TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL
ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2007-000554.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ, GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ y AUGUSTO ARGIMIRO ZAMORA SANABRIA, titulares de la cedula de identidad N° V- 15.118.274, v- 12.160.849 y V- 14.000.448, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada MIRELL MEA DI GIOIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 49.748.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil DESARROLLOS LLANO MALL CENTER, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de agosto del año 2002, bajo el N° 95, tomo 689.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados MAX AZUAJE LOPEZ y ZOILA MUJICA LISCANO, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 17.765 y 19.307, respectivamente.

TERCEROS LLAMADOS A LA CAUSA: L+N XXI DISEÑOS C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 29 de marzo de 1.999, bajo el N° 59, tomo 57-A; EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 21 de octubre de 1.996, bajo el N° 232, tomo 568-A segundo; la ciudadana VALENTINA QUINTERO, titular de la cedula de identidad N° 11.932.599; EXSOUL DE VENEZUELA, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sede en Barquisimeto, bajo el N° 16, tomo 49-A, en fecha 08 de septiembre de 2005.
______________________________________________________________________

I
SECUELA PROCEDIMENTAL

Se dió inicio al presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por los ciudadanos Javier Hernández, Gerardo Hernández y Augusto Zamora, representados por la abogada Mirell Mea Di Gioia, contra la sociedad mercantil Desarrollos Llano Mall Center, C.A, en fecha 25 de julio de 2007, que –previa distribución- correspondió conocer al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, quien se abstuvo de admitir el libelo de demanda por no haberse llenado en el mismo los requisitos establecidos en el numeral 3 del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
A tales efectos, fue consignada por la representación judicial de la parte demandante, corrección del escrito libelar en fecha 03 de agosto de 2007, la cual fue admitida por el Juez sustanciador en fecha 06 de agosto de ese mismo año.
Fue celebrado el inicio de la audiencia preliminar en fecha 05 de octubre de 2007, oportunidad procesal en la cual comparecieron ambas partes, consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas y esgrimieron sus pretensiones y defensas correspondientes, arguyendo la representación judicial de la parte accionada textualmente lo siguiente: “se desconoce expresamente la relación laboral alegada por los demandantes, por cuanto las actividades que dicen haber realizado y en los cuales fundamentan sus pretensiones, fueron contratadas por mi representada DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A con una empresa o grupos de empresas según consta en contrato de gestión comercial vale decir venta o arrendamientos de los locales que conforman el centro comercial en construcción fueron debidamente contratados y cancelados dichas gestiones”.

En virtud de lo manifestado por la representación judicial de la parte demandada, la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6 y 55 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la comparecencia al presente juicio de las empresas que según la exposición de la demandada mantenían actividad de gestión comercial, pronunciamiento que profirió según sentencia interlocutoria de fecha 23 de octubre de 2007, contra la cual ambas partes ejercieron recurso de apelación.

Fue remitido el expediente al Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 29 de octubre de ese mismo año, quien declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Gerardo Hernández, Javier Hernández y Augusto Zamora, desistido el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Desarrollos Llano Mall Center C.A y confirmó la decisión dictada por la Juez Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral.

En este orden de ideas, por cuanto quedó definitivamente firme el auto de llamamiento de terceros, el Juez sustanciador ordenó la notificación de las sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y de la ciudadana VALENTINA DEVOE MARQUEZ. Logradas las respectivas notificaciones, se dió inicio a la audiencia preliminar en fecha 12 de junio de 2008, compareciendo la parte accionante, la parte demandada y los terceros llamados a la causa por el juez sustanciador, estos últimos quienes consignaron su escrito de promoción de pruebas y solicitaron la comparecencia de la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA, C.A, lo cual fue admitido por la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 20 de junio de 2008, ordenándose la notificación de dicha sociedad mercantil.

De seguidas, se celebró el inicio de la audiencia preliminar en fecha 07 de agosto de 2008, compareciendo la parte demandante, la parte demandada, los terceros llamados a la causa por el juez sustanciador L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y la ciudadana VALENTINA DEVOE MARQUEZ, así como el tercero llamado a la causa por la representación judicial de estos últimos, EXSOUL DE VENEZUELA, C.A. el cual consignó su respectivo escrito de promoción de pruebas, siendo agregados a las actas procesales los escritos de pruebas presentados por todas las partes comparecientes.

Fueron recibidas las actuaciones por este Juzgado en fecha 17 de septiembre de 2008 – previa contestación- por parte de los terceros llamados a la causa L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A, VALENTINA DEVOE MARQUEZ, así como del tercero EXSOUL DE VENEZUELA C.A y la parte demandada DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A (folios 95 al 125, 127 al 129 y 131 al 153 IV pieza del expediente, respectivamente).

Cabe destacar que, este Tribunal mediante auto proferido en fecha 24 de abril de 2009, cursante a los folios 86 al 89 de la quinta pieza del expediente ordenó la notificación de la parte demandada y de los terceros llamados a la causa, de conformidad con lo previsto en el articulo 265 del Código de Procedimiento Civil respecto al desistimiento del procedimiento efectuado por el co-demandante Augusto Zamora, a los fines de que provean su consentimiento, no constando a los autos la manifestación del convenimiento de la parte demandada y de los terceros llamados a la causa.

En aplicación a lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio para el 15 de enero de 2009, a las 09:00 a.m., la cual fue suspendida en razón de que no constaba a los autos las resultas de las pruebas de informe requeridas por las partes. Finalmente, fue celebrada la audiencia oral y pública en fecha 30 de septiembre de 2009, a las 09:30 a.m., acto procesal en el cual compareció únicamente la parte demandante, la parte demandada y el tercero llamado a la causa Exsoul de Venezuela C.A, e incomparecieron los terceros llamados a la causa: L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y VALENTINA DEVOE MARQUEZ. En este sentido, las partes comparecientes esgrimieron sus respectivas pretensiones y defensas, se evacuaron los medios probatorios aportados al proceso, así como efectuaron sus conclusiones finales, difiriendo quien Juzga el dispositivo oral del fallo para el día 07 de octubre de 2009, a las 03:00 p.m., todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante el cual, esta instancia declaró Sin Lugar la demanda intentada por los ciudadanos Javier Hernández, Gerardo Hernández y Augusto Zamora contra la sociedad mercantil Desarrollos Llano Mall Center C.A.

Encontrándose quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el presente asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, tomando para ello los términos en los que ha quedado trabada la lid derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por las partes que seguidamente se señalan:

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en que consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
III
EXAMEN DE LA DEMANDA

Señalan los accionantes en su escrito libelar que ingresaron a la empresa Desarrollos Llano Mall Center C.A en fecha 26 de septiembre del año 2005, desempeñando el cargo de promotores de ventas, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 m y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., y los sábados de 08:00 a.m. a 12:00 m.

Así mismo, afirman que en fecha 12 de junio de 2007, el ciudadano Jesús Manuel País García, quien ocupa el cargo de Presidente de la empresa antes mencionada, procedió a despedirlos sin justa causa prohibiéndoles la entrada a las oficinas de la misma.

Continúan manifestando que desde el momento en que ingresaron hasta la fecha en la que fueron despedidos injustificadamente, devengaron un sueldo en base a comisiones por venta, la cual correspondía al cinco por ciento (5%) sobre cada local vendido y el valor de un canon de arrendamiento por cada local, monto que era dividido entre los tres promotores por la misma empresa, siendo el salario siempre variable.

Indican que además de ser promotores de ventas, también realizaban las siguientes funciones: Atención al publico, abrir las oficinas y cumplir el horario antes mencionado, dar información de precios, negociación y ubicación de los locales dentro del centro comercial en construcción, hacer la reserva de los locales con los clientes, recibir los cheques a nombre de la empresa, preparar los expedientes del cliente y archivarlos, enviar toda la información relacionadas con los locales a la sede de la oficina principal en Caracas, coordinar la firma en la Notaría de los documentos a firmar, retirar los documentos en la Notaría, hacer el marketing telefónico, electrónico y personal para captar clientes, enviar información y protestas vía telefónica y fax, mostrar la construcción a los visitantes y clientes y recibir quejas de los clientes.

Por ultimo, solicitan el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, indemnización de antigüedad, indemnización por despido injustificado prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo e indemnización sustitutiva de preaviso.

IV
DE LA DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A

Al dar la representación judicial de la parte accionada contestación a la presente demanda, negó de manera vehemente la existencia de la relación laboral entre los actores y ésta, al argüir que no se encuentran presentes los elementos atinentes a pago de salario, ausencia absoluta de dependencia y falta absoluta de ajenidad, por cuanto los accionantes recibían su salario de un tercero ajeno a Desarrollos Llano Mall Center, las órdenes e instrucciones recibidas por los actores dimanaron siempre de sus respectivos patronos, a saber: EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y L+N XXI DISEÑOS C.A, y el interés, así como el beneficio derivado de las actividades realizadas por los accionantes tuvo incidencia en el beneficio directo de sus patronos y no el de Desarrollos Llano Mall Center C.A.

Enfatiza en la inexistencia de la relación laboral en razón de que Desarrollos Llano Mall Center C.A contrató los servicios de las sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A y de EDT EQUILIBRIO DINAMICO CONSULTORES C.A, por medio de un contrato de gestión para la realización del proyecto y presentación del Tenant- Mix, la venta, comercialización y realización de contratos de alquileres de los locales que integran el centro comercial, resaltando que en la cláusula segunda de dicho contrato se hace referencia a la propuesta de servicios de estudio de comercialización, la cual se estipula que las sociedades mercantiles antes mencionadas realizaran la comercialización únicamente de aquellos locales comerciales que se determina como anclas y la comercialización total del inmueble será realizada por el equipo de ventas de las mismas, quienes a los fines de su integración suscribirán alianzas estratégicas con promotores, operadores y empresas especializadas en la asesoría empresarial e inmobiliaria a cadenas comerciales corporativas y bajo formato de franquicias a nivel nacional, tales como: Fron Consulting, Vr Business Broker, Valentina Devoe Márquez.

Seguidamente, niega las fechas de ingreso y egreso, el cargo, el horario de trabajo, el despido alegado por la parte actora, el salario y la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados, en virtud de la inexistencia de la relación laboral entre los actores y la hoy accionada.

Por último, niega que deba por concepto de comisiones a los actores un 5% a cada uno por las ventas realizadas, ya que dicha pretensión no corresponde a la realidad del área inmobiliaria donde está estipulado el 3% de la venta por la comisión como se estableció en los contratos.

V
DEFENSA DEL TERCERO LLAMADO A LA CAUSA: EXSOUL DE VENEZUELA C.A.

En la oportunidad procesal de la contestación de la demanda del tercero llamado a la causa en referencia, la sociedad mercantil Exsoul de Venezuela C.A arguye que el llamamiento como tercero de ésta no es procedente, por cuanto las documentales a las que hace referencia la Juzgadora , no son demostrativas de la calidad de tercero en la presente causa, todo ello en razón de que a su decir, el convenio de alianza estratégica en ninguna parte menciona a Exsoul de Venezuela C.A, y el contrato de franquicia Vr. Business Brokers en sus consideraciones no contiene cláusula alguna en donde se establezca relación de ninguna naturaleza entre Exsoul de Venezuela C.A con Desarrollos Llano Mall Center C.A, haciéndose la salvedad que dicho contrato fue autenticado por ante la Notaría Publica Primera del municipio Chacao, el día 19 de septiembre de 2005, fecha en la cual Exsoul de Venezuela adquiere la cualidad de franquiciado y en consecuencia representante de Business Brokers, por lo que mal pudo haber suscrito el supuesto convenio de alianza estratégica en fecha 27 de agosto de 2005, dado que para esa fecha aun no se había firmado el contrato de franquicia con VR Business Brokers, no estando facultado para celebrar contrato alguno, y en cuanto al documento constitutivo de Exsoul de Venezuela C.A, indica que éste no es demostrativo de relación alguna entre ésta y Desarrollos Llano Mall Center C.A, probando únicamente la existencia de la firma mercantil Exsoul de Venezuela C.A.

De seguidas, negó ser patrono de los accionantes Gerardo Hernández y Augusto Zamora, por cuanto en ningún momento quedó evidenciado que firmara convenio de sociedad con Desarrollos Llano Mall Center, así como tampoco existen los elementos de una relación laboral, como lo son: salario, subordinación y dependencia, entre los actores y Exsoul de Venezuela C.A, por el contrario, se encuentra demostrada la existencia de la relación laboral entre Gerardo Hernández, Javier Hernández, Augusto Zamora con la sociedad mercantil Desarrollos Llano Mall Center, C.A.

Por último, niega la procedencia de los conceptos demandados con ocasión a la inexistencia de la relación laboral entre Exsoul de Venezuela C.A y los ciudadanos Gerardo Hernández y Augusto Zamora.

VI
DE LA CONDUCTA PROCESAL ASUMIDA POR LOS TERCEROS LLAMADOS A LA CAUSA: L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y VALENTINA DEVOE MARQUEZ

Antes de descender al análisis de los medios probatorios y emitir el pronunciamiento de mérito, es para quien suscribe de vital importancia hacer mención a la consecuencia que prevé el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionada a la contumacia de la demandada, o en este caso, de los terceros llamados a la presente causa, de no asistir a la celebración de la audiencia de juicio.
Como consecuencia de las previsiones contenidas en dicho precepto legal, al haber sido llamados a la causa las sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y VALENTINA DEVOE MARQUEZ, por el juez de Sustanciación, Mediación y ejecución, en razón de evitar que los actores puedan ser afectados en sus derechos ante la defensa posiblemente fraudulenta de la demandada, considera quien decide que debe mutatis mutandi, aplicarse igualmente la sanción frente a la contumacia de los terceros intervinientes, la cual es la institución procesal denominada confesión ficta.

Tomando en consideración que la audiencia de juicio es el eje central del proceso laboral, donde cada una de las partes en forma oral y pública expresan los argumentos de sus pedimentos y alegatos de defensa, se evacuan los medios probatorios admitidos legalmente y se ejerce el control de la prueba, debe entenderse que, al no asistir los terceros llamados a la causa, los mismos no pudieron hacer valer sus respectivas defensas argüidas en la contestación de la demanda, así como ejercer el control de los medios probatorios evacuados por la parte contraria, más sin embargo, este hecho no significa, en primer lugar que el operador de justicia se encuentre exento de verificar la procedencia en derecho de los conceptos peticionados y por otra parte que dichos terceros no pudieren tener la posibilidad de extinguir los efectos procesales o desvelar la pretensión de la parte accionante a través de la actividad probatoria que éstos desplegaron al inicio de la audiencia preliminar.

A tal efecto, cabe citar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la sentencia de fecha 18-04-2006, en virtud de la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que intentaron los ciudadanos Víctor Sánchez y Renato Olavaria, en cuanto a esta institución procesal, en la cual se señaló:

(…)En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria. A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso”.

Así pues, conforme a lo establecido, corresponde a quien suscribe analizar todas y cada una de las actas que conforman el expediente, atendiendo a la confesión existente de L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A y VALENTINA DEVOE MARQUEZ y verificar la procedencia del llamamiento a la causa efectuado de oficio y las posibles consecuencias que devendrían de tal declaratoria.

VII
DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y DE LA CARGA PROBATORIA.

Del análisis de las pretensiones explanadas por los accionantes en su escrito libelar, así como la defensa de la parte demandada Desarrollos Llano Mall Center C.A y del tercero llamado a la causa Exsoul de Venezuela C.A, infiere esta sentenciadora que en el caso de marras no se encuentra discutida la prestación de servicios por parte de los actores a las referidas sociedades mercantiles sino que el contradictorio se puntualiza en la inexistencia de una relación laboral entre los ciudadanos Javier Hernández, Gerardo Hernández y Augusto Zamora con las mismas, ya que por una parte, Desarrollos Llano Mall Center fundamenta su defensa en que los patronos de los aludidos ciudadanos son las sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A, y bajo este asidero jurídico niega tanto los hechos alegados como el derecho peticionado en el libelo de demanda, y por otra parte, Exsoul de Venezuela C.A se excepciona al argüir que no es patrono de los ciudadanos Javier Hernández, Gerardo Hernández y Augusto Zamora, ya que éstos eran trabajadores de Desarrollos Llano Mall Center C.A.

Corolario de lo anterior, de conformidad con los principios que informan nuestro procesal laboral y atendiendo a los preceptos legales referentes a la asignación de la carga probatoria, le corresponde a la parte demandada, Desarrollos Llano Mall Center C.A, demostrar que los empleadores de los accionantes son las sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A, y de igual modo, ocurre con Exsoul de Venezuela C.A, a quien le corresponde probar que el patrono de los hoy accionantes es la sociedad mercantil Desarrollos Llano Mall Center C.A, todo ello en razón de que sus defensas estriban en la alegación de un hecho nuevo, el cual debe ser demostrado por quien lo invoca, tal como se encuentra estatuido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

VIII
ACTIVIDAD PROBATORIA

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 eiusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONANTE:

1.- Promovió la parte accionante dos recibos de pedido signados con los números 0897 y 0548 de la empresa Distribuidora de Gases y Materiales Portuguesa DIGASMAPOR, C.A, de los cuales no se desprende elemento alguno que coadyuve a la resolución de la causa.

2.- Las copias simples de contratos de reserva para compra y alquiler de local en el Centro Comercial Llano Mall, de cheques y de recibos, (folios 102,103, 106 al 108, 110 al 112, 115 al 117, 119 y 120, 123 al 125, 126 y 127, 130 y 131, 134 y 135, 138 y 139, 142 y 143, 146 y 147, 149 y 150, 256 y 257, 259 y 260, 262 y 263, 265 y 266, 214 y 215, 217 y 218, 220 al 222, 223 y 224, 153 y 154, 156 y 157, 160 y 161, 164 y 165, 168 y 169, 172 y 173, 177 y 178, 181 y 182, 185 y 186, 188 y 189, 191 y 192, 194 y 195, 197 y 198, 200 y 201, 203 y 204, 206 y 207, 209 y 210, 211 y 212, 231 y 232, 234 y 235, 237 y 238, 239 y 240, 241 y 242, 244 y 245, 250 y 251, 253 y 254, 256 y 257, 229, 230 104 y 105, 109, 113 y 114, 118, 121 y 122, 128 y 129, 132 y 133, 136 y 137, 140 y 141, 144 y 145, 148, 255, 258, 261, 264, 267, 216, 219, 225, 151 y 152, 155, 158 y 159, 162 y 163, 166 y 167, 170 y 171, 174 al 176, 179 y 180, 183 y 184, 187, 190, 193, 196, 199, 202, 205, 208, 213, 233, 236, 243, 246 al 248, 249, 252, 258 s.p., si bien la empresa demandada no efectuó la exhibición solicitada, al tratarse de documentos emanados de terceros, al no ser ratificados mediante prueba testimonial, deben ser desechadas del proceso.

3. A la documental marcada “A (folios 268 al 273 s.p.) referida a copia simple del Registro de comercio de la empresa “Desarrollos Llano Mall Center C.A., se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Se observa de este, como punto de interés a la causa, el objeto social de la empresa demandada, así como sus accionistas

4.- A las copias simples de comunicaciones dirigidas por los ciudadanos Magali Aponte, Israel Soublette, Angelo La Ciacera y Wilfredo Soares al trabajador Augusto Zamora, folios 274 al 278 s.p., no se les otorga valor probatorio, por cuanto al tratarse de documentos emanados de terceros, deben ser ratificados mediante testimonial y su no exhibición por parte de la demandada no acarrea consecuencia alguna.

5.- Respecto a la documental marcada “G”, (folios 279 al 289 s.p.), referente a copia simple de recibos de pago de comisiones, este Tribunal observa que el medio ofrecido se trata de una impresión que no exhibe firma o sello que permita endilgar su autoría a la parte contra quien le es opuesto en juicio, es decir a la sociedad mercantil demandada Desarrollo Llano Mall Center, y por cuanto no existe convicción para quien decide de la existencia de estas documentales, se abstiene de su apreciación a los fines de la resolución de la presente causa.

6.- Promovió la parte demandante chemise de color blanco con el logo del Centro Comercial Llano Mall Ciudad Comercial, perteneciente al ciudadano Javier Hernández la cual es un medio de prueba libre que no se encuentra expresamente prohibido por la ley, sin embargo esta juzgadora aplica de manera supletoria lo previsto respecto a la prueba por escrito.
De este medio probatorio no puede esta juzgadora sacar elemento alguno de convicción respecto a la relación de trabajo alegada por el trabajador, por lo que no se le otorga valor probatorio.

7.- De las pruebas de informe: La información requerida al Servicio Nacional de Administración de Aduanas y Tributarias adscrito al Ministerio de Finanzas (SENIAT) (folios 149 y 149 qp), la requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 125 y 126 qp), a Sociedad mercantil Importadora López H.C.A ( folios 96 al 111) y Sociedad mercantil Distribuidora de Gases y Materiales Portuguesa DIGASMAPOR C.A (folio 252 cp), nada aportan al esclarecimiento de los hechos, por lo que son desechadas.

De la información requerida a la U.R.D.D Laboral y al Archivo de los Juzgados Laborales con sede en la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, se constata que no fue presentada por la empresa demandada, participación de despido alguna en contra de los demandantes.

En cuanto a la información solicitada a la Notaria Publica Segunda de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, (folios 240 al 248 cp) se desprende que el ciudadano codemandante, Javier Hernández celebro un contrato de compromiso de arrendamiento con Desarrollos Llano Mall Center C.A., de un local distinguido con el N° PB-75, destinado exclusivamente para la venta de ropa de la cadena PRONTO.

La información requerida a Banco Banesco con sede en la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, no fue recibida por este tribunal, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

8.- Solicito la parte demandante la exhibición del libro de control de vacaciones y disfrute, así como el monto cancelado por concepto de vacaciones y bono vacacional, los recibos de pago en originales de las comisiones que le fueron cancelados a los demandantes desde el 26-09-2005 hasta el 12-06-2007, y el original de la nomina de los trabajadores en la que aparecen allí reflejado los nombres de los demandantes, las planillas de liquidación de las utilidades anuales y de prestaciones sociales, las cuales no fueron exhibidas por la demandada. En este orden, si bien señalo la parte promovente – de manera genérica- el contenido de lo solicitado, no existe medio alguno que haga presumir a quien decide que existan pagos a los demandantes por vacaciones y bono vacacional, por comisiones, liquidación anual de utilidades y prestaciones sociales, así como que estos se encuentren en la nomina de la empresa, motivo por el que las consecuencias de tener como cierto el contenido afirmado por el promovente no procede.

Y finalmente, en lo concerniente a la exhibición de los contratos celebrados con los ciudadanos Juan Perales, Jaiker García, Juan Márquez, Da Silva Francisco, Alberto Vera, José Ortega, Ana Mireli Duque, Luís Ponce, José Pacheco y Jesús García, en virtud de que la parte demandante no consigno copia simple ni aporto la afirmación del contenido de estos contratos, esta juzgadora no le otorga valor probatorio a la no exhibición.

9.- En cuanto a las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Krussef Perez, Yohanna Villegas y Francisco Gómez, este Tribunal, considerando que los mismos fueron llamados a viva voz a las puertas del Tribunal por el funcionario de Alguacilazgo, sin que se verificara su asistencia; dejó constancia de la inasistencia y en tal sentido declaró desiertos tales actos, por lo que, ante la carencia de los medios promovidos, nada tiene esta Juzgadora que pronunciar.

10.- Testimonial del ciudadano Ronald Caraballos: Manifestó en la audiencia de juicio que actualmente es contratista y que conoció a los demandantes en las oficinas de venta del centro comercial Llano Mall porque estaba interesado en adquirir un local, se dirigió a dichas oficinas y los actores se encargaron de la venta, señalando que siempre que iba eran ellos los que lo recibían para darle toda la información.
Al preguntarle la representación judicial de la parte demandante si en algún momento presenció cuando el ciudadano Jesús País despidió a los actores, respondió lo siguiente: “Lo único que vi fue un día que fui a pedir una información y cuando estábamos reunidos en la oficina llamaron al señor Javier, el salió, llegó el señor País y entonces Javier regreso y dijo que tenía que salir, que tenía que irse y entonces yo dije yo regreso luego porque él me dijo que tenía un percance”.
De seguidas, indica que los demandantes lo atendieron como promotores de Llano Mall.

11.- Testimonial de la ciudadana Jayet Katib Muñoz:

Indica que conoce de vista a los ciudadanos Javier Hernández y Gerardo Hernández, ya que tuvo la oportunidad de ir a las oficinas de Llano Mall cuando estaba el proyecto y es de allí de donde los conoce, y que tuvo trato con ellos en las oficinas de Llano Mall.

Así mismo, señala que fue a las oficinas de Llano Mall porque se entero que tenían un proyecto para la construcción de un centro comercial y quiso ir a averiguar sobre los locales comerciales, ya que tenía un proyecto de montar una boutique. Fue atendida la primera vez por el señor Javier, en la segunda oportunidad que fui el señor Javier no se encontraba y hable con el señor Gerardo, yendo aproximadamente 4 veces a las oficinas administrativas de Llano Mall, en las cuales vio al señor País pero no mantuvo trato con el, indicando que no presenció el despido pero la cuarta vez que fue pregunto por los ciudadanos Javier Hernández y Gerardo Hernández y me dijeron que ya no estaban. Por último, indica que los demandantes la atendían como promotores de Llano Mall.

A las declaración de los testigos que rindieron sus declaraciones, quien suscribe el presente fallo no le otorga valor probatorio ya que no aportan elemento alguno que coadyuve a la resolución de la causa, por cuanto únicamente tienen conocimiento que los ciudadanos Javier Hernández y Gerardo Hernández se encontraban en las oficinas del centro comercial Llano Mall atendiendo a las personas que estuvieran interesadas en el proyecto, hecho que no se encuentra discutido.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1.- Al contrato de gestión, cursante a los folios 06 al 11 t.p., se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la LOPT. Se desprende de esta documental, el contrato celebrado en fecha 14/09/2005, entre DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., L+N XXI DISEÑOS C.A. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A. Mediante este contrato, DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., encomienda a L+N XXI DISEÑOS C.A. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A., las gestiones que se encuentran igualmente contenidas en la propuesta de servicio de estudio de comercialización de espacio, de fecha 19 de agosto de 2005. Se observa que las gestiones a efectuarse se dividieron en dos fases, a saber la fase A, referida a la realización del proyecto y presentación del Tenant Mix y la fase B, que constituye el proceso de comercialización. En esta segunda fase, se observa como fue encargado todo lo relativo a la comercialización de los locales denominados ANCLAS en función del Tenant Mix y respecto a la comercialización total del inmueble, se estableció que será efectuada por el equipo de ventas de L+N XXI DISEÑOS C.A. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A, quienes a los fines de su integración suscribirían contratos de alianza estratégica con promotores, operadores y empresas especializadas en la asesoría empresarial e inmobiliaria a cadenas comerciales corporativas y bajo formato de franquicias a nivel nacional, tales como FRONT CONSULTING, VR BUSINESS BROKER y la arquitecto Valentina Devoe. A tales efectos se estableció en el contrato suscrito que L+N XXI DISEÑOS C.A. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A se obligan a efectuar las gestiones y demás trámites para el manejo, promoción, alquiler y venta de las unidades de proyecto con sus propios medios, elementos y personal. Por otra parte, se estableció en la clausula Quinta del contrato, el pago por la consultoría y elaboración del estudio técnico y Tenant Mix por la cantidad de Seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000), y por concepto de comercialización el tres por ciento (3%) del valor definitivo de la venta del inmueble y treinta (30) días de arrendamiento de cada local comercial, montos estos que serian distribuidos proporcionalmente con las empresas contratistas, outsourcing, que mantengan alianzas estratégicas con L+N XXI DISEÑOS C.A. y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A.

2.- A los registros mercantiles de las empresas L+N XXI DISEÑOS C.A y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A, (folios 12 al 28 t.p.) esta juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3.- En cuanto al legajo de recibos de pago realizados por Desarrollos Llano Mall a EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES C.A (folios 29 al 58 t.p.), al no haber sido impugnados por ser copias simples, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la LOPT. Adminiculando el contrato suscrito entre Desarrollos Llano Mall Center, ya analizado, y estas documentales se desprende, que los pagos efectuados son con ocasión al contrato celebrado, por los servicios prestados para la promoción, alquiler y venta de locales comerciales.

4.- A las documentales insertas a los folios 59 al 175, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, pasa a analizar quien suscribe este fallo de manera pormenorizada estos instrumentos de la siguiente manera: Se encuentra a las actas, en los folios 61, 66, 71, 74, 78, 84, 89, 94, 99, 107, 117, 122, 131, 136, 144, 146, 156, 160, 164y 169 reportes de locales, a los que prima facie no se le debe dar fe de certeza, por cuanto su autoría se encuentra indeterminada, mas sin embargo se vale quien decide del mismo, como un indicio que se analiza de manera conjunta con el resto de las documentales. El reporte de locales que se encuentra al folio 61, es de fecha 01-11-2005, en el que se indica transacciones efectuadas en el mes de octubre del mismo ano por venta y alquiler, señalándose la cantidad de Bs. 49.078.050,00 por comisiones. Presume quien decide, que se trata esta, de la relación por concepto de comisiones que la representante legal de EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, y L+N XXI DISENOS C.A., ciudadana Valentina Devoe presenta, con ocasión al convenio suscrito con Desarrollos Llano Mall Center. El monto total de las comisiones reflejado es de Bs. 49.078.050,00, al que se observa- de la relación de elaboración de cheques- que una vez efectuada la retención de ISLR, arroja la cantidad de Bs. 47.679.208, el cual es pagado por Desarrollos Llano Mall Center a Valentina Devoe en fecha 04-11-2005.
De igual forma se observa de los folios 68 al 71: se lee del folio 74, un reporte operaciones por alquileres del mes de enero del 2006, con un monto por comisiones por arrendamiento de Bs. 53.009.659,00, al que según comprobante de retención de ISLR y orden de elaboración de cheque, se retiene el 3%, arrojando un neto a pagar de Bs. 51.503.361,00, que es recibido por Valentina Devoe el 06-02-2006 de Desarrollos Llano Mall Center C.A.

Según reporte del mes de marzo del 2006, (folio 74) la comisión por arrendamientos fue de Bs. 37.091.150, monto al que se le efectuó la retención de ISLR (folio 79), y fue pagado por Desarrollo Llano Mall Center en dos partes, Bs. 20.000.000,00 mediante cheque del Banco Nacional de Crédito (folios 72 y 73), y la cantidad de Bs. 16.062.412 mediante cheque girado contra cuenta del banco mercantil.
Para el mes de abril del 2006, existe una relación de comisiones por alquiler y venta de cinco (5) locales comerciales (lista de bodas, dulcería, ropa, comida japonesa y artículos deportivos) por un monto de Bs. 18.584.600,00, el cual fue facturado por Valentina Devoe a Desarrollo Llano Mall Center C.A., y retenido el ISLR, siendo pagado según comprobante de egreso la cantidad de Bs. 17.655.370.
Así mismo, en el mes de junio del 2006, según reporte el monto total de comisiones por alquiler fue de Bs. 26.629.900,00, siendo pagado por Desarrollos Llano Mall Center C.A., una vez efectuada la retención de ISRL correspondiente la cantidad de Bs. 25.915.003 a la ciudadana Valentina Devoe.
Para el mes de junio del 2006, el monto de comisiones por alquiler de cinco (5) locales comerciales fue de Bs. 32.408.680, y recibido por Valentina Devoe la cantidad de Bs. 31.520.420 una vez realizada la retención de ISLR (folios 91 al 95).
De los folios 96 al 100 se observa que el 20 de junio del 2006 se efectuaron tres (3) operaciones de alquiler de locales comerciales, arrojando como comisiones la cantidad de Bs. 25.026.000,00, y recibida en fecha 08 de agosto del mismo ano Bs. 24.359.220, que resulto de deducir a la cantidad total la retención del ISLR
En los meses de agosto y septiembre de 2006, según reporte o relación de operaciones, la comisión por alquiler de locales fue de Bs. 38.197.665, los cuales fueron pagados a Valentina Devoe, previa retención de ISLR en dos partes, una recibida el 28-09-2006 por Bs. 10.000.000,00 y el saldo de Bs. 27.135.735,05 el 09-10-2006. (Folios 103 al 108)
Así, sucesivamente, de las documentales que se encuentran de los folios 109 al 175, se desprenden las operaciones que por alquiler y ventas fueron efectuados desde el mes de octubre del 2006 a agosto del 2007, el monto por concepto de comisiones y las cantidades de dinero pagadas por Desarrollos Llano Mall Center C.A., a Valentina Devoe. Lo vislumbrado mediante estas instrumentales corrobora lo pactado en el contrato celebrado entre DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, y L+N XXI DISENOS C.A., por cuanto se evidencia que ciertamente la comisión por el arrendamiento de los locales comerciales es de un mes de alquiler y la comisión por las ventas realizadas es del 3% del monto de la venta. Estas documentales serán adminiculadas con las pruebas promovidas por los terceros llamados a la causa que posteriormente se analizan.

5.- Del legajo de publicidad aportado por la parte demandada (folios 176 al 178), al que se le otorga valor probatorio, se evidencia la intervención de la sociedad mercantil EDT CONSULTORES en la comercialización de los locales del centro comercial LLANO MALL CIUDAD COMERCIAL.

TERCEROS LLAMADOS A LA CAUSA: L+N XXI DISEÑOS, C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A y VALENTINA DEVOE MARQUEZ:

1.- La propuesta de servicios y estudio de comercialización de espacios y el contrato suscrito entre DESARROLLOS LLANO MALL CENTER C.A., EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, y L+N XXI DISENOS C.A., fue analizada precedentemente, por cuanto fue aportada por la sociedad mercantil demandada.

2.- Fue promovida acta constitutiva de la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA C.A, (folios 240 al 247 t.p.) a la que se le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo que dispone el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que, los ciudadano Javier Enrique Hernández, hoy demandante y Ramón Pérez Martínez constituyeron en fecha 08-09-2005 una sociedad mercantil, cuyo objeto principal es la intermediación en la compra, venta de pequeñas y medianas empresas, importación y exportación de negocios, consultoría en materia financiera, gerencial, organizacional y de calidad y la prestación de servicios técnicos profesionales en las distintas áreas de negocios, fungiendo el ciudadano Javier Enrique Hernández como Presidente de la referida sociedad mercantil.

3.- En cuanto al contrato inserto a los folios 220 al 239, esta juzgadora, de igual forma, en aplicación a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio. Mediante este medio probatorio, queda demostrado que la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA C.A., representada por su presidente Javier Enrique Hernández celebro con BUSINESS 81001 DE VENEZUELA C.A., empresa autorizada por KING LOMBARDI ACQUISITIONS - propietario de la franquicia de VR BUSINESS BROKERS- un contrato de franquicia, mediante el cual EXSOUL DE VENEZUELA C.A., adquiere la licencia para operar un cumulo de herramientas necesarias para el manejo y habilidades en el negocio de corretaje, pudiendo este utilizar el sistema VR para aplicar el sistema de mercadeo al corretaje de negocios, quedando establecido en el contrato, entre otras cosas, que el franquiciado, es decir, EXSOUL DE VENEZUELA, operara bajo el nombre comercial VR o VR BUSINESS BROKER.

4.- A las documentales insertas a los folios 249 al 258 t.p., se evidencia la negociación efectuada entre la sociedad mercantil Nueva Agropecuaria M.M. C.A., y el ciudadano Oscar Sandoval, referida a un contrato de futuro arrendamiento en la que intervino el ciudadano Gerardo Hernández en su condición de comercializador autorizado de VR BUSSINES BROKER.

5.- Las Documentales referidas a copias simples de los convenios alianza comercialización estratégica suscritos en fechas 22 de agosto de 2007 y 31 de octubre de 2007 y copias certificadas de cheques del banco mercantil cursantes a los folios 18 al 21 de la cuarta pieza del expediente, son desechadas por quien decide, ya que no guardan relación con los hechos controvertidos.

6.- Esta juzgadora, al adminicular las documentales cursantes a los folios 10 al 17 c.p., referentes a copias certificadas de cheques del banco mercantil, conjuntamente con la prueba de informe requerida al banco mercantil y recibida en fecha 20-03-2009 puede evidenciar que la ciudadana Valentina Devoe emitió diversos cheques a favor del ciudadano Javier Hernández por las cantidades de Bs. 600.000,00; 5.649.415,40; 13.671.797,89; 5.260.147,73; 4.540.600,90; 9.000.000,00; 13.487.848,00; 19.564.093,83; 7.156.060; 9.256.504; 5.000.000;

7.- Documentales marcadas “X1 hasta la X5”, cursante a los folios 76 al 80 de la cuarta pieza del expediente, referentes a cuadro demostrativo de las comisiones pagadas y cobradas al Sr. Javier Hernández y debidamente firmadas en señal de aceptación, consignadas por los terceros llamados a la causa en su escrito de promoción de pruebas.

8.- La prueba de informe requerida al Banco Venezuela de la ciudad de Caracas, Distrito Capital (folios 3 al 5 q.p.) nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, por cuanto se pretende mediante esta probar que el depósito efectuado al ciudadano Javier Hernández en fecha 10-11-2005 (folio 23 c.p.) se encuentra reflejado en los movimientos del mes de noviembre, mas sin embargo observa quien decide que no existe identidad entre el número de cuenta en el cual se efectuó el depósito y el número de cuenta que se señalo en la prueba de informe.
La prueba de informes solicitada al Banco Banesco no aporta elemento alguno a la resolución de la causa, razón por la que es desechada.

9.- En cuanto a las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Carmen Pieruzzinni, Jose Guillermo Ortega, Oscar Sandoval, Michelle Rotundo, Mariela Dini, Carolina Yitani, Rolando Gutiérrez Y Diego Benítez, este Tribunal, considerando que los mismos fueron llamados a viva voz a las puertas del Tribunal por el funcionario de Alguacilazgo, sin que se verificara su asistencia; dejó constancia de la inasistencia y en tal sentido declaró desiertos tales actos, por lo que, ante la carencia de los medios promovidos, nada tiene esta Juzgadora que pronunciar.

10.- Fue promovido por L+N XXI DISEÑOS, C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A y VALENTINA DEVOE MARQUEZ, original del convenio de alianza estratégica suscrito en fecha 27 de agosto de 2007 entre VR BUSINESS BROKER CENTRO, representada por el ciudadano Javier Hernández con las compañías L+N XXI DISEÑOS, C.A y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A (folios 218 y 219 tp). Respecto a esta documental, es importante destacar que estos terceros llamados a la causa por la Juez de Sustanciación , Mediación y Ejecución , efectuaron a su vez el llamamiento de la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA C.A., oponiendo de tal manera esta documental a dicha sociedad mercantil que paso a ser parte en la presente causa. En la audiencia de juicio oral y pública la abogado en ejercicio Mirell Mea - quien actuó como apoderada Judicial de los accionantes, tal como lo manifestó al inicio de la audiencia de juicio ciudadanos JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ, GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ y AUGUSTO ARGIMIRO ZAMORA SANABRIA desconoció la firma del ciudadano Javier Hernández contenida en el documento, mas sin embargo, como ya se señalo, al ser opuesta esta documental a la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA, correspondía al abogado que le asistió efectuar este desconocimiento y no a la representante de los accionantes, por cuanto si bien el ciudadano Javier es el presidente de EXSOUL DE VENEZUELA, en la demanda interpuesta actúa como persona natural. Ahora bien, el abogado que asistió a la referida sociedad mercantil, al efectuar sus observaciones respecto a esta prueba, manifestó a este tribunal que el convenio de alianza estratégica fue celebrado con anterioridad al registro de la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA, y en este sentido que la firma del supuesto representante legal en aquel entonces en la firma del convenio del 27-08-2005 no es la firma del presidente del Exsoul de Venezuela , ya que si hubiese sido con Exsoul de Venezuela se hubiese puesto el sello y una firma autorizada como tal, aunado a que hubieses con el contrato una copia del registro mercantil de Exsoul de Venezuela. Infiere quien decide de esta manifestación, que pretende el representante judicial de Exsoul de Venezuela sostener que mal puede su representada celebrar contrato alguno para una fecha en la cual no se encuentra inscrita en el Registro Mercantil, y que por ende la firma contenida en la documental no es de su presidente por ser esta sociedad mercantil inexistente, mas sin embargo el desconocimiento de la firma no se efectuó por encontrarse discutida la autenticidad de la firma de quien actuó como representante del Exsoul. En este orden de ideas debe esta juzgadora hacer referencia a una situación, que en la realidad se pone en práctica y es aquella en la que las personas interesadas en constituir una sociedad mercantil, de manera previa al debido registro de la misma ante el órgano competente, esto es, registro mercantil, efectúan actuaciones, adquiriendo inclusive obligaciones sin haber nacido de manera formal. Tal situación si bien no se adapta a lo legalmente establecido, pone de manifiesto lo que la doctrina ha denominado como sociedades de hecho, en las que se ha omitido las formalidades de ley que le otorgan legalidad y legitimidad. Las sociedades de hecho surgen de un simple acuerdo contractual, celebrado para desarrollar una actividad económica en común, y el incumplimiento de los requisitos formales relativos a su inscripción, hace que la sociedad no adquiera personalidad jurídica, mas sin embargo el contrato realizado es válido y produce efectos entre las partes.
En relación a la irregularidad de una sociedad se puede observar de la jurisprudencia patria lo siguiente: "La doctrina nacional, salvo aisladas voces discrepantes, ha puntualizado que la sociedad no nace por el hecho de su registro y publicación, pues como su existencia se deriva de un contrato, nace junto con el contrato mismo. Las formalidades del registro y publicación no tienen entre nosotros carácter constitutivo sino simplemente declarativo, a los fines de publicidad frente a terceros, de modo que el incumplimiento de dichas formalidades no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto que la sanción que la ley establece no es la inexistencia ni la nulidad, sino la de que la sociedad no se debe considerar entonces como legalmente constituida. Es pues una sociedad irregular, pero de todos modos sujeto de derechos y obligaciones, dado que "su objetividad jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente..."
Cuando se constituye una compañía y no se cumplen con ciertos requisitos establecidos en los artículos señalados en la Ley, la compañía se tendrá como no constituida legalmente, al efecto es necesario señalar que estas son las que se han constituido contraviniendo expresos principios legales, y en ese caso la responsabilidad de los socios fundadores, de los administradores así como cualquier persona que ha obrado en nombre de la sociedad, son personal y solidariamente responsable de los actos realizados.
Se evidencia de esta documental, que la sociedad civil VR BUSINESS BROKER CENTRO, representada por su presidente Javier Hernández celebraron un contrato denominado “de alianza estratégica”, para procurarse inmuebles que cumplan con los requerimientos de los clientes interesados, para ser presentados para su alquiler y compra, quedo establecido en el contrato que la comisión que provenga del propietario del inmueble, especialmente del centro comercial Llano Mall, será dividida en razón de treinta y ocho (38%) bien del alquiler o de la venta.
Ahora bien, es preciso adminicular este contrato con las documentales insertas a folios 59 al 175 ya analizadas, así como con las documentales marcadas “M1 hasta la M23”, cursante a los folios 22 al 75, a las que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las documentales ya analizadas se observo que en el mes de junio del 2006, fue pagado por Desarrollos Llano Mall Center a Valentina Devoe la cantidad de Bs. 24.359.220, una vez realizada la retención de ISLR (folios 96 al 100), siendo el monto total de tales comisiones la cantidad de Bs. 25.026.000,00. Ahora bien, si calculamos el 38% de dicho monto, tal como lo establece el contrato de alianza estratégica, tenemos que arroja la cantidad de Bs. 9.256.504, el cual es la cantidad de dinero que según las documentales de los folios 42 al 45, así como la prueba de informe de banco mercantil, recibió Javier Hernández de Valentina Devoe.

Para el mes de abril del 2006, existe una relación de comisiones por alquiler y venta de Bs. 18.584.600,00, siendo pagado según comprobante de egreso la Valentina Devoe la cantidad de Bs. 17.655.370, luego de efectuada la retención del ISLR (folios 81al 85 tp), desprendiéndose de las documentales que corren a los folios 33 al 35 cp, así como de la prueba de informe del banco mercantil, que fue pagado por Valentina Devoe a Javier Hernández la cantidad de Bs. 7.156.060 que corresponde aproximadamente al porcentaje del 38% establecido en el contrato de alianza estratégica, léase de este recibo de pago que fue extendido con la identificación de VR BUSINESS BROKERS.

Es así como de las documentales bajo análisis se evidencian los diversos pagos que Valentina Devoe ha realizado a Javier Hernández, algunos de ellos actuando como representante de VR BUSINESS BROKERS (folios 22, 27, 29, 33, 52, 55, 58 y 60).

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EXSOUL DE VENEZUELA C.A:

1.- Promovió la demandada copias simples de contratos de reserva del local en alquiler del Centro Comercial Llano Mall (folios 181 y 182, 217 y 218, 220 al 222 y 223 y 224 s.p.), copias simples de cheques y recibos realizados por la empresa Desarrollos Llano Mall Center C.A, copia simple de comunicación dirigida por el ciudadano Israel Soublette en su carácter de presidente de NEIS COMPUTACION dirigida al trabajador Javier Hernández, copia simple de comunicación dirigida por el ingeniero Angelo La Ciacera al trabajador Javier Hernández y copia simple de tres recibos de pago de las comisiones que se le cancelaron al trabajador: Javier Hernández correspondiente a los meses de octubre, noviembre del año 2005 y marzo del año 2006, las cuales-por cuanto fueron igualmente promovidas por la parte demandante- ya fueron analizadas con anterioridad.

2.- Las pruebas de informe solicitadas al Servicio Nacional de Administración de Aduanas y Tributarias adscrito al Ministerio de Finanzas (SENIAT), Notaria Publica Segunda de la ciudad de Acarigua, Sociedad mercantil Distribuidora de Gases y Materiales Portuguesa DIGASMAPOR C.A y al Banco Banesco con sede en la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, no fueron recibidas por este despacho, razón por la que no tiene quien decide materia sobre la cual pronunciarse.

3.- Igualmente en lo que respecta a la exhibición solicitada y las testimoniales de los ciudadanos Ronald Caraballos y Jayet Katib Muñoz, al versar esta en los mismos particulares requeridos por la parte accionante, se acoge quien decide a la misma valoración ya efectuada.

IX
CONCLUSIONES PROBATORIAS

Fruto del análisis de los medios probatorios aportados por las partes, ha llegado esta sentenciadora al convencimiento de que efectivamente como lo manifestó la representación judicial de Desarrollos Llano Mall Center C.A., el ciudadano Javier Hernández, quien es a su vez accionista y presidente de la sociedad mercantil Exsoul de Venezuela, celebro un contrato de Franquicia con BUSINESS 81001 DE VENEZUELA C.A., empresa autorizada por KING LOMBARDI ACQUISITIONS - propietario de la franquicia de VR BUSINESS BROKERS- pudiendo operar bajo el nombre comercial VR o VR BUSINESS BROKER. Ahora bien, VR BUSINESS BROKER, como sociedad irregular o de hecho, celebro un convenio de alianza estratégica con las sociedades mercantiles llamadas al proceso por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por cuanto el convenio fue celebrado doce (12) días antes de la inscripción del acta Constitutiva de la sociedad mercantil Exsoul de Venezuela y diecisiete (17) días antes del contrato de franquicia que adquirió Exsoul de Venezuela con la denominación VR BUSINESS BROKERS. Con ocasión a este convenio, el ciudadano Javier Hernández obtuvo el 38% de la comisión pagada por Desarrollos Llano Mall Center que se encuentra establecido en la Clausula Segunda del convenio. Es importante destacar que, tanto el registro de la sociedad mercantil Exsoul de Venezuela, como el contrato de franquicia y el convenio de alianza estratégica celebrado entre L+N XXI DISEÑOS C.A., y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A., y VR BUSINESS BROKER fueron celebrados en fechas anteriores a la señalada por los actores como inicio de la alegada relación de trabajo, esto es el 26 de septiembre del 2005 y que fue establecido previamente en el contrato celebrado entre Desarrollo Llano Mall Center, L+N XXI DISEÑOS C.A., y EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, la intervención de VR BUSINESS BROKER como alianza estratégica para la prosecución de los fines del contrato, es decir que se acogió el convenio de alianza estratégica se había celebrado entre L+N XXI DISEÑOS C.A., EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, y VR BUSINESS BROKER.
Por otra parte, esta sentenciadora en atención al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias considera alejado de toda realidad que una persona que mantenga una relación de carácter laboral, con los elementos que la integran como son la subordinación, la ajeneidad y la dependencia, realice operaciones de carácter mercantil con su patrono íntimamente relacionadas con la prestación del servicio que este alega proporcionar, como es en el caso de autos que el ciudadano Javier Hernández sostiene haber prestado servicios de naturaleza laboral como promotor de venta de los locales comerciales de LLANO MALL CIUDAD COMERCIAL y por otra parte celebra con su pretendido patrono un contrato de compromiso de arrendamiento de un local distinguido con el N° PB-75.
En otro orden de ideas, respecto al llamamiento efectuado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, es importante señalar:

Es necesario la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses entre sujetos antagónicos a los cuales se les denomina partes procesales (demandante y demandado) para que se inicie un proceso.

Nos dice Podetti, respecto al tercero“.. es una persona ajena a una relación o a una controversia suscitada entre otros .. (…) yo empleo una noción más amplia, que diverso del precedente. El proceso común y también considerado históricamente, tiene dos sujetos: actor y reo o demandado que con el juez constituyen la trilogía romana que da origen a la idea de relación jurídica. Simples o compuestos los sujetos clásicos son dos actor (Primus) y demandado (secundus). Pero puede intervenir, voluntariamente o por llamado de una de las partes después de trabada la contienda otro sujeto (tertius), que bien puede ser actor (como litisconsorte, coadyuvante, sustituto o sucesor del actor o demandado en iguales supuestos) pero siempre un nuevo sujeto distinto físicamente a los anteriores y jurídicamente también, aún cuando sea solo matices de su interés.
Así mismo señala Podetti que cuando posteriormente a la demanda o sea al ejercicio por el actor de la facultad de pedir protección jurídica, interviene otro u otros sujetos (fuera del demandado o demandados o contra quienes se dirigió la demanda), substituyendo o coadyuvando con los sujetos principales. Sostengo que hay TERCERÍA.
Jairo Parra Quijano, en cuanto a los terceros nos dice que “Tercero es quien al momento de trabarse la relación jurídica procesal, no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado, pero que una vez que interviene, sea voluntariamente, por citación del juez o llamado por una de las partes principales, se convierta en parte, es decir ingresa al área del proceso. Ese tercero puede intervenir legitimado por intereses morales, patrimoniales pero en todo caso jurídicamente tutelado.
Según todo lo anterior, entonces si entendemos por parte “quien demanda o es demandado”, tercero procesal es entonces el que no figura como demandante o demandado en un proceso pendiente. En este sentido sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia, N ° 00894, de fecha 18/06/2003, expediente 0295, plasmo criterio sobre la definición de tercero actuante en un litigio, de la siguiente manera:

“En nuestro ordenamiento jurídico, existe la posibilidad de la intervención de terceros en el proceso de conformidad con el artículo 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cuya justificación viene dada por razones de economía procesal y por la posibilidad de una cosa juzgada que pueda afectar a personas que no se hicieron parte en una determinada causa.
Ahora bien, si por parte procesal entendemos: el actor o demandante que pide la prestación de la actividad jurisdiccional en virtud de una pretensión insatisfecha, y el demandado al cual le corresponde la resistencia o la contradicción de la pretensión alegada por el actor; tercero es aquel que no forma parte inicialmente del proceso, pero que igualmente tiene legitimación para obrar o contradecir, por lo que puede ingresar al mismo de manera voluntaria o forzosa, según el caso”. (Fin de la cita jurisprudencial).

Siendo así las cosas, la tercería vendría siendo una acción que compete a quien no es parte directa en un proceso judicial que se caracteriza por la preexistencia del juicio en el cual se incorpora el tercero, en donde tiene una relación jurídica sustancial con alguna de las partes en conflicto y pueden afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, por ello están legitimados para intervenir en el proceso, bien sea como accionante o como demandado.
La tercería puede oponerse a ambos litigantes o solo a uno de ellos pudiendo ser coadyuvante cuando la pretensión del tercero coincide con la del accionante; y excluyente cuando se opone a las pretensiones del actor o a ambos litigantes.
Nuestra ley procesal del trabajo incorpora la institución de la tercería bajo el título “Intervención de terceros”, entendiendo por tercero a una persona ajena a una relación o a una controversia suscitada entre otras, pero en el derecho procesal se emplea para designar a un sujeto distinto del actor y del demandado que interviene o que es involucrado en el proceso por tener algún interés en el objeto del litigio o en el resultado del mismo,
En nuestro proceso laboral, están creadas las dos clases de intervención, voluntaria y forzosa. En cuanto a la voluntaria la vemos plasmada en sus modalidades de coadyuvante y litisconsorcial las cuales conseguimos plasmadas en el Artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por otro lado en cuanto a la Intervención forzosa se observa moldeada la misma en el artículo 54 ejusdem (cita en garantía y comunidad de la causa).
Ahora bien respecto al llamamiento de oficio en caso de fraude o colusión, se encuentra previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual señala:
Articulo 55.- En cualquiera de las instancias, siempre que se presuma fraude o colusión en el proceso, el Tribunal de oficio o a petición del Ministerio Público, ordenará la notificación de las personas que puedan ser perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, pudiéndose a tal fin suspender el proceso hasta veinte (20) días hábiles.
Vemos como esta disposición adjetiva le otorga al juez la facultad de notificar a las personas que puedan ser perjudicadas para impedir el fraude o la colusión en el proceso, es decir que tiene la facultad tanto el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución como el Juez de Juicio, siempre que presuma el fraude o la colusión, efectuar el llamamiento de terceros a la causa. En el caso in comento, considero la juez sustanciadora, a los fines de inquirir la verdad de los hechos ordenar la notificación de dos sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, y de la ciudadana Valentina Devoe, y en este sentido debe destacar quien suscribe que, aun cuando lo que debe motivar al Juez para efectuar el llamamiento de terceros es la presunción de fraude o colusión, como acertadamente actuó la juez sustanciadora, esta juzgadora, una vez analizadas las actas que conforman el expediente ha podido evidenciar que no ha quedado evidenciado fraude o colusión alguno en este proceso, mas sin embargo todo lo examinado llevo a la convicción de quien decide que, efectivamente una relación jurídica sustancial entre la parte demandante , la parte demandada -entiéndase Desarrollos Llano Mall Center C.A., y los terceros llamados a la causa, sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, y la ciudadana Valentina Devoe, por las razones que anteriormente expuse, por lo que debe declararse CON LUGAR la tercería ordenada de oficio por la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito del Trabajo. Así se decide.-
Determinado como ha sido todo lo antes expuesto, corresponde a quien sentencia establecer que, si bien la sociedad mercantil Desarrollos Llano Mall Center C.A., se beneficio de la actividad desplegada por los demandantes, no existió entre ellos una relación de carácter laboral, sino que la vinculación existente se debió a las relaciones de carácter mercantil existente entre L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES, C.A, y VR BUSINESS BROKERS, representada por el demandante Javier Hernández, lo que lleva a concluir que no existió relación de trabajo entre los ciudadanos JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ, GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ y AUGUSTO ARGIMIRO ZAMORA SANABRIA, con las sociedades mercantiles Desarrollos Llano Mall Center C.A., L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES y la ciudadana Valentina Devoe.
Por otra parte, respecto a la tercería solicitada por el representante judicial de L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES y la ciudadana Valentina Devoe respecto a la sociedad mercantil Exsoul de Venezuela, verificado como ha sido que la prestación de servicio de los demandantes se debió al convenio de alianza estratégica celebrado entre L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES y VR BUSINESS BROKERS, y siendo que esta última es una franquicia adquirida por el llamado a la causa EXSOUL DE VENEZUELA, debe establecerse igualmente la existencia de una relación jurídica sustancial entre todas las partes involucradas, esto es demandantes, demandada y terceros intervinientes y en consecuencia debe declararse CON LUGAR el llamamiento de terceros efectuado por las sociedades mercantiles L+N XXI DISEÑOS C.A, EDT EQUILIBRIO DINAMICO TOTAL CONSULTORES y la ciudadana Valentina Devoe. Así se establece.-

Finalmente, debe establecerse que, negada como fue por la sociedad mercantil EXSOUL DE VENEZUELA C.A., relación laboral alguna con los ciudadanos GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ y AUGUSTO ARGIMIRO ZAMORA SANABRIA, y no existiendo elementos de juicio que hagan presumir a esta juzgadora que se encuentran dados los elementos característicos que definen una relación de trabajo se declara la inexistencia de vinculación jurídica laboral entre GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ y AUGUSTO ARGIMIRO ZAMORA SANABRIA y la sociedad mercantil EXSOUL D EVENEZUELA C.A.

X
DISPOSITIVA

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ, GERARDO ENRIQUE HERNANDEZ y AUGUSTO ARGIMIRO ZAMORA SANABRIA, titulares de la cedula de identidad N° V- 15.118.274, v- 12.160.849 y V- 14.000.448, respectivamente contra la sociedad mercantil DESARROLLOS LLANO MALL CENTER, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de agosto del año 2002, bajo el N° 95, tomo 689.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009).

ABOG. GISELA GRUBER ABG. NAYDALI JAIMES.

LA JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA