la demandada por escrito.

Por lo que acude a este órgano jurisdiccional a los fines de compeler a la parte demandada al pago del corte de cuenta de 1997, intereses de mora, antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones vencidas y no disfrutadas, bono vacacional, utilidades, descanso semanal, indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, intereses de mora, indexación, costas y costos procesales, estimando, finalmente la demanda en la cantidad de Bs. F. 312.730,00.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La parte demandada, en su oportunidad legal correspondiente, negó y rechazó la relación laboral, las fechas de ingreso y egreso, cargo desempeñado, salarios, horario y despido alegados por la accionante, así como, la procedencia en cuanto a derecho de forma pormenorizada de todos los conceptos peticionados.
Niegan que la empresa COMERCIAL FLORLEO, S. R. L., hubiese sido constituida por exigencia realizada por la demandada, advirtiendo, que la misma fue constituida en fecha 18/10/1991, es decir, más de 2 años después, del contrato de comodato, señalado por la accionante, por lo que niegan, rechazan y contradicen la suscripción del mismo. Finalmente solicitan al Tribunal declare sin lugar la demanda con expresa condenatoria en costas.

ALEGATOS DEL TERCERO INTERVINIENTE COMERCIAL FLORLEO, S. R. L.
Como punto previo solicita sea declarado que entre la accionante y ella nunca existió vinculación alguna de carácter laboral y que ésta no es responsable, por no tener cualidad en la presente causa, y se declare sin lugar la demandada contra su representada. Aduce que fue creada única y exclusivamente por exigencia de la demandada para simular una relación comercial ó mercantil con ésta. Niega, rechaza y contradice que la actora prestara servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, y en consecuencia de lo anterior, nada adeuda de los conceptos peticionados en el libelo de la demanda.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA
Con el Libelo de demanda
Instrumentales.-
Marcado “B”, riela a los folios 18 al 22, ambos inclusive de la pieza Nº 1, copia simple de contrato de comodato suscrito entre HP y Comercial Florleo, SRL, el cual fue desconocido por la parte a la cual se le opone, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la misma se desprende las condiciones allí establecidas en el contrato de comodato suscrito entre 2 personas jurídicas. Así se establece.-
Marcado “C”, riela a los folios 23 al 34, ambos inclusive de la pieza Nº 1, Copia Simple de Documento Constitutivo de la empresa Comercial Florleo, SRL, se les otorga valor probatorio conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la constitución de la prenombrada empresa. Así se establece.-

Con el escrito de promoción de Pruebas
Mérito Favorable de Autos.-
Al respecto se acoge la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “merito favorable de los autos” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema procesal venezolano y que debe aplicarse oficiosamente, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Así se ha considerado a los efectos del presente fallo. Así se establece.
Instrumentales
Riela a los folios 05 al 09, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, Copia Certificada de Documento de Comodato suscrito entre HP y Comercial Florleo, SRL, la cual fue objeto de ataque por la parte a la cual se le opone, sin embargo, se le otorga valor en lo relativo a que es un contrato suscrito por 2 personas jurídicas entre las cuales se conviene un comodato.
Riela a los folios 10 al 35, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, copia certificada del Registro de la Hewlett Packard de Venezuela, C.A., se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende el documento constitutivo y actas de asambleas extraordinarias de la demandada. Así se establece.-
Marcada de la “A” a la “A.90”, riela a los folios 36 al 125, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, recibos de pago emitidos por la empresa HP a nombre de Comercial Florleo, SRL, las cuales se encuentran suscritas por la parte actora de las mismas se evidencian las cancelaciones de los servicios prestados previas deducciones del Impuesto Sobre La Renta. Así se establece.-
Informes
Promovió informes dirigidos al Banco Venezolano de Crédito, S. A., resultas que rielan a los folios N° 199 al 425, ambos inclusive, de la pieza N° 1, sobre las cuales no fueron presentadas observaciones, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que las mismas se contraen como lo son que la demandada mantiene en la Institución Bancaria 3 cuentas, abiertas en fechas 08 de septiembre de 1994, la primera y las otras 2, en fecha 22 de enero de 1999, que la empresa FLORLEO, S.R.L. mantiene una cuenta desde el 09 de julio de 1992, siendo las personas autorizadas para manejara esta cuenta (firmas indistintas) las ciudadanas actora y su hermana, remitiendo los estados de cuenta desde mayo de 1999 hasta junio de 2009, de la cuenta perteneciente a COMERCIAL FLORLEO. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA
Instrumentales
Marcada “A”, riela a los folios 09 al 82, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, Copia Certificada de Expediente Nº 283722, expediente llevado por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital por la empresa COMERCIAL FLORLEO, S.R.L., se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos que las mismas se contraen el aumento del capital social en 2 oportunidades, los estados financieros, suscritos y aprobados por los Comisarios respectivos, así como, sellado el Libro Diario, e igualmente que la hermana de la parte actora, siempre tuvo establecido mediante el Actas de Asamblea. Así se establece.-
Marcada “B”, riela a los folios N° 83 al 97, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, copias certificadas del documento protocolizado por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencia el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios de Hewlett Packard de Venezuela, C. A., se evidencia que fue inscrita en fecha 18 de octubre 1991, así como, el objeto social de la demandada. Así se establece.-
Marcada “C”, riela al folio N° 98, del cuaderno de recaudos Nº 2, copia simple del certificado provisional de inscripción registro de contribuyentes de comercial Florleo, S.R.L., se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se evidencia que la misma es un contribuyente formal. Así se establece.-
Marcada desde el N° “1” al “447”, riela a los folios 101 al 576, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, facturas comerciales emanadas de Florleo, recibidas por HP, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se desprenden que Florleo –notas de contado - facturaba los servicios de refrigerios, cachitos, canillas, jamón, quesos, salchichón, servilletas, removedores, filtros, papel aluminio, mantequilla, servilletas, vasos pequeños y grandes, etc, a la parte demandada, en las cuales incluye el porcentaje del impuesto al valor agregado, así como, el domicilio fiscal de la demandada. Así se establece.-
Marcada “C1” al “C218”; riela a los folios 577 al 794, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, copias simples, de copias de cheques y comprobantes de pagos emanados de la demandada a favor de comercial Florleo contra las facturas allí reflejadas, se le otorga eficacia probatoria, de ellas se desprende los pagos que efectuaba la demandada a favor de Comercial Florleo. Así se establece.-
Marcadas “D” y “E”, riela a los folios 99 y 100, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, originales de comunicaciones emanadas de Comercial Florleo, dirigidas a la demandada, en fechas 10 y 17 de diciembre de 2004, se le otorga valor probatorio de conformidad con le artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencia que comercial Florleo autoriza a la ciudadana actora y su esposo ciudadano Leudo Freitez, a retirar cualquier pago correspondiente a los servicios prestados por su empresa, la cual se encuentra suscrita por la actora en su carácter de Gerente General de Comercial Florleo. Así se establece.-

Testimoniales
La parte demandada, promovió las testimoniales de los ciudadanos José Antonio Cruz Pérez, Miguel José Trujillo, Fernando Antonio Rodríguez Merida, Carlos Herrera y Federico José Veleiro, quienes comparecieron y rindieron su testimonial previó juramento de Ley en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, esta alzada toma tales declaraciones en uso del principio de inmediación en segundo grado, extrayendo así las siguientes testimoniales:
El ciudadano José Antonio Cruz Pérez, titular de la cedula de identidad N° 10.522.261, señaló que: (1) trabaja para HP de Venezuela, C.A., en los Palos Grandes, desde 1998, que ahora es HP de Venezuela C.A., (2) desempeñándose como Gerente de Servicio, encargado del suministro del desayuno (beneficio) que consistía en un lugar donde en la mañana tenían acceso 30 minutos, llevaban una bandeja de cachitos, sándwich, etc, en un mostrador, todos lo que consideraban, se sentaban en las mesas, había unos termos de café, que a las 8 a.m. retiraban las bandejas ellos, (3) que en la sede de los ruices el señor Freitas (esposo) iba en su carrito, en la otra sede, que la actora espera al señor Freitas, (4) que no conoce al señor Freitas, pero que si lo veía en la mañana, (5) que a las 7:30 a.m. el servicio de desayuno llegaba la persona, que en las tarde no, que desconoce si era eventualmente.
El ciudadano Miguel José Trujillo, titular de la cedula de identidad N° 14.164.233, señaló que: (1) que presta el servicio en HP Venezuela 5 años; (2) que conoce del suministro de desayunos para los empleados, (3) que Florleo es el proveedor de alimentos y bebidos llevaba el desayuno al cafetín y luego retiraban sus cajas, bandejas, cafés, etc, implementos de Florleo de HP, (4) que recuerda a 2 personas, a la señora Flor y el señor Freitas; (5) tiene conocimiento por estar en compras para el servicio de desayuno y coffe break y (5) que las ordenes a nombre de Florleo hay otros proveedores; (6) ordenes de compra abierta no conoce del contrato; (7) que no sabe donde vive la actora, (8) siendo 7:30 a 8:30 lunes a viernes, coffe break esporádico (variable), no recuerda otra a parte de ellos.
El ciudadano Fernando Antonio Rodríguez Merida, titular de la cedula de identidad N° 6.351.474, señaló que: (1) que trabaja en Digitel, que fue empleado de la demandada desde mayo de 2004 y agosto 2008, hasta diciembre 2007, (2) que la modalidad de HP del servicio del desayuno (suministros) de lunes a viernes, desde las 7:30 a.m. hasta las 8:30 a.m., de una compañía, (3) que su unidad era la administradora del contrato, que les ofrecían un menú – cotizaciones – ofertas, se negociaba se aceptaban las condiciones, servían, transportaban los alimentos, ellos colocaban los implementos de Florleo, el señor Freites; (4) no se les exige exclusividad, no se realizaban pagos personales, (5) HP contrataba a otros proveedores para refrigerios, cursos, hasta diciembre de 2007; los servicios de desayunos, cofee break, removedores, azúcar y café (suministros); (6) que la actora representa a un proveedor de HP, (7) que no sabe que hacia la actora en Florleo, que Florleo provee los insumos, removedores, azúcar; (8) que se servia desayuni como a 120 personas, que muchas veces la actora la llevaba en taxy, que HP no adquirió termos.
El ciudadano Carlos Alberto Herrera, titular de la cedula de identidad N° 3.918.063, señaló que: (1) tiene 30 años en HP, Coordinador de Reparación Técnica (Ingeniero); (2) que usaba el beneficio, que llevaban cachitos, sándwich, café, desayuno sencillo, cada quien agarraba su café; (3) Ricardo –conserje – freites y últimamente la señora Flor, (4) desconoce que exista una obligación para llevar la comida preparada; (5) que todos los días se servia el desayuno, a los que eran empleados, aproximadamente 160 o 200 personas mas o menos, no conoce el contrato; (6) que por cambio operativo pasaron de C.A. a C.C.A., (7) que en la sede anterior algunas veces ella (actora) llegaba sola, se veía mas que a ellos, en la sede anterior, (8) desde las 7:30 a.m. hasta las 8:00 a.m. la veía allí (actora), se iba antes de las 3:00 p.m.
En ciudadano Federico José Veleiro, titular de la cedula de identidad N° 5.536.268, señaló que: (1) presta servicios para la Organización desde 1998 hasta el 2008, como Gerente de Seguridad; (2) que la compañía Florleo provee los desayunos para los empleados que llegaban temprano en la oficina, (3) desayunos, cafetera, que los empleados se servían, (4) que para el desayuno no hay otros proveedores; (5) que la unidad de negocios de HP se encarga de contratar los servicios del Coffe, el pago se realizaba a nombre de Florleo; (6) no se exigía que la actora llevara los alimentos, (7) no sabe como se inicio ese servicio, ni si se prestaba el servicio a favor de otros.
Tales testimoniales se toman por ser contestes y no contradictorios y de estos se desprenden que el servicio era cancelado a una persona jurídica, que la actora no estaba en la obligación de asistir a prestar el servicio, que el servicio consistía en llevar una serie de alimentos e implementos para el disfrute del desayuno y en algunas oportunidades del coffe break, los cuales estaban a disposición de los empleados que asistieran a primeras horas de la mañana, a los cursos, talleres y charlas en los cuales se contrataba el servicio, la actora no estaba subordinada al cumplimiento de una jornada, mas allá de la cumplir con la hora de entrega de los productos para que se lograra el fin deseado por las partes. Así se establece.

Informes
Promovió informes dirigidos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y al Banco Venezolano de Crédito, S. A., cuyas resultas rielan a los folios N° 194 y del 199 al 425, ambos inclusive de la pieza N° 01, se dejó constancia que no fueron presentadas observaciones. Al Banco Venezolano de Crédito, S.A., se reproduce el valor ut supra otorgado a las mismas, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencia que comercial florleo presentó declaraciones de impuestos sobre la renta (I.S.L.R.) correspondiente a los ejercicios fiscales desde 1995 hasta 2008; presentó declaraciones de impuesto agregado desde el periodo comprendido desde 1996 hasta 2007, no presento declaraciones de impuesto a los activos empresariales en el año 1995. Así se establece.

Declaración de Parte
Asimismo, se toma la declaración de partes a las ciudadanas Flor Hernández Córdova, Cira Hernández Córdova y Arusiak Mardirousian Chanakji, en su carácter de parte actora, representante del tercero interviniente y parte demandada, en uso del principio de inmediación en segundo grado, quienes señalaron al a quo:
La ciudadana Flor Hernández Córdova, señaló que: (1) hace 18 años comenzó a trabajar con la compañía Hewlett Packard sirviéndoles desayunos de lunes a viernes y sirviendo break para cursos, lunes a viernes e inclusive algunos sábados, en la mañana y en la tarde, todo dependía de la hora que ellos solicitaran el servicio; (2) tenía un horario para el desayuno, también le decían la hora que tenía que servir los break, que como el desayuno era fijo, de 7 a 8 de la mañana; (3) que luego se encargaba de los preparativos para los break que tenía posteriormente; (4) siempre eran desayunos y break, que nunca dejó de faltar uno de los dos;(5) la contrato un administrador llamado Germán Pérez, para ese trabajo, para ese servicio; ya que estaban instalados en el edificio “SEGRE”; por allí es difícil tener un servicio puntual; que ellos vivían en la conserjería; allí le atendían en ese mismo edificio; (6) posteriormente se fueron a los palos grandes, y desde el SEGRE se iban hasta la torre a servir; cumplir con el servicio de desayuno y break; (7) le servía su esposo, quien le manejaba y le ayudaba con las bandejas; que pesan que a veces eran varios break; era mucho peso para ella sola; (8) su esposo era el conserje del edificio pero le ayudaba; como todo esposo, la ayudaba al transporte, a bajar las cosas del carro, a subirlo, etc; (9) realizaba la relación de gastos para informarles cuanto había gastado; (10) estaba obligada a servir el desayuno a la hora que le pidieran; a ser puntual; colocaba el desayuno en el mesón, se iban a preparar el break, generalmente recogían los termos del desayuno para servir el break; (11) los termos inicialmente eran de la HP; luego fueron eliminados y se fueron comprando nuevamente otros mas modernos; que ellos compraban los termos (su esposo y ella) pero se los facturaban a la HP; pero los termos quedan al servicio de la compañía HP; (12) el señor Germán Pérez le solicitó que registrara una compañía, que era obligatorio, que tenían que tener todo eso; que ellos acataban lo que ellos les pedían y exigían; que el los ayudo a escoger el nombre, que los buscaron a ella y su esposo, que la compañía tiene un solo socio, que es ella sola, que la constituyo sola, que su hermana firma, pero que no es accionaria, que su hermana no la ayudaba a prestar el servicio, que no devengaba ningún beneficio, que era solo por la firma de florleo, que florleo tiene bandejas desechables, termos, que florleo no esta activa, que ella esta en la casa, que para registrar la compañía tuvo que indagar y preguntar en el registro mercantil, realizo varios viajes, (13) las instrucciones eran impartidas por escrito, por el señor Pérez; (14) que prestó el servicio de forma ininterrumpida por 18 años, que en diciembre cuando se tomaban las vacaciones colectivas, ellos también disfrutaban de esas vacaciones; así como, cuando el SENIT cerro la compañía nos avisaban para que no sirviéramos; ya que estaban cerrado; (15) que en el 2007, les informan que prescinden de sus servicios, como no le habían pagado, le pagaron en marzo de 2008, lo que me restaba, procedí a demandar porque veo que no me reconocieron nada de prestaciones por 18 años que trabajo; (16) no reclamó los conceptos laborales durante la vigencia de la relación, porque no pensaba que le iban a pagar; porque nunca le dijeron que le iban a pagar eso; bueno por lo menos reconocernos algunas prestaciones algo, que si la relación no hubiera terminado pensaría en reclamarlos, (17) ella no estaba inscrita en el IVSS, que Florleo llevaba las obligaciones propias de una empresa activa, declaraba impuesto, posee rif, nit, tenía papelería, etc, que no tenía empleados inscritos en el IVSS, que el dinero declarado por ingresos de Florleo era lo que ella percibía, que declaraba el ingreso total de la compañía; le exigían un menú, jugo de naranja, café, pasta seca, (18) que atendió a otra compañía que salio de la misma HP, uno piso de esa misma torre, le sirvió de forma esporádica, que si servia el servicio pero muy poco, apenas unos break eventualmente; (19) Servicios General de HP fijaba los precios del servicio, que con la otra compañía ella, de acuerdo con los precios del mercado, que con HP fijaba el precio de los break, de acuerdo al mercado, los desayuno era Servicios Generales, que si podían discutir los precios, que las arepas eran muy económicas, unas cosas compensaba la otra, siempre hubieron break, inclusive, quedaron con unos cursos hasta diciembre, que HP tienes mas proveedores para los break, que cree que no se los asignaron por gustos y cantidades, que no sabe como funcionan, que todos los pagos eran a nombre de florleo, eran mensuales, las ultimas veces eran irregulares, no llegaban los cheques, tuvo que pedir prestamos pagando tanto por ciento, porque no llegaban los pagos, que hablo con el señor Veleiro (Administrador); que luego se normalizó, por un tiempo, luego volvía con la tardanza del pago, si tenia problemas se entendía con servicios generales, pagos, precios, vigilantes, etc, le cancelaban por la caja; (20) en las noches, preparar todo para el día siguiente, preparar la leche, el agua, todo el material, entonces por la mañana ir a comprarlo ó encargarlo, la preparación hacer arepa, para unos días de desayuno, que ella y su esposo se levantaban a las 3 a.m., que los esposos no ayudan casi a uno, pero en algo ayuda, que hacia las arepas, chocolate, café, cachitos, sándwich (los rellenaba), etc, luego llevar allá, a la hora, servir el desayuno, salir de allá a preparar los break, todo lo que le pidieran jugos y café, que todo lo colocaba en el mesón, se retiraban o esperaban allí para recoger; (21) el pago era por la cantidad de productos (cada alimento tenía su precio), que devengaba aproximadamente 4 ò 5 millones de bolívares; de acuerdo a los cálculos que uno hace con las compras, luego llegaba el cheque y deducía lo que podía quedar de ganancia aproximadamente; (22) que siempre fue la persona que llevaba, que su esposo siempre le manejaba, le llevaba las bandejas, si eran muy pesadas ó si se sentía mal, dependía del peso ò estado de animo, muchas veces lo llevaba ella misma, se tenía que ir sola, se iba en taxi con todas sus bandejas, (23) que al principio era de HP, luego era de ellos, les encargaban los termos, le llevaban la factura, el termo es de la compañía, con ellos trabajaban, que los termos se los dieron, porque no iban hacer nada con ellos (servicios generales) eso fue al principio luego ellos mismos los adquirieron; (24) piensa que la relación se termina porque iban a meter otras personas, prescindían de sus servicios, que al final los despiden, que el administrador Fernando Rodríguez, los llamó a su esposo y ella, y trabajaron hasta el viernes 22 de diciembre; (25) que les dijeron que se iban a quedar sin los desayunos, que se iban a quedar con los break, pero que ellos (ella y su esposo) no aceptaron y ya se retiraron era mucho trafico y mucho trabajo para un break que es eventualmente, inclusive hasta los viernes en la tarde y los sábados en la mañana, que no los aceptaron se tardaban mucho en pagarlos, era como trabajar por poca paga, no valía la pena, contrataron a otras personas para hacer otros break, no pensó en discutir los montos de los break, que al no aceptarlo era poca paga, no pasaba nada sino servían los break, que no tiene conocimiento si se lo asignaron a otra persona; (26) que su grado de instrucción es tercer año de bachillerato y secretaria, que nunca ha tenido experiencia laboral, que su esposo es el encargado de la conserjería, que presto servicios para laboratorios vargas, 6 años, que le canceló todos sus conceptos laborales, vacaciones, utilidades, liquidación, etc.
La ciudadana Arusiak Mardirousian Chanakji señaló que: (1) en lo que respecta a los tramites para los pagos del servicio prestado que no es su área pero el tramite natural de pago a proveedores, se presenta la factura, se verifica que cumpla con todos los requisitos de Ley, especialmente de la materia tributaria, y una vez que se corrobora esto se pasa al Área Administrativa, que se encarga de la emisión de los pagos acordados en las ordenes de compra; (2) la parte de los desayunos era un acuerdo consuetudinario, que se producía mensualmente, se producía un numero de comida para un mes, el numero de días hábiles, la empresa producía – emitía una factura de acuerdo al monto acordado para los desayunos, y dentro del tiempo establecido de pago dentro de la orden de compra se hacia el pago, el tiempo de pago de estándar de HP a nivel mundial, no solo aquí es de 45 días, entonces seguramente por esto el ciclo mensual cada numero de días luego de presentada la factura dentro de los 45 días, se producía el pago, entonces se producía el pago en un momento dado de forma mensual, la percepción del pago, (3) con respecto a los break, como eran esporádicos eran dependiendo de los eventos, cursos, actividades que tuvieran en la compañía y con el proveedor que decidiera adquirirlo, entonces se hacia como bien había dicho el testigo, una orden de compra abierta, que en la empresa se llama orden de compra abierta cuando un proveedor existe esta registrado en la base de datos de proveedores, que se tiene un contrato fijo como el de los desayunos, como con quien se pueden tener contrataciones esporádicas, entonces por ejemplo si tiene que dictar un seminario en la oficina a los directores de la compañía, quería ofrecerle un coffe break, solicitaba que se proveyera galletas, café, entonces eso se cargaba contra esa orden de compra con las facturas según la cantidad de alimentos que se hubieran presentado o traído el proveedor, y eso entraba dentro del ciclo de pago que se producía contra esa misma orden de compra, (4) desconoce la información de forma directa del control de los productos pactadas para los 120 o 130 comensales, pero como estaba pactado de acuerdo a la orden de compra el numero de raciones, por decirlo así, diariamente se llevaba ese numero de raciones, se imagina que según como alcanzaba para el numero de comensales que habitualmente se presentaban en el tiempo establecido para el desayuno era la manera como se determinaba que efectivamente se cumplía o probablemente alguien de Servicios Generales, tendría alguien dispuesto para verificar diariamente que el numero de raciones correspondía con lo acordado; (5) los servicios cancelados correspondía al área administrativa de finanzas digamos cuentas por pagar, Servicios Generales en todo caso era la unidad contratante, por llamarlo así, por que es la que se encarga, contra su presupuesto es que iban los pagos de los desayunos, presupuesto que se le asignaba a esa área, sin embargo el tramite de pago se hacia através del área administrativa, (6) que HP no adquirió implementos, termos, bandejas, todo lo relacionado con el servicio prestado, tiene entendido que éstas eran del proveedor del servicio, que los riesgos y daños de éstos los asumía florleo, por el servicio que prestaba, (7) tiene entendido por información obtenida por los testigos que escuchamos todos, que el señor Freites, que es el esposo de la señora Flor Hernández, le asistía o le asistió sobre todo en la época en la que la provisión de alimentos se hacia en el edificio SEGRE, que es donde estuvo HP durante varios años, mas recientemente en la torre HP que esta en los Palos Grandes, también le asistía pero como dice la señora aparentemente le asistía mas con el traslada, porque estacionarse en los Palos Grandes como que es un poco complicado, que él la llevaba; (8) el horario para que los empleados supieran que estaba disponible el tiempo de desayuno era de 7 a 8 a.m., tiempo establecido para que los comensales acudieran, a veces se terminaba antes, (9) los break dependían de la cantidad de actividades, en la compañía se prestan muchos cursos de servicio técnico o al área técnica, electrónica, se dictaban postgrados los viernes y sábados, el área de mercadeo puede tener eventos con clientes, cursos para los mismos empleados, cursos para el servicio técnico, puede que en una semana 3 cursos como puede que en una semana ninguna actividad, (10) que para los desayunos como era un numero de comensales estimado un numero de raciones por cada tipo de alimento, se determinaba cual era el precio del menú y el numero de días hábiles al mes, y se fijaba un monto mensual, y luego la factura se hacia con el numero de comidas efectivamente presentadas, (11) los break son diferentes de acuerdo al numero de personas que están participando en la actividad, sea curso, sea seminario, sea actividad de mercadeo, se hace la estimación y se llama a los proveedores y se les informa, se le solicita una cotización, depende de si son galletas y café, galletas, café y jugo, cosas mas exquisitas o menos exquisitas, pero siempre se pide al proveedor el costo por unidades, y de acuerdo al costo se determina con que proveedor y que cantidades, se le solicitaba por una orden de compras, (12) la corporación decidió a nivel mundial que no solamente para Venezuela que aquellos países donde se prestaba el servicio de alimentos de desayunos específicamente a los empleados se tenía que dejar de prestar, por un tema de ahorro de costos, entonces pues también a los empleados se les informó en esa misma oportunidad, que a partir del mes de enero ya no se estaría proveyendo y en efecto así ha sido no se ha entregado mas desayuno, como se solía entregar.

La ciudadana Cira Hernández Córdova señaló que no ha tenido vinculación alguna con florleo, que su hermana le pide el favor de firmar para el registro, que no tiene conocimiento de balance de ganancias y perdidas, ni de ha obtenido utilidades o dividendos.
Esta Juzgadora, conteste con el a quo, concluye de sus dichos que la relación existente entre las partes en la cual la actora facturaba por la prestación de un servicio, cuya actividad la realizaba con sus propios implementos y herramientas, con el personal que considerara necesario – su esposo -, asumiendo los riesgos, responsabilidades y costos del transporte, siendo también de su responsabilidad, con la que cumplía, las obligaciones fiscales que corresponden a una sociedad, todo ello desdibuja el aspecto salarial de una relación de trabajo y las condiciones de subordinación, dependencia y ajenidad.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido las pruebas promovidas por las partes, este Tribunal a los fines de emitir su pronunciamiento, observa:

Entonces, teniendo la carga probatoria la empresa accionada, la cual debía evidenciar el carácter mercantil de la prestación de servicios personales por parte de la hoy accionante.
Conteste con lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con los requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario.

En este contexto, es esencial entonces para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba. Una vez establecida la prestación personal del servicio y de que alguien efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación, pudiéndose luego, aplicar lo que la doctrina judicial denomina indistintamente test de dependencia o de laboralidad o examen de indicios, para determinar definitivamente si esa persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, lo hace o no bajo una relación de trabajo, respetando el principio de primacía de la realidad de los hechos.

Pues bien, en el caso sub iudice, está aceptada la prestación de servicios, con la salvedad de que tanto en la contestación de demanda como durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, la representación judicial demandada sostiene que la accionante laboraba como Gerente de la empresa Comercial FLORLEO, SRL.

Consecuentemente con el establecimiento de esta carga procesal probatoria en cabeza de la parte demandada, pasa el Tribunal, a aplicar el test de laboralidad en el presente caso, observando:

1. Forma de determinación de la labor prestada:
Se desprende de autos, por las propias aseveraciones de la representante de la demandada que quien establecía las condiciones bajo las cuales se prestaba el servicio, era la sociedad demandada, así como que las labores se realizaban fuera de las instalaciones de esa sociedad de comercio, pero apreciándose igualmente, autonomía de la hoy reclamante para la captación de los clientes y negocios a favor de la empresa Comercial Florleo, C. A. Así, se aprecia que la representación judicial reclamada aportó a los autos probanza consistente en un contrato suscrito por la mencionada empresa (tercero interviniente) y la empresa accionada, documental totalmente reconocida por la actora y demostrativa de que la hoy accionante.

2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:
En cuanto a este punto, la demandante afirmó en su libelo de demanda, que se desempeñaba como Camarera-Mesonera, realizando labores inherentes al mismo en un horario de 04:30 AM a 03:00 PM .No obstante, se evidencia del expediente y específicamente de la declaración de parte, que la demandante prestaba el servicio con plena libertad que solo se le exigía el horario del desayuno, no existiendo condiciones de exclusividad con la empresa ya que atendía otra compañía en otro piso de la misma torre.

3. Forma de efectuarse el pago:
Se desprende de autos y de la declaración de la accionante, que la contraprestación que recibía a cambio de la labor desarrollada, estaba pagada según facturas consignadas que rielan a los autos, que no eran fechas fijas consecutivas en el tiempo, a nombre de la empresa COMERCIAL FLORLEO, SRL, probanzas todas que fueron complementadas con los informes presentados, donde se evidencia el pago en forma variada en cuanto al monto y a la regularidad en el pago, en el sentido de que tales depósitos podían tener una inconstancia de días, entre uno y otro, con sumas disímiles; es decir, que la remuneración que definitivamente se cancelaba a la accionante no reunía la características de salario.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:
Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por un marco de autonomía, ostentando la actora libertad para la organización y administración de su trabajo.
Consecuentemente con lo anterior, quien sentencia, concluye que efectivamente la prestación de servicios por parte de la reclamante, lejos de una relación de tipo laboral encuadra en una relación de tipo mercantil como un proveedor que suministraba servicios, comida e implementos, como administradora de la sociedad mercantil que representa, que la actora obtenía un fruto que cubría totalmente sus gastos de operación. Conforme a esos planteamientos, por consiguiente, debe partirse de que se trató de una actividad personal del demandante, aun cuando la ejecutara formalmente en representación de una persona jurídica, por lo que funciona a su favor, en principio, la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; de modo que fue necesario determinar con el examen y valoración de los elementos de autos, si se mantiene la presunción o si quedó la misma desvirtuada; y al efecto, se observa: que tales probanzas reafirman una prestación de servicios susceptibles de dar lugar a la presunción de relación de trabajo entre los actores y la demandada, salvo demostración en contrario, pues todas en general, refieren circunstancias de hecho que podrían encontrarse también presentes en una relación de tipo contractual comercial, desde luego que los contratos envuelven actuaciones o prestaciones obligantes y sujetas a reglamentación y supervisión según lo convenido y la naturaleza de las mismas.
Tal actividad la realizaba la accionante con sus propios implementos y herramientas, con el personal que considerara necesario, asumiendo así los riesgos, responsabilidades y costos del transporte, máxime cuando cumplía con su responsabilidad fiscal y las condiciones de subordinación, dependencia y ajenidad.
Como consecuencia de ello, se concluye que no erró el juez de instancia, ya que se observa claramente que la presunción laboral que opera en virtud de la constatación de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con lo anteriormente analizado, es decir, este Tribunal concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral y por ende, carente de tener cualidad para interponer una pretensión procesal de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales como las que nos ocupa, por lo que tal como se dictaminará en el dispositivo de la presente decisión, se declara sin lugar la pretensión procesal reclamada y así se resuelve.

VII
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA DICTADA POR EL JUZGADO QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 07 DE AGOSTO DE 2009, TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE RECURRENTE CONFORME LO DISPONE EL ARTÍCULO 60 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

LUISA ROSALES
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LUISA ROSALES
SECRETARIA