REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior (Distribuidor) en fecha 05 de octubre de 2009 y recibido en éste Juzgado en fecha 07 de octubre de 2009, la ciudadana KEIRA EVANGELINA HERNÁNDEZ DE DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 7.925.604, debidamente asistida por el abogado LUIS TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.370, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, en consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer del presente recurso de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por cuanto no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin perjuicio de revisar nuevamente dichas causales en la sentencia definitiva, en atención a lo establecido en el artículo 101 Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE el referido recurso cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 eiusdem.-
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad de decidir sobre la medida cautelar solicitada, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo de la misma y en tal sentido observa:

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

Alega que interpone el presente recurso contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 101-2009 de fecha 29 de junio de 2009 y 112-209 de fecha 10 de agosto de 2009, mediante las cuales se acordó su remoción y retiro del cargo de Auditor IV, que desempeñaba en la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, por ser contrarios a la Constitución en virtud que los mismos desconocen la estabilidad de su persona.-
Señala que ejerce el presente recurso fundamentándose en los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 93, 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 2, 30, 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la violación del Derecho al Trabajo y a la estabilidad, por adolecer de los vicios de falso supuesto, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.-

Por otra parte como fundamento para que le sea acordada la medida cautelar solicitada indica que la presunción del buen derecho, deriva de los actos administrativos que se recurren, en virtud que de los mismos se evidencian suficientes elementos de convicción para determinar que, de mantener los efectos de los mismos, se causarían daños irreparables, existiendo un irrespeto a la carrera administrativa, ya que al no prestar sus servicios a la Administración pierde su derecho a utilizar el seguro de hospitalización y cirugía ante un eventual requerimiento y que tendría que esperar la decisión que se dicte en la presente causa para hacer uso del mismo, perdiendo la seguridad social establecida en la Constitución de 1999.-

Con relación al periculum in mora, indica que éste es verificable con la sola verificación del extremo anterior y que de no suspenderse los efectos los actos recurridos se haría inútil la protección contencioso administrativa solicitada, causándole perjuicios económicos a su persona y su grupo familiar, dado que al no contar con un servicio médico, si llegase a ocurrir alguna eventualidad durante el proceso se le estaría negando asistencia médica, aunado a la inestabilidad económica y emocional lo cual sería de imposible o difícil reparación.-

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 109 de la Ley el Estatuto de la Función Pública y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En este sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“…El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de dictar medidas cautelares cuando las mismas sean necesarias para evitar un daño irreparable en la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

En cuanto a los requisitos de procedencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

Ahora bien, observa el Tribunal que la querellante señala como presupuestos de procedencia de la medida solicitada, que la presunción de buen derecho deriva de los actos administrativos que se recurren, en virtud que de los mismos se evidencian suficientes elementos de convicción para determinar que, de mantener los efectos de los mismos, se causarían daños irreparables, existiendo un irrespeto a la carrera administrativa, ya que al no prestar sus servicios a la Administración pierde su derecho a utilizar el seguro de hospitalización y cirugía ante un eventual requerimiento y que tendría que esperar la decisión que se dicte en la presente causa para hacer uso del mismo, perdiendo la seguridad social establecida en la Constitución de 1999.

En este sentido debe indicar este sentenciador que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no se desprende que la accionante o cualquiera de los integrantes de su grupo familiar, se encuentre en los actuales momentos sometida a régimen médico alguno, por cuanto no trajo facturas o informes médicos que reflejen tal situación, sino que sólo se limitó a señalar que al no prestar sus servicios a la Administración pierde su derecho a utilizar el seguro de hospitalización y cirugía ante un eventual requerimiento y que tendría que esperar la decisión que se dicte en la presente causa para hacer uso del mismo, lo cual en criterio de quien decide no resulta suficiente para determinar la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la accionante, máxime aún cuando la jurisprudencia de nuestro Tribunal ha establecido como carga procesal de las partes la necesidad de probar la procedencia de los requisitos de las medidas cautelares, por lo que no es suficiente la simple mención de los mismos para declarar su procedencia y en consecuencia se desecha el alegato sobre la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la accionante y así se declara.-

Con relación al periculum in mora, indica que éste es verificable con la sola verificación del extremo anterior y que de no suspenderse los efectos los actos recurridos se haría inútil la protección contencioso administrativa solicitada, causándole perjuicios económicos a su persona y su grupo familiar, dado que al no contar con un servicio médico, si llegase a ocurrir alguna eventualidad durante el proceso se le estaría negando asistencia médica, aunado a la inestabilidad económica y emocional lo cual sería de imposible o difícil reparación. En este punto debe señalarse, que en el supuesto de prosperar el recurso principal de nulidad, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, favorable a la pretensión ejercida por la querellante, los daños que ésta llegase a sufrir, puesto que una vez demostrados los motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad de la conducta desplegada por la Administración, donde como consecuencia de una declaratoria de nulidad sobre la actuación administrativa se restablecería la situación jurídica, se ordenaría la reincorporación de la querellante a su puesto de trabajo y el pago los sueldos que dejó de percibir, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva, debiendo declararse improcedente la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora resultando forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia de la tutela cautelar solicitada y así se declara .-

Es por lo anterior que ineludiblemente debe concluir este sentenciador que no se han cumplido los extremos de procedencia para otorgar una tutela cautelar conforme a los fines pretendidos en el presente caso, razón por la cual resulta forzoso para declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Y así se decide.
III
DECISIÓN

En mérito de lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la ciudadana KEIRA EVAMGELINA HERNÁNDEZ DE DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 7.925.604, debidamente asistida por el abogado LUIS TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.370, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.-

SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la ciudadana KEIRA EVAMGELINA HERNÁNDEZ DE DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 7.925.604, debidamente asistida por el abogado LUIS TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.370, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 149º de la Federación.




DR. ALEJANDRO GOMEZ.
EL JUEZ,
ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO,
En esta misma fecha, siendo las ________________, se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº_______________.


ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO,
Exp. Nº 06347
AG/jv.-