ASUNTO: AP41-U-2009-000379 Sentencia N° 128/2009 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 21 de Octubre de 2009 199º y 150º En fecha 01 de julio de 2009, el ciudadano Carlos Alberto Dugarte Obadía quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.484.207, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 106.821, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GRUPO HARDWELL TECHNOLOGIES, C.A., interpuso Recurso Contencioso Tributario, contra el Acta Fiscal Número 2008-237 de fecha 13 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por un monto de CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 46.626.817,39), por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (F.A.O.V.) y por concepto de rendimientos por no haber depositado en la oportunidad correspondiente, por un monto de DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F. 16.575,10). En fecha 06 de julio de 2009, el Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley. Realizadas las notificaciones y durante el plazo de 15 días hábiles previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para que se de por notificada conforme al Artículo 82 de la precitada Ley, de manera anticipada, antes de los 5 para la oposición prevista en el Código Orgánico Tributario la ciudadana Victoria E. Gámez Guillén, quien es mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 13.286.772, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.022, actuando en representación del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), presentó escrito de oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario. En fecha 09 de octubre de 2009, la ciudadana Victoria E. Gámez Guillén, ratifica su escrito de oposición a la admisión. Cumplidos los lapsos correspondientes a la notificación de la Procuraduría General de la República y los 5 días para la admisión y oposición, el Tribunal abrió articulación probatoria de conformidad con el Código Orgánico Tributario. Culminado el lapso probatorio, el Tribunal dentro del lapso previsto, procede al análisis de la situación a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad, en los términos siguientes: Señala la parte opositora al Recurso Contencioso Tributario: Que ha operado la caducidad, debido a que la notificación del acto impugnado se efectuó en fecha 13 de noviembre de 2008, habiendo transcurrido para el 01 de julio de 2009, más de 7 meses, lo cual excede del plazo previsto en el Artículo 266 del Código Orgánico Tributario. Que este Tribunal es incompetente por la materia, debido a que los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, son de naturaleza distinta a los tributos, siendo simplemente un ahorro de carácter obligatorio conforme al Artículo 104 de la Ley que rige la materia, por lo que solicita que el Recurso Contencioso Tributario se tenga como no presentado. Observa este Tribunal: El Código Orgánico Tributario, como bien señala la parte opositora, tiene unas causales de inadmisibilidad, en razón de la caducidad, la falta de representación o cualidad, conforme al Artículo 266, las cuales no tienen carácter taxativo, sino simplemente enunciativos, en donde cabe la posibilidad de inadmitir los Recursos Contencioso Tributarios por otras causales, como en aquellos escritos que no cumplan con el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, tal y como señala el Artículo 260 del Código Orgánico Tributario, por citar algún ejemplo. Ahora, analizado el escrito de oposición, se puede apreciar, en primer lugar, que se trata de una denuncia de incompetencia por la materia, por considerarse los aportes de ahorro, como ajenos a la materia tributaria, así como la defensa de caducidad. Sobre el particular es necesario traer a la presente decisión interlocutoria, el fallo de la Sala Políticoadministrativa con número 1312 de fecha 24 de septiembre de 2009 el cual señala: “El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Transportes Expresos, C.A., al sostener que la Resolución recurrida fue dictada “sin seguir previamente el procedimiento legalmente establecido en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario”, en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución signada con letras y números GF/O/2008-000358 de fecha 23 de julio de 2008. Asimismo, determinó que “el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…) se entiende como el salario normal del trabajador.” Ahora bien, respecto de la naturaleza tributaria de los aportes que deben efectuar los sujetos pasivos de la referida contribución al BANAVIH, esta Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en sentencia N° 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., en los términos siguientes: “(…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)”. Al considerar el criterio expuesto en ese fallo, se infiere que el aporte al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es una contribución parafiscal de eminente carácter tributario, de obligatorio acatamiento por los contribuyentes y sujeta a lo previsto en el Código Orgánico Tributario para el ejercicio de las facultades de fiscalización.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior). De lo anterior se infiere, que al ser de naturaleza tributaria, los aportes de ahorro obligatorio, de conformidad con los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario el conocimiento de las actuaciones fiscales realizadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, siendo improcedente la oposición que persigue la inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario, por este particular e improcedente la solicitud de declaratoria que pretende de que se considere no presentado el mismo. Así se declara. En razón de lo anterior, este Tribunal debe ratificar su competencia por la materia en el presente asunto. Con respecto a la caducidad, el Artículo 266 del Código Orgánico Tributario, dispone: “Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del Recurso: 1. La caducidad del plazo para ejercer el Recurso. 2. La falta de cualidad o interés del recurrente. 3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no este otorgado en forma legal o sea insuficiente.” Visto lo anterior, este Tribunal pasa a analizar si se ha consumado la caducidad de 25 días de despacho a que hace referencia el Código Orgánico Tributario en la norma antes citada, se observa que el Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 01 de julio de 2009, habiendo transcurrido mas de 25 días de despacho, o en este de caso de los días hábiles de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD); oficina de apoyo que laboró los días 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26 y 27 de noviembre de 2008, (10 días); 01, 02, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 18, de diciembre de 2008, (13 días); 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de enero de 2009, (18 días); 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 25 26 y 27 de febrero de 2009 (17 días); todos los días hábiles de marzo de 2009 (20 días); todos los días hábiles de abril, con excepción del día 8 de ese mes y año, (19 días); todos los días hábiles de mayo de 2009, (19 días) y todos los días laborables del mes de junio salvo el día 23 de ese mes y año (20 días); lo cual hace un total de 136 días. En este sentido, al sumarle al lapso de caducidad, los cinco días a que hace referencia el Código Orgánico Tributario en su Artículo 164, el cual hace un total de 30 días, por haberse notificado a persona que no representa a la sociedad recurrente, es superado con creces por el transcurso de los días antes mencionados, razón por la cual operó la caducidad prevista en el Artículo 266 en el numeral 1, siendo procedente la oposición de la representación fiscal. Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE por caducidad, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil Se imprimen dos ejemplares de la presente decisión, el primero a los fines de su publicación, el segundo con el objeto de que repose en el copiador de sentencias interlocutorias en original. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de lo Contencioso Tributario a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° y 150° de la Independencia y de la Federación. El Juez Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria Bárbara L. Vásquez Párraga ASUNTO: AP41-U-2009-000379 En horas de despacho del día de hoy, veintiuno (21) de octubre de 2009, siendo las ocho y treinta y cinco minutos de la mañana (08:35 a.m.), bajo el número 128/2009 se publicó la presente sentencia. La Secretaria, Bárbara L. Vásquez Párraga.