TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

PARTE ACTORA

BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita originalmente ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03-04-1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos Sociales, modificados y refundidos en un solo texto, con modificación de su denominación social, de Banco Mercantil C.A. Banco Universal, a Mercantil, C.A. Banco Universal, constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de diciembre de 2007, bajo el Nº 3, Tomo 198-A Pro. APODERADO JUDICIALES: GERARDO A. CASO SANTELLI y ADRIANA ANZOLA de CASO, letrados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 39.098 y 39.164 respectivamente.

PARTE DEMANDADA

GRUPO URICAO, C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28 de diciembre de 2004, bajo el Número 11, Tomo 1022-A y los ciudadanos ANTONIO MORENO, GERARDO DIAZ, VICTOR VARGAS y ORLANDO BARRETO, venezolanos, mayores de edad y cedulados con el Nº V.11.228.355, V.9.921.708, V.15.549.691 y V.9.914.760 respectivamente. APODERADO JUDICIALES: No se evidencia de autos.

MOTIVO
COBRO DE BOLIVARES

I

Con motivo de la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida de embargo preventiva solicitada por la parte actora, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES sigue la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la empresa GRUPO URICAO, C.A. y los ciudadanos ANTONIO MORENO, GERARDO DIAZ, VICTOR VARGAS y ORLANDO BARRETO, ejerció recurso de apelación el abogado GERARDO A. CASO SANTELLI, en representación de la parte actora.

Oído en un solo efecto dicho recurso el 17 de junio de 2009, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose a tales efectos el 06 de julio de 2009 fijándose oportunidad para el acto de informes para el décimo día de despacho siguiente a esa data.

Siendo la oportunidad fijada para el acto de informes compareció la parte actora y consignó escrito constante de siete (07) folios útiles, el cual se ordenó agregar a los autos, en la oportunidad de las observaciones no se hizo uso de este derecho, por lo que el Tribunal dijo “Vistos”, entrando la causa en estado de sentencia.

II
MOTIVA

Vista la apelación interpuesta por la representación de la parte actora en contra de la providencia dictada el 09 de junio de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

En el juicio que por COBRO DE BOLIVARES sigue la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la empresa GRUPO URICAO, C.A. y los ciudadanos ANTONIO MORENO, GERARDO DIAZ, VICTOR VARGAS y ORLANDO BARRETO, el Juzgado a-quo negó la solicitud de medida de Embargo preventivo peticionada por la actora, basándose en que no cumplió con la demostración del requisito de la presunción de que “quede ilusoria la ejecución del fallo”...

Como fundamento de la negativa de la medida de embargo peticionada por la actora, el a-quo señaló lo siguiente:

“(...) En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas e invocadas por el accionante establecen el derecho del actor de solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temo que la parte alega , y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, y que, en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares es este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En ese mismo sentido, este Juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió los requisitos.
Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el Juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo sería tocar el fondo controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión).
Finalmente sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, y de la norma invocada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, mas aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, como es el caso de autos, sin acompañarse un medio de pruebas que pueda hacer surgir en el juez al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este Tribunal y con fundamento a las normas antes citada, lo que corresponde a este Juzgado es negar la medida solicitada por la parte actora...”

Negada la medida de embargo solicitada, la parte accionante recurrió en contra de la mencionada decisión, correspondiéndole a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento en relación con la misma.

En el acto de informes verificado ante Alzada, compareció la representación de la parte actora y consignó escrito esgrimiendo los siguientes alegatos:

“(...) El elemento fundamental para haber solicitado la Medida Preventiva en nuestro libelo de la demanda, y posteriormente haber apelado de la sentencia que negó la misma, lo cual se traduce en la ratificación de nuestro interés en obtenerla, lo constituyó el principio, incluso expresamente referido por el Juzgado que la negó, de garantizar las resultas del juicio, habiendo sido ello, el ánimo del legislador , al establecer y regular el procedimiento cautelar en cuestión, siendo que, continúa siendo el interés de esta parte actora, el que se garanticen las resultas del procedimiento judicial impulsado, despejando cualquier posibilidad de que una eventual Sentencia condenatoria a la parte demandada, quede ilusoria.
En este orden de ideas, y habida cuanta de que la norma fundamental por nosotros invocada para solicitar la Medida preventiva que nos ocupa, fue la contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, es necesario recalcar, tal y como lo hizo el Juez sentenciador, que, en efecto, del análisis de la norma en cuestión, se deducen que deben cumplirse y/o verificarse en forma concurrente dos (2) elementos, para que prospere la solicitud invocada, siendo estos, como ya se ha señalado, el periculum in mora (peligro de retardo) y el fummus bonis iuris (presunción de existencia de un buen derecho).
(omissis)
Ahora bien, respecto del segundo de los requisitos contenidos en la norma en cuestión, es decir, el periculum in mora, o peligro de retardo, sobre lo cual, el Juzgador consideró el no haberse desprendido su existencia, considera esta representación judicial de la parte actora, que el peligro de retardo en el caso que nos ocupa, lo constituye, en esencia, la misma conducta de la parte demandada en su omisión al cumplimiento de las obligaciones asumidas por aquella con la suscripción del Instrumento Mercantil objeto de la demanda presentada, de la forma establecida en el contenido del mismo.
(omissis)
De las tres premisas ... antes descritas, se pudiera verifica la existencia de cierta garantía de que un eventual fallo condenatorio a la parte demandada no quede ilusorio, siendo esta, la existencia de los activos de la obligada principal, y de los avales emitidos, estos últimos a su vez, representados en los activos de los avalistas, no obstante, y como igualmente ya ha sido dicho, no es menos cierto que, tanto la obligada principal, como los avalistas de las obligaciones demandadas, en la actualidad, y hasta tanto no sea decretada Medida Preventiva solicitada con el Libelo de Demanda, tienen total y absoluta libertad de disposición de los bienes que actualmente constituyen sus respectivos patrimonios, lo cual constituye un evidente y palpable periculum in mora o peligro de retardo, toda vez, que durante todo el tiempo que se requiere para llegar al final del proceso judicial, incluidos los eventuales Recursos que cualquiera de las partes pudiera ejercer, como por ejemplo, este recurso de Apelación que nos hemos visto en la obligación de ejercer ante la negativa del Juez que conoce la causa, de acordar la medida preventiva solicitada, aquellos, perfectamente, pueden disponer de sus bienes y quedar “insolventes”, con lo cual, quedaría ilusorio el eventual fallo condenatorio, habiéndose causado al actor un DAÑO IRREPARABLE, por consecuencia de la negativa de declarar la medida preventiva solicitada, el cual solo se puede evitar con el decreto de dicha medida...”

En la oportunidad del acto de observaciones a los informes, ninguna de las partes hizo uso de este derecho por lo que se dijo “VISTOS” entrando la causa en estado de sentencia.

Esta Alzada Observa:

El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, que tienen que concurrir copulativamente, ellas son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.

Asimismo, las medidas cautelares pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento, como lo pautan los artículos 585 y 590, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, significando que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

En el caso sub-examen, como fundamento de la medida de embargo peticionada, la cual es objeto del recurso deferido a esta Alzada, la representación judicial de la parte actora, según se desprende de la decisión dictada por el Tribunal de la causa, peticionó por ante el a-quo el escrito libelar medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso sub-examen, la parte accionante aduce que el Tribunal a-quo en la decisión del 09 de junio de 2009, hoy recurrida, se pronunció negando la medida de Prohibición de enajenar y gravar.

Sin embargo, esta Alzada de la revisión del fallo in comento, observa que la medida cautelar analizada fue la de embargo, y no la de prohibición de enajenar y gravar como lo alega la representación judicial de la parte accionante, por lo cual en aras de no violar el principio de tantum devolutum quantum apellatum, esta Superioridad sólo analizará la decisión recurrida en lo que respecta a la medida de embargo.

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, no se observa en el mismo instrumento alguno que aluda a la pretensión de la actora y que permita al jurisdicente conocer los fundamentos fácticos que comprueben la sustentación de su pretensión, no pudiendo determinarse tampoco el periculum in mora, en virtud de que no se produjo ante esta Alzada ningún medio probatorio tendiente a demostrar la existencia del mismo y que pueda socavar la decisión recurrida.

De manera que, de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no le está dado al Juez suplir defensas o excepciones de las partes, quienes son las que tienen que aportar los medios suficientes para la demostración de los hechos que alegan, teniendo en el caso de la autos, la parte actora recurrente la carga de suministrar los debidos instrumentos fundamentales o pruebas que pudieran sustentar su recurso de apelación.

Respecto a la carga que tienen las partes de suministrar las copias necesarias, alusivas al recurso de apelación, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, estableciendo lo siguiente:

Por tanto, la labor de un juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesario para ello, es decir, que es deber irrenunciable de las partes; como carga procesal, suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión….En este orden de ideas, la Sala se ha pronunciado en sentencia de 11 de febrero de 1987, caso Rockwell International Corporation General Aviation División contra Inversiones Goecab, C.A, ratificada en decisión N°176, de fecha 19 de octubre de 2000, caso Justa paulina Silva contra Beatriz Enriqueta Arocha de Silva, exp 00-133, de la siguiente manera si el apelante, …En el caso de autos, tal como antes se señaló no fueron presentados en su oportunidad los recaudos necesarios para la sustanciación del recurso, como son el auto de fecha 5 de julio de 2001 proferido por el Juzgado a quo, la diligencia del recurso de apelación contra ese auto y el auto de fecha 15 de junio del referido año, que oye la apelación en un solo efecto, todos los recaudos señalados por el recurrente en su escrito recursivo. Por tanto, la Sala, al igual que el Tribunal Superior, no puede suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva de la apoderado de la demandada….” SALA DE CASACION CIVIL, Ponente: FRANKLIN ARRIECHE G, Exp. Nº: 2001-000820, del 22-03-2002.

En efecto, corresponde a la parte recurrente la carga de consignar las copias certificadas respectivas, ya que por mandato del artículo 12 eiusdem, no se puede suplir esa omisión.

En el caso de autos, como bien se indicó no se cumplió con ese requisito del periculum in mora, constatando el a-quo el fumus bonis iuris ( No sujeto a apelación).

De manera que esta Alzada al no observar que de autos exista algún elemento demostrativo del periculum in mora, deberá confirmar la decisión apelada.

Ahora bien, tal situación no obsta para que la representación judicial de la parte accionante pueda solicitar la medida cautelar por vía de caucionamiento tal como lo establece el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, si así lo creyere conveniente.

III
DE LA DECISION

Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:

PRIMERO: Se confirma la decisión dictada el 09 de junio de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual negó el decreto de la medida de embargo solicitada por la parte actora en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES sigue la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la empresa GRUPO URICAO, C.A. y los ciudadanos ANTONIO MORENO, GERARDO DIAZ, VICTOR VARGAS y ORLANDO BARRETO;

SEGUNDO: Se declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora;

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese y Publíquese la presente decisión.

Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.
EL JUEZ

Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA

LA SECRETARIA

Abg. ANA MORENO V.
En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco de la tarde (3:25 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.

LA SECRETARIA

Abg. ANA MORENO V.
EXP. N° 10040
AJCE/AMV/Jeannette
Inter.