TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 2440-09

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
199° y 150°
Querellante: Yovanny Torres Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.330.868.
Apoderadas Judiciales del Querellante: Saraís Piña y Teresa Herrera Rísquez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 14.426 y 1.668 respectivamente.
Organismo Querellado: Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (remoción-retiro)
Sustituto de la Procuradora General de la República: Roberto Hung Cavalieri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.741.
Mediante auto de fecha 16 de abril de 2009 se admitió la presente causa, la cual fue contestada en fecha 15 de julio de 2009. Posteriormente el 27 de julio de 2009, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; donde sólo asistió la representación judicial de la actora quien solicitó la apertura del lapso probatorio. En fecha 5 octubre de 2009, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley ejusdem, donde ninguna de las partes compareció al acto, en virtud de lo cual se declaró desierta la audiencia.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS
La representación judicial de la parte actora solicita:
Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en el oficio Nro. DG-010-2009, de fecha 28 de enero de 2009, dictado por la máxima autoridad de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual según expone decidió remover a su representado del cargo de Inspector que desempeñaba en la mencionada Dirección General, por considerar que el cargo es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Asimismo solicitan se ordene la reincorporación de su representada a dicho cargo, u otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, así como el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación.
Manifiestan que su representado era funcionario de carrera, que se desempeñaba en el cargo de Inspector en la B.C.I. Nro. 403 de la Dirección General de los Servicio de Inteligencia y Prevención (DISIP), con sede ubicada en Barinas, Estado Barinas, hasta el día 10 de febrero de 2009, cuando se hizo entrega en su representado del oficio Nro. DG-010-2009 de fecha 28 de enero de 2009, suscrito por el Director General de los Servicio de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se le notificó su remoción del cargo.
Señala que el acto administrativo por el cual se removió a su mandante además de estar afectado de nulidad absoluta, por violar la Constitución y adolece del vicio exceso de poder.
Denuncia el vicio de Inmotivación, en virtud que el acto recurrido carece de los razonamientos sobre los cuales consideraron el cargo como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción conforme los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el señalamiento que las funciones asignadas a dicho cargo.
Refuerza lo anterior denunciando que el organismo decidió la remoción de su representado incumpliendo con el requisito esencial de la motivación conforme los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con razones de carácter genérico, relacionadas con las contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se establecen las pautas para determinar los cargos de confianza, citando además sentencias que resuelven casos concretos y en modo algunos vinculantes.
Expone la calificación de un cargo de confianza otorgado por la Administración, por desempañar actividades de seguridad del Estado, ya que no puede ser una conclusión o consecuencia derivada de la naturaleza de la dependencia u organismo en el cual presta servicios el funcionario
Que no basta para calificar un cargo como de confianza, su sola imputación como tal, ya que debe tomarse en consideración las funciones que determinen que al cargo ciertamente se le puede atribuir dicha naturaleza, para así demostrar objetivamente tal condición.
Arguye que según criterios de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, así como de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en fallos de reciente data y lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se infiere que para considerar un cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es menester que la Administración compruebe las funciones ejercidas, constituyendo el instrumento idóneo para ello el Registro de Información del Cargo, el cual debe constar en el expediente administrativo formado con ocasión de la emisión del acto y de sus antecedentes, y suscrito por el funcionario como constancia de haber tenido conocimiento oportuno de su elaboración.
Aunado a todo lo anterior, destaca que por disposición expresa de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 53, los cargos de confianza deben estar expresados en los reglamentos orgánicos de los entes públicos, por lo cual lo aseverado por el ente querellado, referido a que por solo disponer el artículo 21 ejusdem, deben considerarse cargos de confianza aquellos que comprenda principalmente actividades de seguridad del Estado, es fundamento suficiente para la remoción de un funcionario no es cierto, ya que el mencionado artículo es solo una guía para la determinación del cargo, y que lo procedente seria demostrar que en efecto el funcionario ejerce tales funciones, pues según expone, lo contrario seria invertir la regla contenida en el artículo 146 de la Carta Magna, el cual dispone que los cargos son de carrera y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción, todo por lo cual impugna el acto administrativo, ya que dicha actuación atenta contra los principios básicos del derecho funcionarial.
Hace referencia además a la sentencia dictada por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 10 de julio de 2007, que interpretó el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que se refiere a la condición de libre nombramiento y remoción de los funcionarios del Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE), publicada en Gaceta Oficial Nro. 38.734 de fecha 27 de julio de 2007.
Resalta que la condición de cuerpo de seguridad del Estado del ente querellado y la afirmación que, los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado ocupan cargos de confianza y por consiguiente son funcionarios de libre nombramiento y remoción, razones éstas tomadas en consideración en el acto administrativo que removió a su representado, se subsumen dentro de la interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que -según expresan- atienden a la naturaleza de las funciones del organismo y en atención a esto ultimo la calificación de los cargos ejercido por los funcionarios como de confianza.
Asimismo, de forma subsidiaria solicita que en el supuesto que este Tribunal no declare la nulidad del acto administrativo por las razones precedentes, el acto administrativo es igualmente nulo, en virtud que el mismo incurre en el vicio de falso supuesto ya que el acto impugnado reconoce a su representado su condición de funcionario de carrera, pero no obstante lo anterior no podía procederse a su reincorporación, por no existir vacantes en el organismo según lo establece el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violentando el derecho legal a las gestiones reubicatorias tendientes a la reincorporación del funcionario, esto es, el mes de disponibilidad para que la Administración gestione su reincorporación; en consecuencia solicita, como lo han establecido los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, así como su Alzada, se cumpla con el mes de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias respectivas al declarar la nulidad del acto administrativo de retiro.
Señala que dicho mes de disponibilidad, se encuentra establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que se ha venido aplicando ante la ausencia de reglamento que desarrolle las disposiciones contenidas en Ley del Estatuto de la Función Pública, para todo aquel funcionario que se viere afectado por reducción de personal o fuere removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, en salvaguarda a los derechos que le asisten a los funcionarios de carrera que fueren removidos y así la Administración dentro de dicho lapso, debe reincorporarlos en cargos vacantes en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Por su parte, el abogado Roberto Hung Cavalieri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.741, actuando en su carácter de delegatario de la Procuradora General de la República niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte actora en los siguientes términos:
Niega la inexistencia del acto administrativo impugnado o inexistencia del procedimiento administrativo del cual devino la remoción del querellante, pues a su consideración, el acto Nro. DG-010-2009 de fecha 29 de enero de 2009, es un acto administrativo validamente dictado, contentivo de los motivos de hecho y de derecho que calificaron el cargo de confianza del querellante y su remoción, dictado por la máxima autoridad del ente administrativo, cuyo mandato fue removerlo del cargo y en la forma legalmente prevista para terminar la relación laboral.
Alega que la declaratoria de cargo de confianza se desprende del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por la condición de funcionario policial del aquí querellante, por las actividades que desempeñaba dentro de un cuerpo de seguridad del Estado como lo es la DISIP.
Arguye que el propio querellante en su escrito confiesa ser funcionario de jerarquía policial, que prueba plenamente la naturaleza de confianza del cargo que ocupaba, ya que expresó que detentó el cargo de detective.
Manifiesta que no existió acto de destitución, puesto que el querellante fue removido del cargo por considerarlo de libre nombramiento y remoción, por lo cual no hubo procedimiento de destitución alguno.
Que las circunstancias tomadas en consideración para el procedimiento administrativo que resultó con la remoción del aquí querellante, lo fueron bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de fecha 11 de julio de 2002, y el acto de remoción se dictó en fecha 29 de enero de 2009, en plena vigencia de la mencionada Ley, ley ésta que por tanto resulta aplicable.
Señala que los supuestos considerados para la terminación de la relación funcionarial, son los contemplados en la mencionada Ley, y no como correctamente lo indica el querellante, quien alude a la aplicación del Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 3.213, de fecha 6 de julio de 1.983, ya que según expresa, el mencionado Reglamento ha sido declarado inconstitucional reiteradamente por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, citando entre otras, sentencia Nro. 1.450 de fecha 12 de julio de 2001, por cuanto el mismo viola el principio de reserva legal en materia de procedimientos y sanciones.
Cita asimismo la sentencia Nro. 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, donde se calificó como cargos de confianza a los funcionarios policiales del ente querellado, lo que se aplica perfectamente al caso de autos.
Manifiesta además que el artículo 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, distinto a lo ocurrido con la Ley de Carrera Administrativa, no excluyó expresamente del ámbito de su aplicación a los funcionarios adscritos a órganos de seguridad del Estado, donde se encuentran los de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), razón por la cual considera que las normas de aquella son perfectamente aplicables a los funcionarios administrativos y policiales del mencionado organismo.
Señala que la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, no hace distinción con relación a las competencias, obligaciones, deberes y responsabilidades de los funcionarios policiales y administrativos, los cuales, en la mayoría de los casos son disímiles y deberían requerir un trato a lo menos claro y detallado; empero, explica que la única distinción con consecuencias en el mundo jurídico, es la contenida en el articulo 21 de la mencionada Ley, la cual califica de cargos de comprenden actividades de seguridad del Estado como de confianza, lo que implica -a su decir- que los demás cargos no serán considerado como tales.
Señala además, que dentro de las particularidades de dicha circunstancia, se encuentra que los funcionarios que se califican de confianza, pueden ser removidos por el Director General del organismo, como sucedía en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto 211, ambos derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin requerirse del procedimiento previsto para la destitución o amonestación que prevé la mencionada Ley.
Esgrime que la Ley de Estatuto de la Función Pública no hace distinción entre funcionarios policiales y administrativos al momento de iniciar un procedimiento administrativo de sanción, pero además cataloga a todo funcionario que ejerzan actividades propias de los cuerpos de seguridad del Estado, como de funcionarios de confianza.
Manifiesta igualmente, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es desde el 11 de julio de 2002, y conforme a su Disposición Final Única, sus procedimientos administrativos de aplican a los funcionarios de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) policiales, administrativos y de confianza. Por tanto, con la entrada en vigencia de dicha Ley del Estatuto, a las averiguaciones iniciadas por hechos ocurridos en vigencia de ésta, no deberán aplicarse ni la Ley de Carrera Administrativa, ni la Ley Orgánica de los Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ni el Reglamento Interno de la Policía Técnica Judicial.
Que sólo se aplicará el Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención en lo relacionado al aspecto organizativo, por ejemplo, las competencias para sustanciar los expedientes a la Inspectoría de los Servicios; la competencia del Director General de la organización pata decidir las destituciones y remociones de sus funcionarios, pero no deben aplicarse normas de procedimiento, ni de sanción establecidas en dicho Reglamento, sino únicamente las normas establecidas en el caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el caso de marras se decidió la remoción del querellante.
Destaca que según sentencia Nro. 02-845 del 18 de junio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa, la competencia para dictar el acto administrativo de remoción corresponde al Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actuando como máxima autoridad jerárquica de la Institución, y en el presente caso así sucedió, por lo cual no puede proceder el vicio de incompetencia manifiesta consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, opone y cita decisión del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 12 de septiembre de 2003, la cual en idéntico caso declaró la improcedencia de la acción incoada contra la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), la cual transcribe parcialmente en su escrito libelar.
Por todo la anterior, solicitan sea declarada la improcedencia de la querella interpuesta contra su representada.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta contra la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre el querellante y la mencionada Dirección, por lo que siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se acredita la competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presente querella, es la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en el oficio Nro. DG-010-2009 de fecha 28 de enero de 2009, dictado por la máxima autoridad de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se decidió remover al ciudadano Yovanny Torres Torres, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.330.868, del cargo de Inspector que desempeñaba en la mencionada Dirección General, por considerar que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Asimismo la representación judicial del querellante solicita se ordene la reincorporación de su representada a dicho cargo u otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, así como el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación.
Al fundamentar su acción, señala que el acto administrativo por el cual se removió a su mandante además de estar afectado de nulidad absoluta, por violar la Constitución, adolecer de vicio exceso de poder y de Inmotivación.
Denuncia el vicio de inmotivación, en virtud que el acto recurrido carece de los razonamientos sobre los cuales consideraron el cargo como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción conforme los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el señalamiento que las funciones asignadas a dicho cargo, sean actividades del seguridad del Estado.
Refuerza lo anterior denunciando que el organismo decidió la remoción de su representado incumpliendo con el requisito esencial de la motivación contenido los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en base a razones de carácter genérico, relacionadas con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se establecen las pautas para determinar los cargos de confianza, citando además sentencias que resuelven casos concretos y en modo algunos vinculantes.
Expone que la calificación de un cargo de confianza, por desempañar actividades de seguridad del Estado no puede ser una conclusión o consecuencia derivada de la naturaleza de la dependencia u organismo en el cual presta servicios el funcionario
Que no basta para calificar un cargo como de confianza, su sola imputación como tal, la misma debe ser producto de un análisis de las funciones del mismo que acreditan la naturaleza atribuida. Resalta que la condición de cuerpo de seguridad del Estado del ente querellado y la afirmación que, los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado ocupan cargos de confianza y que por consiguiente son funcionarios de libre nombramiento y remoción, razones éstas tomadas en consideración en el acto administrativo que removió a su representado, se subsumen dentro de la interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que -según expresan- atienden a la naturaleza de las funciones del organismo y en atención a esto ultimo la calificación de los cargos ejercido por los funcionarios como de confianza.
Por su parte el organismo querellado, negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte actora en los siguientes términos:
Negó la inexistencia del acto administrativo impugnado o inexistencia del procedimiento administrativo del cual devino la remoción del querellante, pues a su consideración, el acto Nro. DG-010-2009 de fecha 29 de enero de 2009 es un acto administrativo validamente dictado, contentivo de los motivos de hecho y de derecho que calificaron el cargo de confianza del querellante y su remoción, dictado por la máxima autoridad del ente administrativo, cuyo mandato fue removerlo del cargo y en la forma legalmente prevista para terminar la relación laboral.
Alegó que la declaratoria de cargo de confianza se desprende del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por la condición de funcionario policial del aquí querellante, por las actividades que desempeñaba dentro de un cuerpo de seguridad del Estado como lo es la DISIP.
Arguyó que el propio querellante en su escrito confiesa ser funcionario de jerarquía policial, que prueba plenamente la naturaleza de confianza del cargo que ocupaba, ya que expresó que detentó el cargo de detective.
Así las cosas y vista la síntesis de los alegatos principales que sostuvo cada parte, de seguidas pasa esta juzgadora a analizar el contenido del acto impugnado, a los fines de decidir la presente controversia y verificar la procedencia de la nulidad solicitada.
En principio denunció acto administrativo por el cual se removió a su mandante además de estar afectado de nulidad absoluta, por violar la Constitución y adolecer del vicio exceso de poder.
En relación a dichas denuncia debe advertir esta juzgadora que el querellante sólo se limitó a anunciar la violación de la Constitución y el vicio del exceso de poder, sin sustentar sus denuncias con argumento alguno, al no haber alegatos sobre los cuales deba pronunciarse quien aquí decide, forzosamente se desestiman tales denuncias. ASI SE DECIDE.
Antes de entrar a resolver el vicio de inmotivación denunciado por el querellante, en virtud que el acto recurrido carece de los razonamientos denunciados sobre los cuales consideraron el cargo como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción conforme los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el señalamiento que las funciones asignadas a dicho cargo, se hace necesario realizar las siguientes observaciones:
El mencionado artículo 21 de dicha Ley, en su segundo aparte, establece lo siguiente:
“… También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
La Sala Constitucional en sentencia Nro. 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, en decisión de amparo constitucional interpuesto contra el Director General e Inspector General de la DISIP, estableció:
“…De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados como cargos de confianza “aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”; tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención...” (Subrayado del Tribunal)
Como se observa, a criterio de la Sala Constitucional, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos que comprendan funciones de seguridad del Estado, como el caso de los cargos ejercidos por funcionarios policiales adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), deben ser considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006 (ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón) cuando se pronunció sobre el recurso de colisión incoado por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), estableció criterio sobre los organismos de seguridad del Estado y expresó:
“…En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles...” (Subrayado del Tribunal).

Asi pues, la Sala Constitucional indicó cuáles son los cuerpo que desempeñan actividades de seguridad de Estado, los mismos son la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP) y la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM).
Ahora bien, el acto objeto del presente recurso, esto es, el oficio Nro. DG-010-2009, de fecha 28 de enero de 2009, dictado por la máxima autoridad de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), así como del expediente administrativo que forma parte integrante de la presente causa, observa esta sentenciadora que el mencionado ciudadano Yovanny Torres Torres, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.330.868, al momento de su remoción ejercía el cargo de Inspector en la Base de Contrainteligencia (B.C.I.) Nº 403 de la citada Dirección General con sede en el Estado Barinas. El acto administrativo expresa en su numeral 1: “…la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público, del normal desarrollo de la colectividad, de la supervivencia de las instituciones públicas en resguardo de su interés, y en general, encargado de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado…” y el numeral 2 establece: “Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana…” .
Así las cosas, observa esta sentenciadora que si bien es cierto que el acto administrativo impugnado, el organismo querellado estableció las funciones propias de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), no es menos cierto que el mismo acto estableció las funciones que cumplen los funcionarios policiales adscritos a dicha dirección, esto es funciones de seguridad del Estado, las cuales son principalmente como se expresó, actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana. Siendo esto así, se evidencian los razonamientos utilizados por la Administración para calificar el cargo como de confianza; el señalamiento de las funciones asignada al mismo que encuadran el cargo dentro del supuesto de seguridad de Estado, en razón de lo cual, debe considerarse que la calificación del cargo atribuido al cargo desempeñado por el querellante, se subsume dentro del supuesto contemplado en el mencionado articulo 21 de la Ley Estatutaria en su segundo aparte, por ser un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción; las consideraciones de hecho y de derecho que fundamentaron la remoción del querellante de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), las cuales se encuentran contenidas efectivamente expresadas en el acto impugnado; en consecuencia esta sentenciadora desestima el vicio Inmotivación denunciado por el querellante. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, de forma subsidiaria solicita que en el supuesto que este Tribunal no declare la nulidad del acto administrativo por las razones precedentes, el acto administrativo es igualmente nulo, en virtud que el mismo incurre en el vicio de falso supuesto ya que el acto impugnado reconoce a su representado su condición de funcionario de carrera, pero no obstante lo anterior, procede a retirarlo, por no existir vacantes en el organismo, circunstancia que violenta el derecho legal a las gestiones reubicatorias tendientes a la reincorporación del funcionario, esto es, el mes de disponibilidad para que la Administración gestione su reincorporación; en consecuencia solicita, como lo han establecido los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, así como su Alzada, se cumpla con el mes de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias respectivas.
Para respaldar este alegato señala que dicho mes de disponibilidad, se encuentra establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que se ha venido aplicando ante la ausencia de reglamento que desarrolle las disposiciones contenidas en Ley del Estatuto de la Función Pública, para todo aquel funcionario que se viere afectado por reducción de personal o fuere removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, en salvaguarda a los derechos que le asisten a los funcionarios de carrera que fueren removidos y así la Administración dentro de dicho lapso, debe reincorporarlos en cargos vacantes en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Es menester para quien aquí decide advertir que la parte querellante denuncia en forma genérica el vicio del falso supuesto, sin especificación expresa si el vicio se refiere al falso supuesto de hecho o al falso supuesto de derecho, en virtud de lo cual, se desestima la denuncia del mencionado vicio; empero pasa a analizar el pedimento subsidiario realizado por la parte querellante, que no es otro que la violación al derecho a ser sometido al período de disponibilidad con el fin de realizar las gestiones reubicatorias en respeto a su derecho a la estabilidad como funcionario de carrera.
Ahora bien, observa esta juzgadora que al folio 9 del expediente, el acto administrativo impugnado, expresa:
“… Ahora bien dado a que con anterioridad a la vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargo dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)…” ; del texto parcialmente transcrito se evidencia que el organismo reconoció la condición de funcionario público de carrera del querellante y le notifica que de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existen vacantes que permitan la reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), dicho articulo sólo prevé el derecho a la reincorporación a un cargo de carrera del mismo nivel que tenia al momento de separarse del mismo, y en ningu,n caso se refiere a la notificación de la inexistencia de vacantes.
Ahora bien a los efectos de garantizar el derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, deberá otorgarse un mes de disponibilidad, a los fines de que sean realizadas las gestiones tendentes a su reubicación en otro cargo, como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículo 87 y 88, en cuyo caso es obligatorio dejar constancias en el expediente administrativo de la efectiva realización de tales diligencias, y en caso de resultar infructuosas, proceder a su retiro de forma definitiva de la institución.
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2009-800 de fecha 13 de mayo de 2009, (caso: Napoleón Antonio Montilla contra la Junta Liquidadora Del Instituto Nacional Del Menor), estableció:

“…Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:
“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)” (Negrillas del original)…”

Según el criterio de la Corte Segunda, las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad que debe realizar el organismos que dictó el acto de remoción, sino una verdadera obligación, ya que las mismas son consecuencia del derecho a la estabilidad que consagra la Ley a favor del funcionario de carrera y deben ser realizadas tanto internamente en el organismo para el cual prestaba sus servicios, como en otros órganos de la Administración Pública, ya que al no constar en forma alguna la realización de las mismas, constituye vicio que afecta la validez del acto de retiro.
En el presente caso, de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo de la presente causa, se observa, que no consta en forma alguna prueba que demuestre que el organismo querellado realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, aunque el oficio exprese “…en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)…”.
Siendo que en la presente causa, el querellante desempeñaba un cargo de carrera antes de que el mismo ocupara otro calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, considera esta juzgadora que lo correcto era otorgársele el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes. La Administración, al haber retirado al funcionario sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad, lo que acarrea la nulidad de su actuación; por lo que, si bien la remoción sobre la cual ya se pronunció este Juzgado en la presente decisión es válida, el retiro contenido en el acto administrativo por esta acción impugnado carece de validez, lo que trae como consecuencia la reincorporación del querellante a fin que la Administración dé cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidos éstos, si no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aplicable al caso, por ser una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera, en virtud que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que se traduce en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido en otro cargo de carrera para procurar su egreso definitivo; dichas gestiones como se expresó deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública y debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado.
En consecuencia, esta juzgadora declara nulo el acto administrativo de retiro, contenido en el oficio Nro. DG-010-2009 de fecha 28 de enero de 2009, dictado por la máxima autoridad de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se decidió remover al ciudadano Yovanny Torres Torres, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.330.868, del cargo de Inspector que desempeñaba en la mencionada Dirección General, por considerar que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero sólo en lo que respecta al retiro del mismo, puesto que, luego de la remoción por ocupar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al reconocerle al su condición de funcionario de carrera, lo correcto era otorgarle el lapso de disponibilidad.
En razón de lo anterior, se ordena al organismo querellado otorgarle el lapso de disponibilidad al querellante por el periodo de un (01) mes a fin de gestionar su posible reubicación en cualquier dentro del mencionado organismo o en cualquier otro órgano de la Administración Pública, y siendo el caso que las mismas se realizaren y resulten infructuosas, se proceda al retiro definitivo del funcionario, con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad. ASI SE DECIDE.
En cuanto al pago de las “…y demás beneficios causados, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación…”, debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, se encuentra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, todo de conformidad con los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, que establecen la necesidad de precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones. En ese sentido, establecen las Cortes Contencioso Administrativas que la parte querellante debe fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos, para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Todo con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre cantidades que, en caso de sentencia favorable son adeudadas al funcionario, visto la calificación otorgada a la solicitud, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. ASÍ SE DECIDE.
-IV-
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por Sarais Piña y Teresa Herrera Risquez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 14.426 y 1.668 respectivamente., en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Yovanny Torres Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.330.868, contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). En consecuencia:
1. Se declara la NULIDAD el acto administrativo de Retiro, contenido en el oficio Nro. DG-010-2009, de fecha 28 de enero de 2009 dictado por la máxima autoridad de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se decidió remover al ciudadano Yovanny Torres Torres, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.330.868, del cargo de Inspector que desempeñaba en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).
2. Se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ejercía dentro del organismo querellado, a los fines otorgarle el lapso de disponibilidad por el periodo de un (01) mes, y gestionar su posible reubicación en cualquier dentro del mencionado organismo o en cualquier otro órgano de la Administración Pública; con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Ciudadana Procuradora General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil Nueve (2009).
LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO

CLIMACO A. MONTILLA T.
En esta misma fecha 14-10-2009, siendo las diez (10:00) a.m., se publicó y registro la anterior sentencia.
EL SECRETARIO

CLIMACO A. MONTILLA T.
FLCA/CM/crvv
EXP.- 2440-09