REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL 199º y 150º Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), en fecha Veinticuatro (24) de Septiembre de Dos Mil Nueve (2009), suscrito por los Abogados JAVIER GONZALEZ G, FRANKLIN CORDERO y MONICA ALFONZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.115, 73.409 y 75.762, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL, Instituto Autónomo regido por el Decretro N° 6.214, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, (BANDES) de fecha 15 de julio de 2008, interponen Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Providencia Administrativa N° 464-09 dictada en fecha 27 de julio de 2009, por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte que declaró con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Carlos Luis Díaz Arévalo. En fecha Veinticuatro (24) de Septiembre de Dos Mil Nueve (2009), se realizó distribución respectiva de la correspondiente causa, siendo asignado y recibido por éste Juzgado en fecha Veintiocho (28) de Septiembre de Dos Mil Nueve (2009), signada en el libro de causas bajo el N° 2567-09. En fecha treinta (30) de septiembre de Dos Mil Nueve 2009 la representación judicial de la parte recurrente presento escrito de reforma en el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD La representación judicial de la parte actora: Denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 509 y 12 ejusdem así como el artículo 19 numerales 3° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque en estricto la providencia recurrida no contiene los fundamentos en que se apoya produciendo una falta de motivación de la misma resultando absolutamente incoherente en sus motivos y por entrar a conocer sobre el fondo de una cuestión incidental que no tiene relación directa con la controversia principal. Denuncia la infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 62 ejusdem Se apoya en Sentencias de la Sala Político Administrativa para denunciar el vicio de falso supuesto de hecho por silencio de pruebas al sustentar la providencia Administrativa en una falta de conocimiento sobre una prueba Denuncia la infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 9 y 18 ordinal 5° ejusdem Señala que la Inspectoría del Trabajo recurrida motiva su Providencia Administrativa con fundamentos falsos como la errada interpretación de los principios de distribución de la carga de la prueba Que es un principio fundamental de la lógica que si la premisa mayor de un razonamiento es falso como el que la Inspectoría pretende hacer valer cuando dice que como consecuencia de la prueba consignada por la parte reclamante consistente de una simple denuncia por ante el CICPC supone coacción, representa una motivación defectuosa e incorrecta toda vez que no es la Inspectoría del Trabajo la competente para determinar si hubo o no coacción en la firma de la renuncia que suscribe el reclamante sino el órgano que recibió la denuncia de la presunta amenaza de muerte Denuncia la infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo y 10 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que el otro argumento principal para demostrar la improcedencia de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que incoara el reclamante en contra de su representado es que tal como fue demostrado en sede administrativa por no haber sido un hecho controvertido el reclamante acepto el pago de la liquidación de sus prestaciones sociales con lo cual consintió en la terminación de la relación laboral lo que le impedía acudir al procedimiento de estabilidad -II- DE LA ACCION DE AMPARO CAUTELAR. Solicitan de conformidad con lo establecido en los artículos 1,2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que se dicte amparo cautelar suspendiendo provisionalmente los efectos de la Providencia Administrativa impugnada hasta tanto sea resuelto el Recurso de Nulidad Realizan dicha solicitud tomando en especial consideración que las medidas cautelares en general se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar siendo estas decretadas por el órgano jurisdiccional una vez verificase en forma concurrente que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal sea favorable (FUMUS BONI IURIS) y que además tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (PERICULUM IN MORA) En relación al fumus boni iuris alegan que consiste en la existencia de apariencia o certeza o de credibilidad del derecho invocado por el solicitante de la medida es decir en la presunción grave de la violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado sin que constituya un adelanto de opinión o se incurra en un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto planteado Alega que es un calculo preventivo o juicio de verosimilitud sobre la pretensión del demandante por lo que solicitan “… analizar los recaudos y elementos acreditados junto con el escrito de la demanda, a los fines de inferir sobre los derechos que se re reclama…” Que de dichos recaudos se puede evidenciar que se están denunciando errores del ente administrativo con respecto a la falta valoración de las pruebas aportadas en dicho proceso Que igualmente se evidencia el error fundamental cometido en la providencia impugnada y que se refiere al ordenamiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos a un trabajador ya que hizo efectivo el cobro de sus prestaciones sociales cuestión esta que va en contra de la propia naturaleza de la relación laboral la doctrina y la jurisprudencia En cuanto al Periculum in Mora señalan que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición y que en estos casos es determinable por la acreditación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto fundamental conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación Señalan que la Republica tiene un privilegio procesal consistente en que al solicitar a su favor medidas cautelares debe probar uno solo de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar es decir solo debe demostrar la existencia de la presunción de buen derecho o del periculum in mora no los dos Que ese derecho le es aplicable al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto –Ley 6.214, su representado es un Instituto Autónomo que goza de los mismos privilegios prerrogativas y excepciones que la Ley concede a la Republica Que todo lo solicitado por su representado tiene especial relación con lo establecido en el articulo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del sector Publico en virtud de que todos los presupuestos públicos comprenderán todos los ingresos y todos los gastos así como las operaciones de financiamiento sin compensaciones entre si para el correspondiente ejercicio económico financiero Que el amparo cautelar solicitado debe ser acordado por este Juzgado ya que en el supuesto negado de que se materialice la reincorporación del reclamante estaría afectando directamente la programación del presupuesto que por Ley asignan al Banco generando un compromiso de gastos que implicaría una modificación presupuestaria para lo cual deberán contar con la opinión técnica favorable de la Oficina Nacional de Contabilidad Publica y de la Oficina Nacional de Presupuesto a los fines de su contabilización con el reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Publico y con el Sistema Integrado de Gestión y Control de las Finanzas Publicas -III- DEL PROCEDIMIENTO Observa esta Juzgadora que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 00402, de fecha Veinte (20) de Marzo de Dos Mil Uno (2001); Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco; reinterpretó los criterios sobre la tramitación de la Medida de Amparo Cautelar y estableció el tratamiento del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con la acción de amparo, precisando el carácter accesorio e instrumental que tiene esta medida cautelar respecto a la acción principal debatida en juicio por lo que considero posible asumir la solicitud de amparos en idénticos términos de una medida cautelar con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar adaptados naturalmente a las características propias de la acción de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Ahora bien, en acatamiento al criterio antes mencionado, establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estima esta Juzgadora que por tratarse el presente caso de un recurso de Nulidad, ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar debe pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, omitiendo pronunciamiento sobre el requisito de caducidad de la acción, para posteriormente si resulta admisible la acción principal realizar el pronunciamiento debido en la acción constitucional cautelar. -IV- DE LA ADMISIÓN Revisados los Requisitos de Admisibilidad previstos en el artículo 19 aparte 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, éste Juzgado considera que el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, no se encuentra incurso en ninguna de las causales previstas en el mencionado artículo, en consecuencia, se ADMITE la Acción Principal y, así se decide. -V- DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR. De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre el Amparo Constitucional Cautelar solicitado, y a tal respecto, ratifica que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de Marzo de Dos Mil Uno (2001), caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, como bien es sabido, estableció criterio en cuanto al tratamiento que debía recibir de la Acción de Amparo Cautelar ejercido conjuntamente con la Acción de Nulidad, recalcó el carácter accesorio e instrumental que tiene el Amparo Cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio. Por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango Constitucional, circunstancia que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Solicitada. En este sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, es decir Fumus Boni Iuris verificable por la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales por la parte quejosa y el Periculum In Mora, elemento verificable por la sola constatación del cumplimiento del requisito anterior. Y los medios probatorios que respalden las afirmaciones de la parte, que logren demostrar la presunción grave de amenaza o de violación de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, y hagan nacer en el juez la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida. Para fundamentar el requisito de procedencia del fumus boni iuris alegaron que consiste en la existencia de apariencia o certeza o de credibilidad del derecho invocado por el solicitante de la medida es decir en la presunción grave de la violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado sin que constituya un adelanto de opinión o se incurra en un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto planteado Que es un calculo preventivo o juicio de verosimilitud sobre la pretensión del demandante por lo que solicitan “… analizar los recaudos y elementos acreditados junto con el escrito de la demanda, a los fines de inferir sobre los derechos que se re reclama…” Que de dichos recaudos se puede evidenciar que se están denunciando errores del ente administrativo con respecto a la falta valoración de las pruebas aportadas en dicho proceso Que igualmente se evidencia el error fundamental cometido en la providencia impugnada y que se refiere al ordenamiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos a un trabajador ya que hizo efectivo el cobro de sus prestaciones sociales cuestión esta que va en contra de la propia naturaleza de la relación laboral la doctrina y la jurisprudencia En cuanto al Periculum in Mora señaló que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición y que en estos casos es determinable por la acreditación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto fundamental conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación Que la Republica tiene un privilegio procesal consistente en que al solicitar a su favor medidas cautelares debe probar uno solo de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar es decir solo debe demostrar la existencia de la presunción de buen derecho o del periculum in mora no los dos Que ese derecho le es aplicable al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto –Ley 6.214, su representado es un Instituto Autónomo que goza de los mismos privilegios prerrogativas y excepciones que la Ley concede a la Republica Que todo lo solicitado por su representado tiene especial relación con lo establecido en el articulo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del sector Publico en virtud de que todos los presupuestos públicos comprenderán todos los ingresos y todos los gastos así como las operaciones de financiamiento sin compensaciones entre si para el correspondiente ejercicio económico financiero Que el amparo cautelar solicitado debe ser acordado por este Juzgado ya que en el supuesto negado de que se materialice la reincorporación del reclamante estaría afectando directamente la programación del presupuesto que por Ley asignan al Banco generando un compromiso de gastos que implicaría una modificación presupuestaria para lo cual deberán contar con la opinión técnica favorable de la Oficina Nacional de Contabilidad Publica y de la Oficina Nacional de Presupuesto a los fines de su contabilización con el reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Publico y con el Sistema Integrado de Gestión y Control de las Finanzas Publicas Ahora bien al analizar el caso concreto se observa que la representación judicial de la parte recurrente después de hacer una exposición doctrinal sobre los requisitos de procedencia de la medida solicitada para fundamentar el requisito de procedencia del Fumus Boni Iuris solicitan el análisis de “…los recaudos y elementos acreditados junto con el escrito de la demanda, a los fines de inferir sobre los derechos que se re reclama…” Que “…De dichos recaudos se puede evidenciar que se están denunciando errores del ente administrativo con respecto a la falta valoración de las pruebas aportadas en dicho proceso…” en virtud de ello esta Juzgadora evidencia que la representación judicial del recurrente fundamento su solicitud en argumentos contenidos en el Recurso Contencioso Principal en consecuencia emitir un pronunciamiento al respecto constituiría un adelanto de opinión sobre el fondo del Recurso Contencioso Principal. En virtud de ello, es por lo que la presente pretensión de Amparo Cautelar debe declararse Improcedente y así se decide. -VI- DECISIÓN En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. ADMITE Provisionalmente el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, por los Abogados JAVIER GONZALEZ G, FRANKLIN CORDERO y MONICA ALFONZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.115, 73.409 y 75.762, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL, Instituto Autónomo regido por el Decretro N° 6.214, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, (BANDES) de fecha 15 de julio de 2008, interponen Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Providencia Administrativa N° 464-09 dictada en fecha 27 de julio de 2009, por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte que declaró con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Carlos Luis Díaz Arévalo. Procédase a la citación de la Procuradora General de la Republica, de la Fiscal General De La Republica Bolivariana De Venezuela, del Inspector del trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador Sede Norte mediante oficio, Notifíquese mediante boleta a todas las personas que de acuerdo con el mismo hayan sido parte del procedimiento, de conformidad con la Sentencia de fecha Cuatro (4) de Abril del Dos Mil Uno (2001) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y una vez consten en autos las citaciones y notificaciones ordenadas, líbrese cartel previsto en el artículo 21, aparte undécimo ejusdem, a los fines del emplazamiento de todas las personas que tengan interés legitimo en el presente caso, para que concurran a hacerse parte en el presente juicio, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de publicación y consignación en el expediente del referido cartel en el expediente . Por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación se efectúe en un diario de mayor circulación a nivel nacional. Líbrense oficios, boletas, cartel y acuérdense copias certificadas. 2.- Se declara IMPROCEDENTE, la Acción de Amparo Cautelar solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense oficio y entréguese al alguacil a los fines de que practique las citaciones correspondiente una vez sean consignados los fotostatos. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Dieciséis (16) días del mes de Octubre del año dos mil Nueve (2009). Siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión. LA JUEZ. EL SECRETARIO. FLOR L. CAMACHO A. CLIMACO A. MONTILLA. T En ésta misma fecha se libró Oficio de citación y Oficios de notificación, las cuales serán practicadas previa consignación de los fotostatos correspondientes. Estas actuaciones se practicarán previo cumplimiento de la carga procesal por parte del interesado, de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en fecha seis (06) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004), Caso: José Ramón Barco Vásquez contra Seguros Caracas Liberty Mutual. EL SECRETARIO. CLIMACO A. MONTILLA. T.