TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, Catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009)
199º y 150º
ASUNTO Nº AP21-R-2009-000621

Parte demandante: Martín Alfredo Duque Bello, titular de la cédula de identidad Nº 15.684.572.
Apoderados judiciales: Ángel Leonardo Fermín, Rosa Chacon y Ruthsalka Rivera Rodríguez, abogados, I.P.S.A., Nº 74.695, 86.738 y 85.872, respectivamente.
Parte demandada: Distribuidora Giraluna C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero (1º) de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03.02.1998, bajo el N° 26, Tomo 10-A-Pro.
Apoderados judiciales: Rafael Antonio Fuguet, Luís Eduardo Uranga Vargas, Juan Enrique Márquez Frontado, Vanessa Leonor Fuguet Martínez, Alfonso Martín, Severo Riestra Saiz y María del Carmen Gutiérrez Lousa, abogados I.P.S.A. Nº 23.129, 25.022, 32.633, 107.647, 78.345, 23.957 y 28.836.
Motivo: Cobro de prestaciones sociales.
Sentencia: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 08 de mayo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio seguido por Martín Duque en contra de la empresa Distribuidora Giraluna c.a.

Recibidos los autos en fecha 26 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, se llevo a cabo la audiencia prevista en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 30 de junio de 2009, difiriéndose el dispositivo del fallo y previo al mismo se efectuó un acto conciliatorio en la sede del tribunal en fecha 10 de julio de 2009 siendo continuado el mismo el día 21 del mismo mes y año. Concluida la fase conciliatoria, el día 14 de agosto de 2009 se procede a dictar el dispositivo oral del fallo, tal como consta a los folios 177 y 178.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 08 de mayo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda incoada en los términos expuestos por la apelante en el acto de audiencia oral. ASÍ SE DECIDE.

-II-
ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación en los siguientes términos: 1. Invoca un Falso supuesto porque el a quo señala que el actor impugnó y fue la demandada y de la cinta de juicio el actor señaló que hay una admisión de hechos, pero no impugnó el poder de la demandada. Todo de conformidad con el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Afirmó que la abogado Vanessa Fuguet consignó una copia simple y mal podría impugnar una copia simple. No existe impugnación porque sólo consigna copia simple y no cumplió con el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil por ello hay admisión de hechos de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por ello el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo viola el iura novit curia. 2. Apela de las utilidades: la relación de trabajo se rige por la Ley Orgánica del Trabajo porque el 534 no aplica la convención, es decir, la demandada no forma parte de la cámara y tampoco hay extensión obligatoria de la convención. No aplica la convención colectiva de Canare, por ello las utilidades se rigen por el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la recurrida no condena el pago de 120 días solicitados por la parte actora. 3. La recurrida haca referencia al pago del preaviso no trabajado y debido a que hay una admisión de hechos todos los conceptos proceden.

La representación judicial de la empresa demandada fundamenta su apelación basándose en los siguientes argumentos: 1. El salario mínimo: este es una garantía que debe el patrono y debe ser dada en efectivo. En el caso de autos de los folios 58 al 82 están los recibos de pago, los cuales fueron reconocidos y coinciden con las pruebas de la actora y de ellos se observa que el trabajador tenga un salario mixto, salario básico y el 10% que también es salario, el cual recibe el patrono del cliente y luego se lo da a los trabajadores pero en la recurrida se dice que debe pagarse el salario mínimo a pesar que con la parte variable se sobre pasa el salario mínimo. En el año 2008 el superior tercero de este circuito en el caso Fergobar la doctrina de la Sala de Casación Social cambió, con lo cual esta satisfecha la obligación cuando el salario básico y mixto supera el mínimo. 2: Errada valoración de las pruebas: en las documentales constan no solo lo anterior sino el monto del valor del 10%, pero la recurrida se le quita valor a estos documentos porque no consta el método de calculo de ese 10% aplicando una carga probatoria que excede la ley, porque se argumento un valor y se probo con esos recibos, por ello mal puede ahora argumentar que el documento no tiene valor porque no se sabe el método de calculo pide que se aplique el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.3. En cuanto a la propina: eso no la paga el patrono y no tiene estirpe salarial, la ley lo que indica es una tarifa para el calculo de la antigüedad, la propina no es salario lo que es salario es el valor que las partes le fijen. Las partes fijaron el valor de la propina. La convención en los folios 56 las partes la aplicaban, porque la tarifa de la propina pactada por las partes coincide con el convenio pero si no se toma en cuenta esto debe hacerlo el juez tomando en cuenta el restaurante. Por ello solicita se revoque el fallo con lo de la propina y aplique el artículo 134. 4. Difiere de los 120 días de utilidades accionadas su patrocinada garantiza 40 días, la convención dice 38 pero por progresividad la demandada paga 40, la sentencia ordena pagar la diferencia entre 40 y 120 días, pero la alícuota de utilidades si la condena en base a 40 por ello pide que se aplique que condene 40 días. 5. En cuanto a los días de vacaciones no tiene pendiente disfrute sólo son 15 días hábiles. Por ello solicita se efectúe el cómputo correspondiente

Las observaciones del apoderado judicial de la parte actora se resumen de la siguiente manera: 1. El actor prestó servicios con salario mixto y se pactó salario mínimo de ley. 2. No existe que el actor haya tasado la tarifa de la propina por la convención, por cuanto devengó por propinas 4 puntos semanales. 3. En cuanto al 10% también devengo 4 puntos. 5. No es aplicable la pretensión de la demandada que se aplique por concepto de propinas lo previsto en la convención porque la relación de trabajo no fue regida por ella, por ello en este sentido debe ratificarse la recurrida y los salarios son los que están en el libelo.

Al momento de ejercer su derecho a efectuar observaciones el representante judicial de la hoy demandada señaló: 1. Hay un error cuando indica que no fue impugnada la copia del poder y esto según el recurrente no acaeció. La demandada siempre compareció y nunca ataca+o la representación asumida, con lo cual en todo caso habría una convalidación, pero además el poder esta en copia en autos el cual no fue impugnado con lo cual cualquier eventual y negado vicio en la representación no fue alegada aunado a que tenemos otros casos juntos, por ello llama la atención que en juicio impugne la representación. 2. En la contestación la carga de la prueba del egreso era del actor porque la demandada negó en forma absoluta y como no lo demuestra debe el actor pagar el preaviso. 3. En cuanto a las utilidades la parte actora demanda 120 días sin motivo alguno y la demandada paga 40 días por año. 3. En cuanto al %, la alteridad de la prueba prohíbe que la propia parte se provea de pruebas, la demandada negó+o el quantum alegado por el actora en el libelo alego otro monto y lo probo, en cuanto a los puntos, no son relevantes porque lo importante es el quantum y en los recibos esta y además la parte actora reconoce los recibos expresamente. Insiste que sea revocado el fallo en los aspectos que ha indicado uy se declare sin lugar la apelación de la actora por no estar ajustada a derecho.

-III-
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano Martín Alfredo Duque Bello, quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:
“…En el escrito libelar los apoderados judiciales del demandante, señalaron que comenzó a prestar servicios para la demandada como mesonero, desde el 29.12.2005 hasta el 15.03.2008, cuando fue despedido en forma injustificada, para un tiempo de servicio de dos (02) años, dos (02) meses y quince (15) días. Igualmente, alegan que la jornada de trabajo del actor, era de lunes a domingo, y el horario de trabajo en una semana era de 11:00 a.m., a 07:00 p.m., y la otra semana de 12:00 m a 03:00 p.m., y de 07:00 p.m., a 11:00 p.m, con un día de descanso semanal, una semana le correspondía el día sábado y la siguiente semana el día domingo.
Aducen que el reclamante, devengó un salario mixto conformado por un salario básico, representado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; más un diez por ciento (10%) de lo cobrado a los clientes por el servicio, de lo cual le correspondían cuatro (4) puntos semanales, y que cada punto representa la cantidad de BsF. 75,00 del 29.12.2005 al 31.12.2006, y del 01.01.2007 al 15.03.2008 la cantidad de BsF. 93,75; y adicionalmente, le correspondía cuatro (04) puntos del pote semanal por propina, y cada punto representa la cantidad de BsF. 120,00 del 29.12.2005 al 31.12.2006, y del 01.01.2007 al 15.03.2008 la cantidad de BsF. 131,25; discriminando los salarios devengados por el demandante, siendo el último la cantidad de BsF. 4.214,79 mensuales.
Por lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo: 1) Vacaciones causadas no disfrutadas: correspondientes al año 2006 (29.12.2005 al 29.12.2006), 15 días y año 2007 (29.12.2006 al 29.12.2007), 16 días. 2) Bonificación por vacación: correspondientes al año 2006, 7 días y al año 2007, 8 días. 3) Utilidades anuales: Desde 01.01.2006 al 31.12.2006, 120 días; desde 01.01.2007 al 31.12.2007, 120 días; y desde 01.01.07 (un error material, vuelto folio 3) al 15.03.2008, 20 días. 4) Prestación de antigüedad y días adicionales: conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de acuerdo al salario integral devengado por el demandante mes a mes, según lo señalado en el escrito libelar. 5) Indemnización por despido injustificado: 60 días. 6) Indemnización Sustitutiva del preaviso: 60 días. 7) Vacaciones fraccionadas: 2,83 días; 8) Bono vacacional fraccionado: 1,5 días. 9) Intereses sobre prestación de antigüedad. 10) Salarios no pagados desde el 01.03.2008 al 15.03.2008. 11) Retención de salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional: desde 29.12.2005 al 15.03.2008, por cuanto la demandada pagó al actor lo correspondiente al porcentaje del diez por ciento que se le cobra a los clientes por el servicio, la propina y por concepto de salario básico mensual la cantidad de BsF. 90,00, cuando la empresa está obligada a pagar el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y por tal motivo hizo una retención arbitraria del salario del reclamante, todo ello para demandar un total de BsF. 101.216,46, más los intereses de mora y la indexación…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 08 de enero de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado ANA SALCEDO quien consignó escrito contentivo de 15 folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

“…admitió que el demandante prestó servicios para su representada, desde el 29.12.2005 al 15.03.2008, y de igual forma, acepta que adeudan al demandante 15 días de salario por el periodo comprendido entre el 01.03.2008 al 15.03.2008, pero no la cantidad demandada sino la cantidad de BsF. 389,10.
Por otro lado, niega que su representada haya despedido al actor, y aduce que la ruptura de la relación de trabajo se debió a causas no imputables a su representada, a cuyo efecto invocó en su favor la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11.05.2004 (caso Juan Rafael Cabral contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida C.A), y por tanto, negó que le deba al demandante cantidad alguna de indemnizaciones por despido injustificado.
Igualmente, niega en todas y cada una de sus partes, lo alegado en el escrito libelar respecto al salario devengado por el demandante, es decir, niega que la parte fija se correspondiera con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; de igual forma, niega que los montos discriminados en el libelo de demanda, en cuanto a la participación del actor en el 10% que cobra su representada a los clientes por el servicio, y señala que el único y verdadero salario era de naturaleza mixta, según los montos que se evidencian de los recibos de pago consignados, los cuales discriminó en forma detallada; y además, niega que la propina forme parte integral del salario, e indica que de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el valor de la propina tasado por las partes fue de Bs. 150,00 (hoy BsF. 0,15) diarios, tal como consta de los recibos de pago y de acuerdo a lo establecido en la cláusula 35 de la Convención Colectiva para la rama de Actividad económica de la Industria Gastronómica, depositada en fecha 19.05.2003, aplicable al caso en concreto por imperio del parágrafo único del mencionado artículo 134 eiusdem, y por razones de orden público establecido en la letra b) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Niega, que su representada adeude al actor cantidad alguna por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los períodos 2005-2006, 2006-2007, y prestación de antigüedad, por cuanto fueron pagadas de acuerdo al salario devengado por el reclamante, y en el caso de las vacaciones del periodo 2005-2006, señala que fueron disfrutadas por el actor desde el 22.01.2007 y el 08.02.2007.
Niega, que su representada adeude al demandante cantidad alguna por concepto de utilidades de los años 2006, 2007 y 2008, ni que le haya ofrecido un supuesto pago de ciento veinte (120) días por este concepto, pues lo cierto es que siempre han reconocido a sus laborantes una suma equivalente a treinta y ocho (38) días de salario, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 32 de la Convención Colectiva de Trabajo, y que fueron pagadas conforme al verdadero salario del demandante.
Aduce que su representada adeude al actor, cantidad alguna por concepto de “Retención de salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional”, respecto al devengo fijo del reclamante, toda ve que la suma total de su salario mixto (fijo m{as el variable), siempre fue superior a las fijaciones mínimas dictadas por el Estado.
Opuso una compensación por cuanto existen a favor de su representada, créditos no solventados por el actor, ya que él dejó de prestar sus servicio desde el 15.03.2008, sin justificación alguna, motivo por el cual le adeuda el importe correspondiente al preaviso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un (01) mes de salario, para un total de BsF. 778,26.
Finalmente, aducen que el demandante recibió por concepto de adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 975.000,00 (hoy Bs. F. 945,00) en fecha 31.12.2006, y la cantidad de Bs. 2.666.667,00 (hoy Bs. F. 2.666,67), en fecha 31.12.2007…”.

IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

De manera que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante la Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

ANÁLISIS PROBATORIO

Parte actora
Documentales:

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental una serie de copias al carbón de recibos de pago, cursantes a los folios 45 al 47 (ambos inclusive), los cuales esta Sentenciadora valora y deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

Exhibición

La parte actora promovió exhibición del Libro de registro de control, de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10%; Libro de Asiento de Propinas; Libro de Asiento de Asistencia y, de los recibos de pago consignados y tal y como lo indica la recurrida, “…se dejó constancia que no fueron exhibidos por el apoderado judicial de la parte demandada alegó que no son llevados por su representada, y en lo concerniente a los recibos de pago la demandada consignó a los autos los mismos…”; por lo que en cuanto a los recibos de pago esta Juzgadora se pronunció en el punto anterior y en cuanto a los restantes documentos, quien decide comparte el señalamiento realizado por el juez de la recurrida por lo que los libros en cuestión son desechados por este Juzgado Superior. Así se decide.-

Pruebas de la demandada
Documentales

En cuanto a la documental cursante a los folios 54 y 55 relativa a la liquidación de prestaciones sociales del accionante, esa Juzgadora la valora y en caso de que la demandada adeude diferencias al ex trabajador actor, el monto en ella expresado de Bs. 975.00 será ordenado a descontar como anticipo de sus derechos laborales. Así se decide.-

En lo que respecta a los recibos de pago que rielan a los folios 56 y 55, esta Juzgadora las valora por cuanto de las mismas se evidencia pago por concepto reutilidades y disfrute de vacaciones 2005-2006. Así se decide.-

En lo atinente a los recibos de pago cursantes a los folios 58 al 82, ambos inclusive, esta Juzgadora las valora y tal y como se indicó al momento de emitir pronunciamiento de las pruebas promovidas por la parte actora, esta Alzada efectuará su análisis en la parte motiva del presente fallo definitivo. Así se decide.-

En cuanto a los folios 83 al 99, en los cuales riela copia simples de la convención colectiva celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turístico, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOUSIVEN), y el Sindicato Único de Trabajadores Mesonero, Industria Hotelera, Bares y Similares del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), de fecha 19.05.2003, la cual constituye fuente de derecho, esta Sentenciadora la aprecia de esta manera. Así se establece.-

-V-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes, por lo que esta Sentenciadora una vez efectuada la audiencia oral ante este Tribunal superior, delimitado la controversia y verificado las pruebas aportadas al proceso, pasa de seguidas a dilucidar en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora a través de su apoderado judicial. Así se establece.-

Como primer punto, el apoderado judicial de la parte demandante solicita se declare la admisión de los hechos debido a que siendo presentada por la parte demandada sólo una copia del poder con el cual pretende la acreditación en autos de su representación judicial, la misma carece de valor y en consecuencia debe declararse la admisión de los hechos.

Al respecto, esta sentenciadora se permite citar la disposición contenida en el Artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber:

“Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”.

Así tenemos que, de la revisión de las actas procesales ha quedado evidenciado que la parte demandada, consigna instrumento poder en la oportunidad de aperturar la audiencia preliminar, es decir, el día 11 de julio de 2008 (folios 25 y 26); no siendo atacado en modo alguno por la representación judicial de la parte actora, cuya actuación posterior consistió en solicitar la suspensión de la causa conjuntamente con la representación judicial de la hoy demandada. La parte actora convalidó la acreditación de la representación de la demandada por cuanto en la primera oportunidad no atacó la misma y la suspensión constituye una evidentemente aceptación de la parte actora de la representación judicial de la demandada. En consecuencia, visto el actuar de la representación judicial de la parte actora y en aplicación de la disposición adjetiva antes transcrita, quien sentencia debe declarar sin lugar el primer aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Como segundo aspecto a ser dilucidado por esta Alzada tenemos que recurre la representación judicial de la parte actora en lo que al número de días por concepto de utilidades condenados por el a quo en la decisión recurrida, por cuanto a su decir proceden los 120 días que por este concepto demanda en el escrito libelar. Ahora bien, tenemos que dentro de los fundamentos de apelación de la parte demandada, ésta recurre del número de días condenados por el a quo por concepto de utilidades debido a que, a su entender ha sido condenada al pago de 120 días. Visto que, se trata de un concepto sobre el cual recaen puntos de apelación común de ambas partes, esta Sentenciadora los resolverá a ambos a continuación. Así se establece.-

Tenemos que, efectivamente al vuelto del folio 3 la parte actora asevera que de conformidad con las previsiones del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo es acreedor de 120 días por concepto de utilidades, concepto que por demás nunca le fue cancelado en el decurso de la relación de trabajo que lo unió a la demandada. Por su parte la demandada adujo en su escrito de contestación que cancelaba el concepto de utilidades de conformidad con la Convención Colectiva de Canare que prevé en su cláusula 32 un total de 38 días de salario y ante esta Alzada sostuvo que el pago de 40 días demostrado en autos se debía a la progresividad de los derechos laborales.

La decisión recurrida indicó al momento de emitir pronunciamiento en lo referente al concepto de utilidades, lo siguiente:

“…En lo concerniente a las utilidades, se observa que la parte pretende el pago del limite máximo de 120 días establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo señalando no haber recibido nunca el pago de las mismas, se evidencia a los autos a los folios Nº 55 y 57, la cancelación de Bsf. 1.066,66, por 40 días, para el año 2007, y Bsf. 823,33, para el año 2006, así las cosas, partiendo que la demandada cancela 40 días por este concepto, le corresponde al actor 80 días por los dos periodos reclamados, en este sentido, visto que la demandada utilizó un salario inferior al establecido para la cancelación de este conceptos, lo que deviene en diferencias a favor del actor, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que el experto cuantifique las diferencias que surgen entre lo cancelado y lo que se adeuda al actor con ocasión al salario establecido en el presente caso, el experto deberá utilizar el salario básico promedio (salario mínimo, propinas, 10%, horas extraordinarias, días feriados) durante el último año para la cancelación de estos conceptos y deducir la cantidad de Bsf. 657,55, a lo que resulte de la misma…”

Este Tribunal en otros casos en los cuales ha estado frente a admisiones de hechos aplica el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando la parte actora solicita su limite máximo, ejemplo de ello ha sido plasmado en el expediente signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001074 del cual se extrae lo siguiente:

“…Por lo que tenemos, aplicando al presente caso la doctrina trascrita, y a la luz de la admisión de los hechos en que ha incurrido la parte demandada, al analizar una serie de recibos de pago que cursan en copias y así lo señaló la Juzgadora de instancia, evidenciándose así mismo, que han sido objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la parte actora, sin embargo, cursan en autos documentales en originales como la del folio 107 en la que consta efectivamente el pago de utilidades; la documental cursante al folio 48, marcada “A”, en la cual consta el pago de utilidades fraccionadas; al folio 129 igualmente consta el pago de 2 meses de utilidades. Es decir, efectivamente consta en autos que la empresa demandada canceló utilidades a la ex trabajadora actora en forma variable, es decir, siempre le cancelaron más de 15 días, por lo que el argumento de la a quo relativo a que le corresponden 15 días de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, señalado al folio 46 de la sentencia, no es compartido por esta Alzada, por cuanto mal podía tener la carga la demandante de la prueba del exceso, cuando estamos en presencia de una admisión de hechos, violentando nuevamente la normativa legal. Por otra parte, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece unos parámetros para que proceda el tope máximo referido en la norma, por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo para determinar el monto de los ingresos de la empresa y así saber si corresponde al demandante el tope máximo. En el presente caso, la parte actora sólo alegó que se le aplique el máximo previsto en el referido artículo 174 de 120 días y si bien existe una admisión de hechos, se solicitó como pretensión la aplicación de una disposición legal que establece unos parámetros para la procedencia del tope máximo, por lo que esta Sentenciadora, sin poder considerar condicionada la presente decisión, hace procedente el pago de las utilidades no en base a 120 días, sino a lo que arroje una experticia complementaria del fallo en la cual el experto que resulte designado revisará la contabilidad de la empresa para determinar el ingreso anual de la misma y de esta manera efectuar el cálculo del quantum del concepto de utilidades. Del monto que resulte se le decidirá el monto recibido en los años que ha quedado establecido en la parte motiva del presente fallo….”.

Al respecto, esta Juzgadora observa que tanto la extinta Corte Suprema de Justicia así como la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido la forma de evidenciar los parámetros para el pago del máximo legal, siendo que los artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, prevén los términos de procedencia; así tenemos: ( EXPEDIENTE 05-1284 -SENTENCIA 314 DE FECHA 16 DE FEBRERO DE 2006.)

“…Para decidir, la Sala observa:

Entre los conceptos laborales reclamados por el accionante, se encuentra el pago de las utilidades generadas durante el período 2002-2003 y la fracción correspondiente al período 2003-2004 (dado que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 30 de mayo de 2004, lo cual no resulta controvertido en el proceso). Alega el demandante, que las utilidades del año 2003 le fueron pagadas de forma incompleta porque además de haberse establecido erróneamente el salario base de cálculo para este concepto, se le pagó una prestación equivalente a quince (15) días de salario, mientras que en su criterio, debían pagársele a razón de ciento veinte días (120) –límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- ya que la empresa demandada emplea más de ciento cincuenta (150) trabajadores, y además –a decir del trabajador reclamante- constituye un grupo de empresas con otras sociedades mercantiles que no especifica en su escrito. Igualmente alega que las utilidades fraccionadas se pagaron de forma incompleta ya que los cálculos estuvieron viciados por los mismos errores anteriormente señalados.

El Juez de la recurrida condenó a la empresa demandada al pago de la diferencia resultante entre los quince (15) días tomados como base para el pago de las utilidades correspondientes al trabajador, y los ciento veinte (120) días demandados, es decir, consideró que la empresa accionada estaba en la obligación de pagar por este concepto el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentando su decisión en que el artículo 16 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles -que establece como requisito para la explotación lícita de esta actividad económica, que las empresas comprueben una inversión de al menos trescientas mil unidades tributarias (300.000 U.T.) y un capital operativo totalmente suscrito y pagado de doscientas mil unidades tributarias (200.000 U.T.)- implicaría que tales empresas se encuentran obligadas a pagar este beneficio sobre la base del límite máximo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo.

Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación.

En virtud de lo anterior, resulta procedente el recurso interpuesto. En tal sentido, pasa la Sala a decidir el mérito del asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Respecto a este punto de la controversia, debe destacarse que la calificación de un trabajador de confianza, supone un examen sobre los hechos probados en el proceso para determinar si efectivamente las condiciones en que se prestó el servicio implicaban el conocimiento por parte del trabajador de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, ya que esta calificación depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo). En el caso de autos, las partes están de acuerdo en que el cargo desempeñado por el actor fue el de “supervisor de máquinas”, pero del examen realizado a las actas del expediente no puede constatarse que la parte patronal haya satisfecho la carga probatoria que le incumbía, en orden a demostrar que la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor eran propias de un trabajador de confianza, no existiendo en autos elementos de convicción que permitan atribuirle tal carácter. Así se declara…”

Con respecto a la pretensión del trabajador accionante de cobro de las utilidades con base en el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se dan por reproducidas las consideraciones expresadas anteriormente sobre este particular, añadiendo que en el caso sub examine, el trabajador no aportó las probanzas necesarias para determinar si la empresa demandada efectivamente obtuvo los beneficios repartibles según el método consagrado en el artículo 174 y siguientes de la ley sustantiva laboral, por lo que procede el pago de este concepto con base en el límite mínimo de quince (15) días establecido legalmente. No obstante, se observa que la representación judicial de la accionada reconoció en la contestación de la demanda que durante el ejercicio económico del año 2003, se obtuvieron los beneficios a que se refiere el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que de acuerdo con la cifra repartidora obtenida por aplicación del método establecido en el artículo 179 eiusdem, le correspondía al trabajador la cantidad de quinientos treinta y un mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs. 531.924,00) por concepto de utilidades, desprendiéndose de las pruebas de autos –específicamente del recibo de pago suscrito en original por el actor, inserto al folio 52 de la primera pieza del expediente- que le fueron pagados al trabajador ciento veintitrés mil quinientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 123.552,00), por lo que resulta una diferencia a favor del accionante de cuatrocientos ocho mil trescientos setenta y dos bolívares (Bs. 408.372,00). Así se decide…”.

Igualmente, esta Alzada en la decisión proferida en fecha 05 de junio de 2008 en el asunto AP21-R-2008-000464 sostuvo lo siguiente:

“…La parte demandada invoca una convención colectiva a los fines de desvirtuar la solicitud de la parte actora relativa al pago de 120 días de utilidades. Ahora bien, efectuada la revisión de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Federación de Comercio de Venezuela (Fedecomercio), la Asociación de Industriales de Panaderías y sus Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (A.I.P), la asociación civil de Industriales de Panaderías, Pastelerías y Afines del la Gran Caracas (Aipanpas Caracas), la asociación de Industriales de Panaderías y Afines del Estado Miranda (Aipan Miranda) con el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Federal y Estado Miranda (Sintraharina) y el Sindicato de Trabajadores por Ramas de Industria de E,presas de Procesamientos y Expendio de distribuidora de Alimentos, Bebidas, sus Similares y Conexos del Distrito Metropolitano (Siproalca) y la Unión Nacional de Trabajadores de Venezuela (Unt) y la Federación Nacional de Trabajadores de la Industria de la Harina (Fetraharina), específicamente en la cláusula 28 la cual se cita a continuación:

“Las empresas concederán a sus trabajadores por concepto de utilidades para los que tengan como mínimo un año de servicio a la firma del presente contrato, Cincuenta y Cinco (55) días de salarios. Asimismo, garantiza las utilidades fraccionadas en forma proporcional a los meses trabajados, fijándose como parte proporcional cuatro días con Cincuenta y Ocho Décima (4,58) de salario por cada mes efectivamente laborado. En este monto se incluye por acuerdo lo contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Desde el año 2004 el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Federal y Estado Miranda (Sintraharina) tratando de lograr discutir el proyecto de convención de contrato colectivo. Entre los parámetros de proyecto, al cual puede accederse incluso en la página Wep del Ministerio del Trabajo donde indica que se logró la firma de la contratación colectiva, es decir, que se venía con unas condiciones inferiores a estas. De la página Wep del Ministerio del Trabajo se evidencia que el referido sindicato ha venido reconociendo que pretendían el pago de 120 días de utilidades, sin embargo, tenemos que el abogado de la parte actora pretende que por aplicación en abstracto del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo se le cancelan al trabajador 120 días de utilidades, si se observa la contratación colectiva a la luz de los principios previstos en la legislación del trabajo los derechos laborales son progresivos e intangibles, es decir, no puede cobrar 120 días de utilidades hoy y luego ser desmejorado a través de una convención colectiva con 55 días, más cuando el propio gremio que los representa que es un logro haber llegado a 55 días.

El artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo lo que indica es la forma de cálculo del concepto, el cual se rige hasta el 15% de la ganancia neta de la empresa en el ejercicio respectivo y no puede ser el pago menor de 15 días ni mayor a 4 meses, tal y como se ha indicado en la decisión de esta Alzada parcialmente transcrita con anterioridad en el asunto AP21-R-2006-001074, en concordancia con la decisión de la Sala de Casación Social parcialmente transcrita supra. En el caso específico bajo estudio, si efectivamente la empresa no hubiera alegado la contrariedad a derecho de la pretensión de la parte actora en cuanto a este aspecto de las utilidades, bajo el amparo de la contratación colectiva antes señalada, la cual por demás no estaba vigente para el momento en que acaecieron los hechos, por lo que no es la ley aplicable en el caso concreto, desde el punto de vista de la equidad del caso concreto, la parte demandada dice que nunca ha pagado más de quince días, lo cual evidentemente no aplica debido a la admisión de hechos, sin embargo, la realidad es que debe saberse el neto que cobró la empresa para determinar el número de días a pagar al trabajador, donde quizás son realmente 120 días, por loo que la Sala Social ha dicho que el trabajador debe aportar elementos del número de días alegados, no sólo solicitar la aplicación en abstracto del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que bajo ese principio de equidad que se desarrolla en la justicia social de trabajo desde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada observa que la condena estará determinada bajo los parámetros del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, siendo que la referida disposición legal establece unos parámetros para la procedencia del tope máximo, por lo que esta Sentenciadora, en estricta aplicación del derecho, sin poder considerar condicionada la presente decisión, hace procedente el pago de las utilidades no en base a 120 días, sino a lo que arroje una experticia complementaria del fallo en la cual el experto que resulte designado revisará la contabilidad de la empresa, específicamente bajo los elementos que determinan el ingreso neto de la empresa que sería la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al año 2005, para determinar el ingreso anual de la misma y de esta manera efectuar el cálculo del quantum del concepto de utilidades. Es decir, del ingreso neto total de la empresa en el año 2005 deberá tomarse en consideración el número de trabajadores de la demandada para poder determinar el quantum del beneficio de utilidades, si excede del tope máximo, le corresponderá el máximo legal, de lo contrario se ordena el pago de lo que efectivamente le corresponda. Haciendo procedente este punto de la apelación de la parte demandada. Así se decide…”.

Tenemos que, de conformidad con lo señalado por el Máximo Tribunal de la República en la decisión parcialmente transcrita supra, cuando exista controversia entre el límite mínimo y el límite máximo, debe entenderse como un exceso alegado por la parte que lo invoque, por lo que, en el caso específico objeto de la presente decisión la carga de la prueba recaía en la parte actora a fin de demostrar la procedencia de los extremos de la norma prevista en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y del libelo lo que se evidencia es que pretende la aplicación de dicha norma sin traer a los autos elementos de convicción que demuestren tal hecho, es decir, que llena los requisitos del mismo. La demandada en la contestación se contradice entre lo que efectivamente alegó y lo que terminó demostrando en autos; si nos remitimos al escrito de contestación el argumento relativo al concepto de utilidades es el siguiente:

“…niego, que mi representada le haya supuestamente ofrecido al demandante un supuesto pago de ciento veinte (12) días de utilidades…La empresa siempre ha reconocido y debido a sus laborante una “utilidad” conforme fue acordada convencionalmente en forma colectiva y que se corresponde, en el tiempo, con la Convención Colectiva de Trabajo, cuyo depósito se hizo efectivo en fecha 19/05/2003 (marcado E), en su Cláusula N° 32, la participación en los beneficios (utilidades) de la empresa se estableció en la suma equivalente a treinta y ocho (38) días de salario, cuantía que desde esa fecha, por la ultractividad de que goza la convención…se ha venido aplicando en la empresa y, al actor, desde su ingreso acaecido el 19/12/2005…niego, rechazo y contradigo, que mi representada le adeude al demandante las utilidades correspondientes a los años 2006 y 2007, toda vez que las mismas fueron debida y oportunamente pagadas…tal y como se evidencia de las documentales marcadas “D” y “B2” …”.

Tal y como ha quedado evidenciado, de las pruebas traídas a los autos por la parte demandada, las cuales corren insertas a los folios 55 y 57 del expediente, el accionante recibió un total de 40 días por concepto de utilidades correspondientes al año 2006 y al año 2007, número de días éste que no coincide con sus alegatos de defensa. Ahora bien, tenemos como un hecho reconocido que la parte demandada no forma parte de lo que se conoce como Canare, cuya convención colectiva carece de extensión obligatoria, porque voluntariamente no hay un acto de adhesión, por lo que mal puede la parte demandada valerse de una convención colectiva de forma unilateral como ley aplicable, porque debe existir el principio de bilateralidad en los convenios colectivos, es decir, ambas partes (patrono trabajador) debían estar de acuerdo en su aplicación. Por otra parte, constan en autos una serie de recibos con los cuales la demandada sostiene que se demuestra la aplicación de la convención, sin embargo, en este caso su argumento resultó ser falso porque la convención habla de 38 días y la empresa le pagaba 40 días de utilidades hecho éste que pretendió justificar en alzada sosteniendo que se trataba de progresividad de los derechos laborales. La demandada canceló 40 días y el a quo asertivamente indica que la parte actora no demostró los extremos para la procedencia de 120 días de utilidades. En consecuencia, se observa que la demandada pagaba 40 días por ello existe una diferencia en los términos que estableció instancia y tanto el punto de apelación de la parte actora como el de la demandada serán declarados sin lugar quedando ratificada la sentencia de instancia en cuanto al aspecto de las utilidades por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

El tercer y último punto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, se circunscribe a que a su entender no procede el pago del preaviso omitido por parte del ex trabajador en base a la admisión de los hechos que alega en el punto primero. Al respecto, observa quien decide que tal y como se ha declarado en el prime aspecto de la apelación, en el presente asunto no se ha dado el supuesto de hecho previsto en la disposición contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado a ello, tenemos que la decisión recurrida declara la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre lo cual no recae apelación de la parte actora, es decir, ha quedado firme el hecho de que la relación de trabajo que ha unido a las partes terminó a voluntad del trabajador e inexiste prueba en autos de que éste laborase el preaviso de ley. En consecuencia, se ratifica la sentencia de instancia en cuanto a este aspecto y se declara sin lugar el tercer punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

Una vez concluida la apelación de la parte actora, esta Sentenciadora para a dilucidar los restantes puntos de apelación sobre los cuales ha versado el recurso de l representación judicial de la empresa accionada. Así se establece.-

Como primer aspecto la parte demandada recurre de la sentencia de instancia por cuanto a su decir, de los recibos de pago ha quedado evidenciado que el accionante en todo momento devengó montos superiores al salario mínimo como ingreso mensual. Al respecto, el a quo se basa en la decisión proferida en el asunto AP21-R-2008-000554 emanada del Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, en la que se indica que en el caso de mesoneros, siendo que el patrono no es quien paga ni el 10% ni la propina, debe en consecuencia pagar de su peculio el salario mínimo del trabajador, pues si bien con los anteriores conceptos puede devengar un salario mayor al mínimo, éstos no son erogados directamente por el patrono sino por los clientes. Criterio éste que viene siendo sostenido por otros Tribunales Superiores desde la resolución proferida en el asunto AP21-R-2004-001005, e incluso por esta Alzada en el asunto AP21-R-2006-001097 cuya resolución data de fecha 20/07/2007, de éste último se extrae lo siguiente:

“…Ahora bien, del interrogatorio de partes se observó que tanto en instancia como en esta alzada están contestes las partes al indicar que el salario del actor era variable y que el promedio era entre quinientos y seiscientos mil bolívares mensuales, de comisiones. Así mismo, está aceptado por la demandada el hecho de que no cancelaba el salario mínimo al hoy accionante, por lo que, de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por los Juzgados Superiores del Trabajo de este Circuito Judicial, así como por esta Alzada, el ciudadano actora tenía derecho a percibir el salario mínimo; por lo que la a quo acertadamente siguiendo el criterio del Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial y confirmado por la Sala de Casación Social, relativo a que en el caso de los mesoneros debe establecerse el salario mínimo como básico. En consecuencia, el actor debía tener garantizado el salario mínimo, a la luz de las previsiones del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además tener cualquier aditivo que podían ser comisiones, tal como efectivamente quedo demostrado de los autos, así como de la propia manifestación de las partes (actor de demandada), en el decurso del interrogatorio de parte, y para la fecha 14 de julio de 2005, momento de terminación de la relación de trabajo está aceptado que devengaba un promedio variable entre quinientos y seiscientos mil bolívares mensuales y si le sumamos el salario mínimo para la época de Bs. 405.000,oo, tendríamos un monto superior para que los tribunales laborales conocieran la presente causa, motivo por el cual se declara la improcedencia de la falta de jurisdicción alegada por la representación judicial de la empresa demandada. Así se decide…”.

Ahora bien, sostuvo esta Sentenciadora siendo juez de instancia el criterio relativo a que si entre los conceptos de propina y 10%, más básico, se llega o sobrepasa el salario mínimo, no debe entenderse éste último como un piso que obligatoriamente (así esté sobrepasado) deba pagar el patrono. Es decir, hizo un análisis que señalaba que de la Ley Orgánica del Trabajo evidenciaba que en casos de mesoneros el patrono tenía la obligación de garantizar el salario mínimo como remuneración a la prestación del servicio, indicando que para determinar el salario real del trabajador debía tomarse en cuenta todo lo que se considerara salario y en ese aspecto consideró que si todas las incidencias superaban el salario mínimo el patrono no tenía la obligación de pagar éste como una base y entender que esos otros componentes cubrían el salario mínimo. Tal y como lo sostuvo esta Juzgadora en la decisión parcialmente trascrita con anterioridad el patrono tiene la obligación de garantizar el salario mínimo como contraprestación de los servicios prestados. Si además del salario mínimo el patrono (no terceros) paga un beneficio adicional dependiendo de sus características también podrían considerarse como salario, pero en principio el legislador procuró que la obligación principal del patrono es pagar el salario mínimo. Así se establece.-

Por otra parte, se observa que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé lo siguiente:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.

En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto rehecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto a la tasación que establece el mismo artículo que las partes deben ponerse de acuerdo o será el 10% del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, en este caso la demandada en su defensa sostiene al folio 114 de su escrito de contestación:

“…El primer concepto (10%) es determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante u le corresponderá a cada mesonero o ayudante de mesonero una cuota parte sobre el mismo, esto es, la cobra el establecimiento al cliente dentro del precio de las mercancías consumidas y aparece en forma clara y discriminada en la factura…por lo que éste (el cliente) no se puede resistir a su pago y el precio pagado por éste incluye expresamente al porcentaje (10%)…”.

Efectuada la transcripción que antecede, mal puede esta Sentenciadora dejar de estar de acuerdo con tal aseveración. Ahora bien, si vamos a los primeros folios de la contestación (folio 106), la demandada afirmó “…niego, rechazo y contradigo que la participación del demandante en el 10% que le cobra mi representada a sus clientes por el servicio se haya supuestamente correspondido con los montos señalados por el demandante en el libelo, toda vez que se correspondió única y exclusivamente con los valores a que se contraen los efectivamente devengados (conforme a la relación previamente alegada en los rubros “Participación 10%” que va del “1” al “50”)…”; por otra parte, tenemos que ante esta Alzada la demandada denuncia un error en la valoración de las pruebas indicando que el a quo le aplica una carga probatoria excesiva aduciendo “…en las documentales constan no solo lo anterior sino el monto del valor del 10%, pero la recurrida se le quita valor a estos documentos porque no consta el método de calculo de ese 10% aplicando una carga probatoria que excede la ley, porque se argumento un valor y se probo con esos recibos…”. La demandada vacía en la contestación los montos del 10% y dice que eso se evidencia de los recibos y dice que eso es lo que realmente le corresponde al trabajador; sin embargo, no trae a los autos la facturación del consumo llevada por la empresa para poder evidenciar que efectivamente lo que le pagó era lo que le correspondía por 10% y el procedimiento seguido para repartir los puntos entre todos los trabajadores. La parte demandada no refuta el argumento de la parte actora relativo a que le correspondían 4 puntos semanales por concepto del 10% a razón de Bs. 75.00 (desde 29/12/2005 hasta 31/12/2006) y Bs. 93.75 (desde 01/01/2007 hasta 15/03/2008). No sabemos cuanto fue el consumo en la empresa, ni como se dividió entre todos los mesoneros. El a quo ordena una experticia a pesar que la parte demandada debía demostrar sus dichos y no lo hizo, por lo que si bien a criterio de esta Alzada los montos señalados en el libelo en cuanto a este aspecto han debido quedar admitidos de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, el a quo consideró prudente la referida experticia, la cual esta Alzada revoca la recurrida en cuanto a este aspecto y establece la procedencia de lo indicado por la parte actora en su escrito libelar e indicados con anterioridad, tanto en lo que respecta al número de puntos como al valor que ésta señalo en la demanda en base a la previsión legal antes indicada, todo en correcta aplicación del derecho, porque el a quo violentó la carga la de la prueba porque si bien dice que la demandada no demostró sus dichos en lugar de aplicar la consecuencia jurídica del artículo 135 ejusdem, opta por efectuar una experticia complementaria del fallo que de conformidad con la referida disposición legal resultaría contraria a derecho. Por otra parte, mal podría solicitarse que esta Alzada aplique el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo porque sus extremos debían ser demostrados por la demandada en lo que al 10% se refiere, es decir, ésta ha debido demostrar que cumplió con tal disposición y no lo hizo, además sólo el juez interviene en su aplicación cuando se trata de la propina no del 10% del consumo. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente explanados, esta Sentenciadora declara sin lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

El siguiente aspecto de la apelación de la demandada a dilucidar por parte de este Tribunal Superior versa en el concepto de la propina. Así tenemos que la representación judicial de la accionada en su escrito de contestación indica “…niego, rechazo y contradigo que la propina forme parte integral del salario, como falsamente lo alega el demándate y mucho menos que los montos se correspondan con los que éste señala en su libelo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el valor que para el trabajador tenía el derecho a percibirla (la propina) fue tasada por las partes (y así se evidencia en cada uno de los recibos de pago) en la suma de Bs. 150.00 (hoy Bs. F. 0.15) diarios, tarifa ésta que por cierto es igual a la fijada en la cláusula N° 35 de la Convención Colectiva para la Rama de Actividad Económica de la Industria Gastronómica, depositada en fecha 19/05/2003 (Marcada E) aplicable al caso concreto por imperio de lo indicado en el parágrafo único del artículo 134 antes invocado y por razones de orden público establecido en la letra b) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. Esta Sentenciadora da por reproducido el argumento expuesto supra relativo a la aplicación unilateral por parte de la demandada de la convención colectiva de Canare, la cual evidentemente no es la ley aplicable. Aunado a ello en cuanto a este aspecto los recibos de pago (folios 45 al 47 traídos por la parte actora y 58 al 82 consignados por la parte demandada) irían en contra del principio de alteridad de la prueba, por cuanto el patrono es quien los elabora por lo que estos no demuestran pacto alguno por concepto de propina. En la contestación aduce que le paga Bs. 150.00 (Hoy Bs. 0.15) por aplicación de la convención de Canare, ante esta Alzada indica que la propina no es salario sino el valor de la misma, aduciendo además que el a quo no cumplió con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe preguntarse quien sentencia ¿cuál tasación de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo si la demandada en la contestación sostuvo que la misma estaba tasada por la convención de Canare y eso se evidencia en los recibos de pago?, no le es aplicable Canare con lo cual no cumplieron con la tasación alegada.

Este Tribunal Superior en la decisión de fecha 04 de junio de 2009 proferida en el asunto AP21-R-2009-000489 indicó lo siguiente:

“…En cuanto a la propina, hay una contradicción en los hechos esgrimidos ante este Tribunal Superior y los plasmados en el escrito libelar, por lo que la parte actora mal puede pretender ahora decir que devengaba 600 bolívares semanales de propina, si en la demanda los acciona en base a 600 bolívares mensuales; por lo que admitirse los señalamientos efectuados ante la Alzada vulnera el derecho a la defensa de la parte demandada. Por su parte la accionada en la contestación indica “…No es cierto, y lo Negamos y Rechazamos que el patrono cancele propina a los empleados, ya que la misma es contabilizada y distribuidas entre los mismos empleados (nunca entra en la caja de la empresa), no teniendo el patrono como cuantificar el monto que por concepto de propina le corresponda a cada uno de ellos, pues los montos entregados por los clientes, van a una caja y son ellos mismos…los que contabilizan, cuantifican y reparten el monto que le corresponde a cada uno de ellos, en este caso el patrono no interviene en la repartición…en este caso la empresa única y exclusivamente cancela el monto que por salario mínimo ha establecido el ejecutivo nacional sin otras asignaciones salariales y ello se demostrará con los testigos que al respecto esta representación presente en juicio…”. Con lo cual la parte demandada pretende configurar una negativa del derecho a la propina porque el patrono no participa en su distribución y a criterio del patrono sólo debe pagar el salario mínimo, sin embargo, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (antes citado) prevé el derecho a percibir propinas, con lo cual la juez aplicó correctamente el referido artículo, es decir, mas allá que se niegue el derecho éste lo tiene el trabajador y ese valor que se determine será parte del salario, el problema es determinar el quantum. Así se establece.-

Un juez laboral no puede pretender desconocer la evolución social y económica de la legislación. Más allá de la vigencia de las leyes en el tiempo los derechos cambian al pasar del tiempo. Efectivamente existe la convención colectiva del ramo de restaurantes, tomada en cuenta por la a quo para determinar ese quantum de la propina. Hay muchos restaurantes que tasan la propina para cumplir con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y hay otros que tienen convenciones individuales. En este caso no se alegó ninguna, la a quo trae a colación la convención de la cámara de Restaurantes e indicó que en la cláusula 35 se tomará como un valor diario 150 bolívares (anteriores a la reconvención monetaria). Ahora bien, en estricta aplicación del primer aparte del artículo 134 ejusdem, tenemos que en el presente caso ambas partes están concientes de que no hubo pacto previo de tasación, no hubo convención y en consecuencia debía debe pasarse a la aplicación del parágrafo único del mismo, sin embargo, tenemos pocos parámetros de conformidad con la norma, porque el actor solo duró 3 meses y 3 días, lo cual por lógica es difícil probarle que sea el mejor mesonero en el área; con lo que el factor de nivel profesional no lo podemos medir, mas allá de que el señor diga que es el mejor por su basta experiencia. Nos vamos a niveles objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante en Las Mercedes, que por el simple nombre tienen un prestigio, a un restaurante ubicado en La Candelaria, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de la candelaria tienen una fama de servir buena comida. Para un restaurante de la candelaria, donde un promedio diario de clientes por el conocimiento que tiene esta Alzada en general de los restaurantes de la zona, por lógica, mínimo atendería 4 o 5 clientes, desde marzo de 2008 a junio de 2008, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de estos un almuerzo puede costar alrededor de cuarenta bolívares; por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bs.F normalmente se da 4 Bs.F. de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales. El actor pudo haber cobrado más que esto al mes pero eso fue lo que demandó en el libelo. Sabemos que ningún mesonero atiende 5 mesas diarias. Por lo que esta Alzada desaplica el parámetro utilizado por la a quo porque no se ajusta a la realidad económica de este país, aunado que atenta contra el principio de favor porque 150 bolívares (antes de la reconvención), igual a 0,15 Bs.F, para el año 2008 no están ajustados a la realidad, por lo cual esta alzada en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros más equitativos en la estimación del valor del derecho a recibir propinas, en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,oo Bs.F. mensuales, a favor del accionante. Así se decide…”.

En el caso específico objeto de la presente decisión tenemos que hubiera sido distinto si la parte demandada alegara que no estaba tasada la propina y solicitaba al juez que lo hiciera, tal y como lo efectúa esta Alzada en el caso parcialmente transcrito con anterioridad. En el presente caso la demandada alegó haberla pactado aplicando la convención que no es el derecho aplicable y siendo que no negó los señalamientos efectuados por la parte actora en su escrito libelar ni en cuanto a los puntos y en cuanto al valor de lo mismos, éstos quedan reconocidos de conformidad con la aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así lo declara este Tribunal Superior, porque al igual que en el punto anterior, se hace inaplicable el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, esta Alzada establece que el valor de la propina lo constituye lo señalado por el demandante al folio 02 de su demanda, es decir, cuatro puntos semanales a razón de Bs. 120.00 (desde el 29/12/2002 hasta el 31/12/2006) y de Bs. 131.25 (desde 01/01/2007 hasta el 15/03/2008), por cada punto. Así se decide.-

Como último aspecto de apelación de la empresa demandada a ser resuelto por este Juzgado Superior se encuentra el referente a las vacaciones pendientes o por disfrutar. Al respecto la demandada argumentó en la audiencia oral ante esta Alzada que el accionante sólo tiene 15 días de vacaciones pendientes por lo que solicitó se efectuara el cómputo correctamente. Ahora bien, esta Sentenciadora al efectuar el referido cómputo, para lo cual, al igual que el a quo se apoya en la documental traída a los autos por la parte demandada y cursante al folio 56, de cuyo análisis se evidencia un disfrute de 13 días y siendo que la parte actora reclama un total de 31 días al efectuar la sustracción resultan un total de 18 días pendientes de pago tal como lo ordenó el juez de la recurrida la cual se encuentra ajustada a derecho en cuanto a este aspecto, debiendo declarar sin lugar el último punto de apelación de la parte demandada. Así se decide.-

La modificación de la sentencia de instancia viene dada por la correcta aplicación del derecho, tal y como ha sido expuesto supra.

PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Así tenemos que, tal y como se indicó en el dispositivo oral, esta Sentenciadora modifica la sentencia de instancia por cuestiones relativas a la estricta aplicación del derecho, por lo que a continuación se exponen los parámetros de experticia a ser efectuada a fin de cuantificar el salario normal del ex trabajador accionante, constituido de una parte fija (salario mínimo de los períodos correspondientes) y una parte variable (constituida por el porcentaje de consumo -10%- y las propinas). Al respecto, visto que como se ha indicado supra, la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho en cuanto a la parte fija del salario deberá el experto seguir los parámetros establecidos por instancia, es decir, “…se ordena cancelar al actor las diferencias surgidas entre la parte fija cancelada por la demandada que se desprende de los recibos de pago, de Bsf. 90,00, y los salarios mínimos vigentes, desde el inicio de la prestación del servicio hasta la fecha de la terminación, es decir, desde el día 29.12.2005 al 15.03.2008, para cuantificar lo que le corresponde a la parte actora por este concepto se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto que resulte designado deberá servirse de los Decretos de salario mínimos dictados por el Ejecutivo Nacional durante la prestación del servicio y deducir la cantidad de Bsf. 90,00, mensuales canceladas por la demandada al actor…”. E igualmente, el experto que resulte designado deberá adicionar al salario la cantidad de 4 puntos por concepto de % de consumo a razón de un valor por cada punto de Bs. 75.00 (desde 29/12/2005 hasta 31/12/2006) y Bs. 93.75 (desde 01/01/2007 hasta 15/03/2008)y un total de 4 puntos por concepto de propinas a razón de un valor por cada punto de Bs. 120.00 (desde el 29/12/2002 hasta el 31/12/2006) y de Bs. 131.25 (desde 01/01/2007 hasta el 15/03/2008).

Así mismo, se condena a la demandada al pago de dieciocho (18) días de disfrute de vacaciones, cuya cuantificación (en base al salario normal) la efectuará el experto que resulte designado, una vez que éste cuantifique el monto del último salario diario percibido por el ex trabajador actor. Así se decide.-

En lo que respecta a los conceptos de bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, se confirman los señalamientos efectuados por la juez de la recurrida y el experto deberá tomar en consideración el aspecto salarial que se le ha ordenado determinar tanto por esta Alzada como por el juez de la recurrida quien indicó al respecto lo siguiente:

“…En lo que respecta al bono vacacional, la parte pretende el pago de 7 y 8 día por este concepto, correspondiente a los periodos 2006 y 2007, se evidencia al folio Nº 56, la cancelación por parte de la demandada del bono vacacional, vacaciones y horas extraordinarias, que asciende a la cantidad de Bsf. 657,55, sin distinguir lo que corresponde por cada uno de estos conceptos, en este sentido, aunado al hecho que la demandada utilizó un salario inferior al establecido para la cancelación de este conceptos, lo que deviene en diferencias a favor del actor, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que el experto cuantifique las diferencias que surgen entre lo cancelado y lo que se adeuda al actor con ocasión al salario establecido en el presente caso, el experto deberá utilizar el salario básico promedio (salario mínimo, propinas, 10%, horas extraordinarias, días feriados) durante el último año para la cancelación de estos conceptos y deducir la cantidad de Bsf. 657,55, a lo que resulte de la misma. Así se establece.
En lo concerniente a las utilidades, se observa que la parte pretende el pago del limite máximo de 120 días establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo señalando no haber recibido nunca el pago de las mismas, se evidencia a los autos a los folios Nº 55 y 57, la cancelación de Bsf. 1.066,66, por 40 días, para el año 2007, y Bsf. 823,33, para el año 2006, así las cosas, partiendo que la demandada cancela 40 días por este concepto, le corresponde al actor 80 días por los dos periodos reclamados, en este sentido, visto que la demandada utilizó un salario inferior al establecido para la cancelación de este conceptos, lo que deviene en diferencias a favor del actor, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que el experto cuantifique las diferencias que surgen entre lo cancelado y lo que se adeuda al actor con ocasión al salario establecido en el presente caso, el experto deberá utilizar el salario básico promedio (salario mínimo, propinas, 10%, horas extraordinarias, días feriados) durante el último año para la cancelación de estos conceptos y deducir la cantidad de Bsf. 657,55, a lo que resulte de la misma. Así se establece.
En lo atinente a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la parte actora el pago de 115 días de salario integral devengado mes a mes luego del tercer mes ininterrumpido de servicios y 2 días adicionales de prestación de antigüedad, se evidencia a los folios Nº 54 y 55 el pago de la demandada de adelantos que ascienden a la cantidad de Bsf. 2.575,00, en este sentido, visto que la demandada utilizó un salario inferior al establecido para la cancelación de este conceptos, lo que deviene en diferencias a favor del actor, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que el experto cuantifique las diferencias que surgen entre lo cancelado y lo que se adeuda al actor con ocasión al salario establecido en el presente caso, el experto debe determinar el salario integral devengado por el actor mes a mes, el cual está compuesto por una parte fija correspondiente con el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional para la fecha de prestación del servicio por parte del demandante, más el diez por ciento (10 %) de las ventas realizadas por la demandada, más las propinas (según el monto señalado en el escrito libelar), más las horas extras; y además las alícuotas de bono vacacional y utilidades tomando en consideración para cálculo de las alícuotas de utilidades y bono vacacional: 40 días de salario para el caso de la alícuota de utilidades; y, 7 días de salario por alícuota de bono vacacional para el primera año, e incrementando uno (01) por cada año de prestación de servicio. El experto deberá deducir a lo que arroje su experticia la cantidad de Bsf. 2.575,00. Así se establece…”.

Por último, se condena a la demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, así como la correspondiente indexación e intereses moratorios, en base a los señalamientos efectuados por el juez de la recurrida, es decir:

“…Se acuerda asimismo, los intereses de prestación de antigüedad, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá calcular los intereses de prestación generados sirviéndose de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c”, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Además, resulta procedente a favor del actor los intereses de mora y la corrección monetaria, cuyo cálculo se ordena realizar mediante la experticia complementaria del fallo. Se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Igualmente, se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa…”. Así se decide.-
-VII-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora y SIN LUGAR el ejercido por la parte demandada, ambos en contra de la sentencia dictada en fecha 08 de mayo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por Martín Alfredo Duque Bello en contra de la empresa Distribuidora Giraluna c.a., en consecuencia se condena a esta última al pago de los conceptos expuestos en el presente fallo y de conformidad con los montos que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente decisión documental. TERCERO: Se modifica el fallo apelado por la correcta aplicación del derecho. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Se ordena participar a la Juez Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia oral celebrada ante esta Alzada (constante de 2 discos compactos).

Por cuanto la juez de este despacho se encontraba de reposo médico desde el día 21 de septiembre al 09 de octubre del presente año, se ordena la notificación de las partes, a los fines del ejercicio de los recursos pertinentes.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Catorce (14) días del mes de octubre de 2009.
DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN. LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA
DAYANA DÍAZ
NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
DAYANA DÍAZ
Exp. AP21-R-2009-000621
FIHL/KLA