TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 09-2510
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: ROSIGER AROCHA HERNÁNDEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. 14.869.491, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.879.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 004/09 y 005/09, de fechas 28-01-2009 y 09-03-2009, respectivamente y en la comunicación s/n, de fecha 12-03-2009, todas suscritas por la ciudadana Otilia Zanella, en su carácter de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda.

QUERELLADO: Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, representado por la abogada Olga Teresa Sánchez Tovar, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68.689.

I

En fecha 11 de junio de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 11-06-2009, siendo recibida en fecha 12-06-2009.

II
ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Alega que mediante Resolución Nro. 006-2007 de fecha 05-11-2007, fue nombrada Administradora del Fondo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda.

Aduce que entre las fechas 23 y 25 de julio de 2008, el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, abrió concurso de credenciales para optar al cargo de Asistente Administrativo, adscrito al Fondo de Protección, para lo cual presentó sus credenciales.

Indica que la Directora de Personal del Consejo Municipal de Derechos, se dirigió en fecha 08-07-2008, a la Presidenta y demás miembros de la Junta Directiva del Consejo Municipal de Derechos y les hizo saber que únicamente un candidato presentó las credenciales y poseía el perfil para ingresar al cargo del concurso; y en virtud de ello, el Consejo Municipal de Derechos, mediante decisión Nro. 008-2008, de fecha 30-07-2008, resolvió designarla como “Asistente Administrativo” para ejercer funciones en el Fondo de Protección, a partir del 30-07-2008, lo cual fue publicado en la Gaceta Municipal N° 089-2008, de fecha 01-08-2008.

Expone que a petición de la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos, el mismo 30-07-2008, renuncia al cargo que como “Administradora” del Fondo de Protección ejercía, con el fin de ocupar el nuevo cargo de “Asistente Administrativo”.

Señala que mediante comunicación S/N de fecha 12-03-2009, suscrita por la Sra. Otilia Zanella en su carácter de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos, fue notificada de la revocatoria de su nombramiento al cargo de “Asistente Administrativo” del Fondo de Protección, con el argumento que había sido realizado “con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales”, previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el principio de legalidad, contenido en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta que solicitó copia certificada de su expediente administrativo a la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos, y que una vez obtenido y leído su contenido, se informó que la Presidenta en fecha 28-01-2009, dictó la Resolución N° 004/2009, publicada en la Gaceta Municipal N° 016-2009, de fecha 04-02-2009; a través de la cual declaró la nulidad absoluta del procedimiento de concurso público de oposición de credenciales para el cargo de “Asistente Administrativo”, llevado a cabo entre los días 23 y 25 de julio de 2008, por no haber sido publicada la respectiva convocatoria en la Gaceta Municipal, ni en ningún otro medio de comunicación social.

Argumenta en cuanto a la nulidad de la Resolución N° 004/2009 que la misma fue dictada de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 149 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA); artículo 4 y 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de lo cual se infiere que actuó como máxima autoridad en materia de personal y como máxima autoridad del Consejo Municipal de Derechos; evidenciándose del contenido del acto recurrido, que fue una decisión tomada unilateralmente por dicha Presidenta, en franca violación del artículo 155 de la LOPNA, según el cual las decisiones de la Junta Directiva de los Consejos Municipales de Derechos, se adoptan por mayoría de votos; en consecuencia, la Presidenta del Consejo usurpó la autoridad de su Junta Directiva, lo cual configura la nulidad de dicho acto administrativo, sobre la base del artículo 138 de la Constitución, en concordancia con el artículo 25 ejusdem y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicita sea declarado.

Arguye que siendo la individualidad de la Presidenta, un voto en su Junta Directiva, no tiene permitido tomar decisiones no sometidas al consenso del resto de la Junta Directiva, pues las decisiones de los Consejos Municipales de Derechos, deben ser tomadas colegiadamente, no unipersonalmente, tal como lo establece el artículo 16 de la Ordenanza Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, N° 077/2000, del 02-08-2000, por lo que siendo que la Resolución impugnada, fue dictada por autoridad manifiestamente incompetente, debe ser declarada su nulidad, y así solicita sea declarado.

Señala en cuanto a la nulidad de la Resolución N° 005/2009, que la misma fue dictada unilateralmente por la Presidente del Consejo, ello en franca violación del artículo 155 de la LOPNA, según el cual las decisiones de la Junta Directiva de los Consejos Municipales de Derechos, se adoptan por mayoría de votos, ya que las decisiones de los Consejos Municipales de derechos, deben ser tomadas colegiadamente y no unipersonalmente, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ordenanza Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Expresa que el acto administrativo del nombramiento, ya había causado estado, había creado derechos particulares, desde el 30-07-2008, puesto que ya había transcurrido el período de prueba a que se contrae el artículo 141 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de lo cual no podía la Administración Pública, revocar dicho nombramiento, de considerar que había alguna irregularidad en el concurso, debiendo el Consejo Municipal anular el anterior concurso y convocar otro, bien de credenciales o de oposición, a fin que la recurrente pudiera optar al cargo y de no ganarlo, podía ser separada del mismo, para darle acceso al ganador del concurso, respetándose sus derechos ya que había renunciado al cargo de “Administradora” del Fondo de Protección, para ocuparse del cargo de “Asistente Administrativo”, que ganó por concurso.

Alega que la Presidenta del Consejo Municipal usurpó la autoridad de su Junta Directiva, y cercenó sus derechos particulares, lo cual lleva a la nulidad del acto administrativo, sobre la base del artículo 138 de la Constitución, en concordancia con el artículo 25 ejusdem y el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación al artículo 155 de la LOPNA y 16 de la Ordenanza Sobre Protección del Niño, Niña y Adolescente, y así solicita se declare.

Solicita se declare la inexistencia de la notificación de la Resolución N° 005/09, puesto que debió ser notificada personalmente, por lo que la comunicación que se acompañó marcada “A”, no puede ser asumida como notificación de la Resolución señalada, puesto que “ni la refiere, ni la contiene, ni señala los recursos que proceden, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”, como lo ordena el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el acto de notificación debe declararse nulo por ser violatorio de dicho artículo, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicita sea declarado.

Solicita se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 004/09 de fecha 28 de enero de 2009 y Nro. 005-09 de fecha 09 de marzo de 2009, de las cuales señala tuvo conocimiento en fecha 25 de marzo de 2009, cuando recibió la copia certificada del expediente administrativo.

Igualmente solicita que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo, contenido en la comunicación s/n, de fecha 12 de marzo de 2009, todos suscritos por la ciudadana Otilia Zanella, en su carácter de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda; a fin de que se restablezcan los derechos conculcados; solicita que se ordene a dicho Consejo Municipal de Derechos, su reincorporación al cargo de “Asistente Administrativo” del Fondo Municipal de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora, o a otro de igual o mayor jerarquía, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio; dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo.

Solicita en el supuesto negado que se declare sin lugar la presente querella, sobre la base del artículo 92 de la Constitución, se ordene el pago de las prestaciones sociales de la querellante.

III
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

La parte recurrida al momento de dar contestación a la querella expresa, que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA), en el literal “c” del artículo 149 establece, que “el Consejo Municipal de Derechos de niños, niñas y adolescentes tendría un Presidente o Presidenta de libre nombramiento y remoción del Alcalde o Alcaldesa”; asimismo señala que son atribuciones del Presidente o Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes “Ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo” (sic), por lo que niega, rechaza y contradice lo alegado por la querellante de que fue una decisión tomada unilateralmente por dicha Presidenta, en franca violación al artículo 155 de la LOPNA, ya que en dicho artículo se hace mención al Consejo Nacional no al Consejo Municipal de Derechos, que es el presente caso, considerando inapropiado tal aseveración.

Señala que la ciudadana Presidenta del Consejo Municipal de Derechos no usurpó la autoridad de la Junta Directiva, todo lo contrario la decisión tomada por la misma se baso en los principios consagrados en la Ley, ejerciendo en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, y así solicita se declare por este Juzgado.

Expresa que el artículo 148 de la LOPNA señala lo referente a las atribuciones de la Junta Directiva del Consejo Municipal de Derechos, con la cual queda plenamente establecido que la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos actuó apegada a la ley, en ningún momento usurpó funciones y por lo tanto la Resolución impugnada fue dictada por autoridad manifiestamente competente para efectuarla, y así solicita se declare.

Expone que en materia de personal la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos es la máxima autoridad, motivo por el cual dicta la Resolución N° 005, en la que se revoca el nombramiento de la querellante, quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo estipula el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su segundo aparte.

Niega, rechaza y contradice lo alegado por la querellante en cuanto a la inexistencia de la notificación de la Resolución Nro. 005/09, visto que la querellante fue notificada en fecha 12-03-2009 de habérsele revocado el nombramiento, y así solicita sea declarada.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa que:
La parte actora a través de la presente querella solicita la nulidad de actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 004/09 y 005/09, de fechas 28-01-2009 y 09-03-2009, respectivamente y en la comunicación s/n, de fecha 12-03-2009, todas suscritas por la ciudadana Otilia Zanella, en su carácter de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda.

Alega la recurrente que mediante comunicación s/n de fecha 12-03-2009, suscrita por la ciudadana Otilia Zanella en su carácter de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos, fue notificada de la revocatoria de su nombramiento al cargo de “Asistente Administrativo” del Fondo de Protección, con el argumento que el concurso se había sido realizado “con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales”, previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el principio de legalidad, contenido en los artículo 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Argumenta la querellante en cuanto a la nulidad de la Resolución N° 004/2009 que la misma fue dictada de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 149 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA); artículo 4 y 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de lo cual se infiere que actuó como máxima autoridad en materia de personal y como máxima autoridad del Consejo Municipal de Derechos; evidenciándose del contenido del acto recurrido, que fue una decisión tomada unilateralmente por dicha Presidenta, en franca violación del artículo 155 de la LOPNA, según el cual las decisiones de la Junta Directiva de los Consejos Municipales de Derechos, se adoptan por mayoría de votos; en consecuencia, la Presidenta del Consejo usurpó la autoridad de su Junta Directiva, lo cual configura la nulidad de dicho acto administrativo, sobre la base del artículo 138 de la Constitución, en concordancia con el artículo 25 ejusdem y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Igualmente indica la actora que siendo la individualidad de la Presidenta, un voto en su Junta Directiva, no tiene permitido tomar decisiones no sometidas al consenso del resto de la Junta Directiva, pues las decisiones de los Consejos Municipales de Derechos, deben ser tomadas colegiadamente, no unipersonalmente, tal como lo establece el artículo 16 de la Ordenanza Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, N° 077/2000, del 02-08-2000, por lo que siendo que la Resolución impugnada, fue dictada por autoridad manifiestamente incompetente, debe ser declarada su nulidad.

La parte recurrida al respecto señala que la LOPNA en el literal “c” del artículo 149, establece que “el Consejo Municipal de Derechos de niños, niñas y adolescentes tendría un Presidente o Presidenta de libre nombramiento y remoción del Alcalde o Alcaldesa”; asimismo señala que son atribuciones del Presidente o Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes “Ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo” (sic), por lo que niega, rechaza y contradice lo alegado por la querellante de que fue una decisión tomada unilateralmente por dicha Presidenta, en franca violación al artículo 155 de la LOPNA, ya que en dicho artículo se hace mención al Consejo Nacional no al Consejo Municipal de Derechos, considerando inapropiada tal aseveración.
Señala la querellada que la ciudadana Presidenta del Consejo Municipal de Derechos no usurpó la autoridad de la Junta Directiva, todo lo contrario la decisión tomada por la misma se baso en los principios consagrados en la ley, ejerciendo en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal.
Expresa la representante del organismo que el artículo 148 de la LOPNA señala lo referente a las atribuciones de la Junta Directiva del Consejo Municipal de Derechos, con la cual queda plenamente establecido que la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos actuó apegada a la ley, en ningún momento usurpó funciones y por lo tanto la Resolución impugnada fue dictada por autoridad manifiestamente competente para efectuarla.

Al respecto este Tribunal observa que:
En el presente caso, llamando la administración a un concurso cerrado, la recurrente ganó el concurso para el cargo de “Asistente Administrativo”, adscrito al Fondo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente, del Municipio Zamora del Estado Miranda, para cumplir sus funciones a partir del 01-08-2008, siendo notificada de dicho nombramiento en fecha 05-08-2008 (folios 48 y 49 del presente expediente); renunciando ésta al cargo que venía desempeñando como Administradora del Fondo de Protección del Niño, Niña y Adolescente de dicho Municipio el 30-07-2008, siendo recibida la renuncia en la misma fecha (folio 52 del presente expediente); mediante oficio N° 072.2009, de fecha 19-01-2009, suscrito por la Presidente del Consejo y dirigido a la ciudadana Luz Quintero, en su carácter de Analista de la Oficina de Personal del Consejo, se le remite aceptación de la renuncia realizada por la actora (folio 71 del presente expediente); posteriormente la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora, en uso de las atribuciones que le confiere el literal “c” del artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 4 y numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó Resolución N° 004/2009 de fecha 28-01-2009, a través de la cual resolvió:
“ARTÍCULO PRIMERO: Se declara la nulidad absoluta del procedimiento de concurso público de oposición para el cargo de ‘Asistente Administrativo’ llevado a cabo entre los días veintitrés (23) hasta el veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008), convocado a través del comunicado sin número de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil ocho (2008), por la Licenciada Yvett Acevedo ex Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora; por no haber sido publicada la respectiva convocatoria en la Gaceta Municipal, ni en ningún otro medio de comunicación social; y como consecuencia de ello, se violentó el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrados, conjuntamente con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
(Folios 60, 59 y 58 del expediente administrativo).

Subsiguientemente la Presidenta del Consejo dicto Resolución N° 005, de fecha 09-03-2009, mediante la cual entre otras cosas resolvió:
“ARTÍCULO PRIMERO: Se revoca el nombramiento de la ciudadana Rosiger Arocha Hernández, titular de la Cédula de Identidad N° 14.869.491, para el cargo de “Asistente Administrativo” en el Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizado en fecha uno (1) de agosto de dos mil ocho (2008), según decisión N° 007-2008, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 089-2008 de fecha uno (1) de agosto de dos mil ocho (2008); toda vez que el nombramiento fue realizado con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales, violentando en grado extremo el debido proceso previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el principio de legalidad, contenidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
(Folios 72, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64 y 63 del expediente administrativo)

En relación a la competencia de la Presidenta del Consejo para dictar los actos administrativos mencionados, este Tribunal observa, que en los literales “a, b y c” del artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente se establece, que la Presidenta va a ejercer la máxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo; va a representar al Consejo y va a ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo; en virtud de las atribuciones conferidas en la mencionada norma es que la Presidenta del Consejo dicta los actos administrativos impugnados, ello como máxima autoridad en cuanto a materia de personal se refiere, siendo igualmente señaladas en dicha ley las atribuciones que tiene el Consejo actuando como un cuerpo Colegiado que en nada tienen que ver con la materia de personal, siendo ello así la Presidenta del Consejo al haber dictado dichos actos lo hizo conforme a las atribuciones legalmente previstas, no usurpando con ello las funciones del Consejo y mucho menos incurre en el vicio de incompetencia alegado por la parte actora, y así se decide.

La parte actora solicita se declare la inexistencia de la notificación de la Resolución N° 005, de fecha 09-03-2009, puesto que debió ser notificada personalmente, por lo que la comunicación que se acompañó marcada “A”, no puede ser asumida como notificación de la Resolución señalada, puesto que “ni la refiere, ni la contiene, ni señala los recursos que proceden, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”, como lo ordena el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el acto de notificación debe declararse nulo por ser violatorio de dicho artículo, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A tal efecto se desprende al folio 77 del expediente administrativo y al folio 10 del presente expediente, notificación de fecha 12-03-2009, suscrita por la Presidenta del Consejo y dirigida a la recurrente, mediante la cual le notifican de la revocatoria del nombramiento del cargo de “Asistente Administrativo”, y los motivos de hecho y de derecho por los cuales se produjo dicha revocatoria; al final de la notificación se observa que la recurrente se da por notificada en fecha 12-03-09, señalando “me doy por notificada mas no conforme”, evidenciándose con ello que la misma se dio por notificada personalmente, por lo que mal puede alegar que se le debió notificar personalmente, cuando la misma ya se había dado por notificado, teniendo conocimiento de los motivos por cuales se dictó dicha notificación, ejerciendo su derecho a solicitar copia del expediente en vía administrativa en la misma fecha en que se dio por notificada y ejerciendo en su debida oportunidad la correspondiente querella, siendo ello así, la notificación impugnada cumplió su finalidad. Así, si bien es cierto, la notificación adolece de la falta de requisitos que pueden ser esenciales para el ejercicio de la defensa correspondiente, no es menos cierto que independientemente de dicha carencia, la actora ejerció el recurso correspondiente dentro del lapso hábil, siendo en consecuencia de lo denominado por la doctrina como vicio no invalidante, no incurriendo la misma en los vicios alegados por la parte recurrente, y así se decide.

Por otra parte, este Tribunal debe señalar que si bien la Presidenta del Consejo es la máxima autoridad en cuanto a materia de personal se refiere, no lo es menos que a decir del acto el concurso efectuado fue revocado por errores en la publicación del mismo, visto que no cumplieron a cabalidad con los pasos para su convocatoria, tal y como se desprende del Considerando Quinto de la Resolución N° 004/2009, de fecha 28-01-2009 y del Considerando Octavo de la Resolución N° 005, de fecha 09-03-2009, cuando se señala entre otras cosas, que se revoca el concurso, así como el nombramiento de la recurrente para el cargo de “Asistente Administrativo”, por no haber sido publicada la respectiva convocatoria en la Gaceta Municipal, ni en ningún otro medio de comunicación social; y que como consecuencia de ello se violentó el debido proceso contendido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con el artículo 138 de la Constitución.

Antes de pronunciarse sobre el mismo, debe este Tribunal realizar una serie de consideraciones acerca del concurso y al respecto se tiene que el concurso para el ingreso a los cargos de carrera adquiere rango constitucional a partir de 1999. Así, el artículo 146 de la vigente Constitución señala:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o empleados públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo a su desempeño.”

Dicha norma democratiza el ingreso a la carrera en el entendido que los cargos han de proveerse a través de un concurso que haya sido publicitado, garantizando no sólo el derecho a la igualdad, sino en especial, el derecho de toda persona de acceder a cargos públicos. Es el caso que ante la debida publicidad, cualquier persona que cumpla los requisitos exigidos puede aspirar a ingresar en igualdad de condiciones que otra. Por otro lado, se ha visto con cierta frecuencia que existen órganos de la administración que proveen los cargos a través de los llamados concursos cerrados; es decir, que sólo se es informado a un grupo de funcionarios que forman parte de la misma administración o en casos entre distintas administraciones y que sin embargo, no logra la publicidad que exige la Constitución, no siendo más que la defensa de un cargo que se estaba ejerciendo, en cuyo caso, surge igualmente como una burla a la exigencia constitucional de la provisión de cargos a través de concursos públicos.

Siendo ello así, la Constitución exige que los concursos sean públicos en el sentido que sean abiertos y que se haya logrado un amplio margen de publicidad para que todas aquellas personas que estén interesadas puedan acudir en igualdad de circunstancias, exigido como contrapeso al llamado “sistema de botín” en el cual los ingresos y egresos dependen de la voluntad de un jerarca determinado.

Así, cuando se verifica en el acto administrativo que entre las causas para “declarar” la nulidad del concurso se encuentra que dicho concurso no fue “…publicada la respectiva convocatoria en la Gaceta Municipal, ni en ningún otro medio de comunicación social y en virtud de ello se violentó el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, se tiene que equipara a la Gaceta Municipal con un medio de comunicación social.

Es el caso que a nivel municipal, la Gaceta Municipal no tiene los efectos de publicidad que tiene la Gaceta Oficial, además que dichos instrumentos no tienen el tiraje ni el sistema de publicidad del instrumento nacional. De allí, que cualquier intención de publicidad, para llamar a un concurso público, tiene que ser efectivamente a través de los medios de comunicación social, independientemente que sea decidido su publicación adicionalmente en la Gaceta Municipal.

Por otro lado se observa una evidente incoherencia producto de la equivocación o falta de distinción entre los tipos de concurso, toda vez que el acto que revoca el nombramiento refiere a que fue “realizado con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales”. Cabe señalar que dentro de los sistemas de concurso para el ingreso a la función pública, universalmente se conocen dos tipos principales de concurso y un tercero producto de la mixtura entre los primeros; a saber: 1) concurso de oposición, en el cual las personas demuestran el conocimiento que se tiene sobre determinados puntos frente a otras personas que cumplen un mismo perfil; 2) concurso de credenciales, en el cual la persona demuestra el manejo de la materia a través de sus méritos (experiencia laboral, méritos académicos, etc.), y: 3) concursos mixtos, en los cuales aparte del examen a que son sometidos sobre los puntos del concurso, también son valorados los méritos. Siendo ello así, no es dable referirse a un concurso de oposición de credenciales, pues o es de oposición, de credenciales o mixto.
Señalado lo anterior es de observar, que producto de dicha revocatoria es que procede la Presidenta del Consejo a dictar la notificación s/n, de fecha 12-03-2009 a la recurrente, informándole que fue revocado su nombramiento al cargo de “Asistente Administrativo”, toda vez que el nombramiento había sido “dictado con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales”; posteriormente a ello la Analista de Personal I suscribe oficio N° -2009, de fecha 13-03-2009 y dirigido a la querellante, mediante el cual se le notifica que en virtud de haberse declarado la “nulidad absoluta del proceso de oposición de concurso de credenciales por no haberse publicado la convocatoria” y vista la revocatoria de nombramiento se procedía a su retiro y como consecuencia de ello, al pago de sus indemnizaciones, derechos y beneficios laborales.

Al respecto llama la atención a este Tribunal que siendo un error de la Administración al convocar el concurso, al obviar el procedimiento legalmente establecido a los efectos de su convocatoria y publicación, tal circunstancia produjera el retiro de la recurrente, visto que ésta había renunciado al cargo que desempeñaba como “Administradora” del Fondo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora, para concursar al cargo de “Asistente Administrativo”, habiendo ganado el mismo, siendo designada para ejercer el referido cargo a partir del 01-08-2008, por lo que tomando en cuenta el acto N° 004/2009, de fecha 28-01-009 que revoca el procedimiento del concurso y el acto N° 005, de fecha 09-03-2009, mediante el cual se le revoca el nombramiento al cargo, desde la fecha en que fue designada para desempeñar el cargo (01-08-2008) hasta la fecha en que le revocan el nombramiento al cargo (09-03-2009) ya había superado el período de prueba previsto tanto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como el previsto en el artículo 141 del Reglamento de la derogada Ley de Carrera Administrativa, por lo que una vez superado el período de prueba y habiendo sido un error por parte de la Administración en lo atinente a la convocatoria del concurso, mal podría ésta revocarle el nombramiento y retirarla de la Administración por causas que no fueron imputables a ésta. Del mismo modo, cubrir una vacante por un “concurso” distinto al previsto constitucionalmente, coartaría la oportunidad de cualquier otra persona a concursar en igualdad de condiciones, aparte de la contravención expresa a dicho texto.

De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona con el retiro inmediato de la administración, adicionando que el funcionario puede adquirir plenamente su condición a través del concurso público y que el modo de subsanar la inconstitucional e irregular forma de ingreso no lo constituye el “retiro” de la persona del cargo para el cual fue nombrada por concurso o la “revocatoria de su nombramiento”, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar nuevamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 Constitucional y a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio del cargo.
Lo contrario implicaría aceptar de una manera solapada el “sistema de botín” que es precisamente el contrario al de concurso que pregona la Constitución, en el que la Administración va a proceder a revocar un nombramiento y retirar a un funcionario de la Administración y proceder inmediatamente a cubrirlo por designación directa, o por otro concurso igualmente viciado que generaría a su vez un circulo vicioso en el cual la Administración, burlando la Constitución, va a designar a su arbitrio a personas para que ocupen cargos que han de ser de carrera, agregando además que implicaría un desconocimiento absoluto a los derechos que generaría el acto cuestionado y que no puede ser desconocido de manera absoluta por la Administración.

En relación a lo antes mencionados este Juzgador debe señalar que al acto N° 005, de fecha 09-03-2009, dictado por la Presidenta del Consejo, mediante el cual revocó el nombramiento de la recurrente para el cargo de “Asistente Administrativo”, toda vez que el nombramiento fue realizado “con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales, con lo cual se vulneró el debido proceso previsto en el artículo 40 de la Ley Estatuto de la Función Pública y el principio de legalidad, contenidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, visto que la misma había ganado el referido concurso, tal revocatoria vulnera el principio de confianza legítima del administrado, ya que aún cuando pudiera existir vicios en el concurso, existe una expectativa generada con el nombramiento al resultar ganadora del mismo, cuyos efectos no pueden desaparecer hasta tanto no sea convocado otro válidamente, lo cual igualmente lesiona su esfera jurídica subjetiva, por lo cual recurrió a la vía jurisdiccional, a fin de dilucidar la legitimidad de sus pretensiones. Así las cosas, siendo que la Administración erró al convocar el concurso, situación no imputable a la recurrente y frente a este modo de obrar prima facie contradictorio de la Administración, en aras de una tutela judicial efectiva y de la seguridad jurídica del administrado, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto de revocatoria del nombramiento mencionado, el cual ha de subsistir hasta que la Administración cumpla con la obligación de llamar a concurso válidamente, y así se decide.

Planteada así la situación, en el presente caso se desprende al folio 125 del presente expediente, que al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez realizó las siguientes preguntas a la parte querellada: “1.- ¿Quién convocó al concurso, específicamente? Respondió: El Consejo. 2.- ¿Fue llamado el cargo nuevamente al concurso? Respondió: No fue llamado”. Con lo cual se demuestra, que para la fecha en que se llevó a cabo dicha audiencia (02-10-2009), no se había convocado nuevamente a concurso para el cargo de “Asistente Administrativo”, debiendo la Administración en procura y resguardo del derecho que tienen los aspirantes a ingresar a la Administración Pública mediante el respectivo concurso, convocar nuevamente a concurso.

Así las cosas y a los fines de garantizar los postulados Constitucionales, debe el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora convocar válidamente un nuevo concurso público para llenar de forma definitiva la vacante del cargo de “Asistente Administrativo”, en el Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo permanecer la ahora actora en el ejercicio del cargo de manera interina hasta tanto se cumpla con dicho requisito, salvo que la misma cometiera alguna falta que ameritara su destitución, razón por la cual debe este Tribunal ordenar al referido Consejo que proceda a la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba en la Administración Pública como lo es el de “Asistente Administrativo”, de forma interina hasta que se de cumplimiento a la condición pautada en el artículo 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el llamado a un concurso público para cubrir definitivamente el ingreso al cargo de “Asistente Administrativo”, en consecuencia se ordena al referido Consejo el pago a la recurrente de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue notificada de la revocatoria del nombramiento del cargo de “Asistente Administrativo”, esto es el 13-03-2009 hasta la efectiva reincorporación a dicho cargo, y así se decide.

La recurrente solicita que en el supuesto negado que se declare sin lugar la presente querella, sobre la base del artículo 92 de la Constitución, se ordene el pago de las prestaciones sociales, al respecto este Tribunal observa, que en el presente caso se ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de “Asistente Administrativo”, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, siendo ello así se debe negar tal solicitud, y así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la presente querella, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo de revocatoria de nombramiento, N° 005, de fecha 09-03-2009 y se ordena su reincorporación al cargo de “Asistente Administrativo”, de manera interina, hasta tanto la Administración convoque nuevamente a concurso, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la notificación (13-03-2009) de la revocatoria del nombramiento hasta su efectiva reincorporación, y así se declara.

V
DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ROSIGER AROCHA HERNÁNDEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. 14.869.491, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.879, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 004/09 y 005/09, de fechas 28-01-2009 y 09-03-2009, respectivamente y en la comunicación s/n, de fecha 12-03-2009, todas suscritas por la ciudadana Otilia Zanella, en su carácter de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda.
En consecuencia:
1.- Se NIEGA la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004/09, de fecha 28-01-2009 dictado por la Presidenta del Consejo de Derechos del Niño, Niña y Adolescente, del Municipio Zamora, del Estado Miranda, ello de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.
2.- Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 005, de fecha 09-03-2009, acorde a lo señalado en la motiva de la presente sentencia.
3.- Se NIEGA la solicitud de nulidad de la notificación de fecha 12 de marzo de 2009, en los términos expresados en el presente fallo.
4.- Se ORDENA convocar nuevamente a concurso, conforme a lo señalado en la motiva de la presente sentencia.
5.- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de “Asistente Administrativo”, de manera interina con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la revocatoria del nombramiento a dicho cargo, esto es desde el 12 de marzo de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Todo conforme a lo indicado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.
En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.
Exp. Nro. 09-2510