REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO DECIMOCTAVO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Años: 199° y 150º. EXP. No. AP31-M-2009-000614. DEMANDANTE: La Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13/06/1977, bajo el No. 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal constan de documento inscrito en la citada oficina de Registro en fecha 04/09/1997, bajo el No. 63, Tomo 70-A, y cuyo cambio de domicilio quedo inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha ciudadano 19/09/1997, bajo el No. 39, Tomo 152-A-Qto., y reformado íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 31/03/2002, cuya acta quedo inscrita por el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28/06/2002, bajo el No. 08, Tomo 676-A-Qto., representada Judicialmente por los Abogados JORGE GALLEGOS DACAL, MARY CARMEN RUSSO SAVASTA y DIEGO EUGENIO HINESTROSA MANRIQUE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 98.527, 108.179, y 120.163, respectivamente. DEMANDADA: La Sociedad Mercantil AUTOMOTRIZ 100.000 MAQUINAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Sexto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07/05/2.003, bajo el No. 16, Tomo 358-A-VII, en la Persona de su Presidente HERNANDO GOMES CORREIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.259.127, sin representación judicial constituida. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES. Se inicia este procedimiento mediante libelo de demanda interpuesto por el Abogado en ejercicio JORGE GALLEGOS DACAL, I.P.S.A., No. 98.527, apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., en el presente juicio, contra la Sociedad Mercantil AUTOMOTRIZ 100.000 MAQUINAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Sexto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07/05/2.003, bajo el No. 16, Tomo 358-A-VII, en la Persona de su Presidente HERNANDO GOMES CORREIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.259.127, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Como hechos constitutivos de la pretensión procesal sometida a la consideración de este Tribunal, afirma el apoderado judicial de la parte actora entre otras cosas lo siguiente: Que consta de documento privado de fecha 30/06/2006, que su representada, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., dio en préstamo a la Sociedad Mercantil AUTOMITRIZ 100.000 MAQUINAS, C.A., la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 150.000,00), en moneda de curso legal, para ser pagado en un plazo de treinta y seis (24) meses, con cuotas mensuales y consecutivas, pagaderas por mensualidades vencidas, la primera de dichas cuotas a los treinta días contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo y en lo sucesivo cada treinta (30) días, hasta su total y definitiva cancelación mediante abono en la cuenta corriente No. 4433010375. Que consta igualmente en el referido documento, que la cantidad dada en préstamo devengaría intereses que serían calculados a la tasa del veintiuno por ciento (24, 5%) anual y en caso de retardo en el cumplimiento o incumplimiento parcial o total en el pago de las obligaciones asumidas en el contrato de cuestión, le haría perder al prestatario el beneficio de la tasa de interés pactada en este contrato y, se aplicaría al saldo deudor del capital del préstamo la tasa de interés máxima que determine el Banco. Que de igual forma se pactó en el aludido contrato que en caso de retardo en el pago de las obligaciones establecidas en el mismo, se cobraría un tres (3%) de interés adicional por concepto de interés de mora. Que es el caso, que AUTOMITRIZ 100.000 MAQUINA, C.A., ha incumplido con su obligación de pagar dicha deuda en las oportunidades debidas, lo cual, de acuerdo a la letra del contrato, da derecho a su representada a considerar la obligación del plazo vencido, y a exigir judicialmente el pago inmediato de todo lo adeudado por capital o interés. Que en virtud de lo antes expuesto, y siendo que el crédito de su representada y el plazo para su pago consta en el contrato privado marcado “B” en esta demanda, ha recibido expresas instrucciones de su representada para demandar como en efecto lo hace por cumplimiento de contrato como en efecto lo hace a AUTOMOTRIZ 100.000 MAQUINA, C.A., identificada en el presente escrito como deudora principal, y a su fiador solidario HERNANDO GOMES CORREIA, para que paguen o sean condenados a pagar por este Tribunal, las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTESCON CATORCE CENTIMOS (Bs. F. 37.512,14), por concepto de capital adeudado. SEGUNDO: La cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 11.246,35), por concepto de intereses retributivos, causados desde el 29 de febrero de 2008, hasta el 30 de mayo de 2009. TERCERO: La cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 1.331,68) por concepto de intereses de mora contados a partir del 30 de marzo de 2007, hasta el 30 de mayo de 2008, los cuales solicito se calculen mediante experticia complementaria al fallo. CUARTO: Los intereses moratorios que se signa venciendo hasta la fecha de la sentencia definitiva a la misma tasa pactada en el documento de préstamo, y los que se sigan venciendo hasta la fecha del cumplimiento definitivo de la obligación, ala misma tasa indicada, los cuales solicitó se determine mediante experticia complementaria al fallo. QUINTO: Las costas y costos del proceso. Por tales razones la parte actora demanda el Cobro de Bolívares y solicita se acuerde la medida de embargo preventivo del inmueble objeto del presente juicio. En este sentido, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar. Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquella, o bien, a la citación de este, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior. Por otra parte, se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21- 06-05, estableció lo siguiente: “…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem… El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar… Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad… Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”. De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Así mismo, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció: “….De la anterior trascripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende. De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión….” (Negrillas del Tribunal) En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama." Así las cosas, y como ya quedó establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En este orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Copia simple de Instrumento Poder autenticado, constante en (10) folios útiles, Original de Instrumento de Préstamo, constante de (04) folios útiles, la eventual existencia de una presunción del derecho que se reclama, toda vez, que la valoración de dichas documentales está reservada para el momento de dictar sentencia definitiva, no existe en autos presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de embargo, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció: “… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…” Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida preventiva de embargo y así se decide. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los (29) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150° LA JUEZ TITULAR Abg. LORELIS SÁNCHEZ LA SECRETARIA ACCIDENTAL MARCIEL G. CARRIZALES En la misma fecha de hoy /10/2009, previo anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 02:10 p.m. LA SECRETARIA ACCIDENTAL MARCIEL G. CARRIZALES Exp. N° AP31-M-2009-000614. LS/jc.