TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009)
199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-002024.
PARTE ACTORA: ROSANA MARIA FUENMAYOR GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 14.954.584.
APODERADOS DEL ACTOR: ISABEL CARMEN REHKOFF AGUILLO, MERCEDES MARIA MILIAN CORREA y ROSA YSELA GONZALEZ EVORA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.759, 42.227 y 55.912, respectivamente.
PARTES CODEMANDADAS: JARDIN LAS MERCEDES, JARDIN VERACRUZ, y en forma personal los ciudadanos JOSE SOUSA, JOAO DE SOUSA, MANUEL GOMES, ARMANDO SOUSA, FRANCISCO MARQUES, ANTONIO MENDES, MANUEL DE SOUSA FREITAS, JOSE DE SOUSA TEXEIRA, NELSON DE SOUSA, JUAN FERREIRA Y JHONY FERREIRA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.169.589, 6.239.020, 6.284.148, 6.235.538, 6.201.017, 6.970.851, 9.878.852, 11.733.514, 14.350.295, 16.248.244, 6.102.792, respectivamente.
APODERADOS DE LAS CODEMANDADAS: ANTONIO RAFAEL GARCIA RODRIGUEZ y CESAR ALEJANDRO FREITES VALLENILLA, abogados en ejercicio e inscritos el Inpreabogado bajo los números 114.764 y 108.271, respectivamente.
MOTIVO: DIF. PRESTACIONES SOCIALES.

I
Por auto de fecha 03 de marzo de 2009, este tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 10 de marzo del mismo año, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, siendo reprograma la misma por motivos ajenos al Tribunal, fijándose nueva fecha y cuyo acto tuvo lugar el día veintidós (22) de octubre de 2009, y una vez finalizado el mismo, el tribunal previas las consideraciones del caso, el tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pronunció en forma oral el dispositivo del fallo, declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana ROSANA MARIA FUENMAYOR GONZALEZ, en contra de las empresas JARDIN LAS MERCEDES, C.A. y JARDINERIA VERACRUZ, C.A. ambas partes plenamente identificadas anteriormente y SIN LUGAR la acción en contra de los ciudadanos JOSE SOUSA, JOAO DE SOUSA, MANUEL GOMES, ARMANDO SOUSA, FRANCISCO MARQUES, ANTONIO MENDES, MANUEL DE SOUSA FREITAS, JOSE DE SOUSA TEXEIRA, NELSON DE SOUSA, JUAN FERREIRA Y JHONY FERREIRA, quienes fueron demandados en forma personal y solidariamente. SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II
En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:
Señala la representación de la parte actora, tanto en su escrito libelar como en la audiencia de juicio, que su representada prestó servicios laborales para Jardín Las Mercedes, C.A. y Jardinería Veracruz como Encargada del Departamento de Piedras de Cuarzo, realizando prendas, collares, anillos, y la venta de adornos de cuarzo requeridos por los clientes del Jardín Las Mercedes, C.A. a partir del 1º de enero de 2000 hasta el 1º de diciembre de 2007, fecha en que terminó la relación de trabajo por retiro voluntario de la trabajadora; con un horario de trabajo de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. los sábados y los domingos en temporada alta de los meses octubre, noviembre y diciembre de cada año, devengando un salario mensual de Bs. 217,60 desde el 01-01-2000 al 30-04-2001, constituido por un salario base de Bs. 147,60 y la comisión de venta fija mensual de Bs. 70,00, desde el 01-05-2001 al 30-04-2002, Bs. 165,00 mas la comisión fija de Bs. 70, total Bs. 235,00, desde el 01-05-2002 al 30-06-2003, Bs. 195,00 mas la comisión fija de Bs. 70, total Bs. 265,00, desde el 01-07-2003 al 30-04-2004, Bs. 261,00 mas la comisión fija de Bs. 70, total Bs. 331,00, desde el 01-05-2004 al 30-04-2005, Bs. 390,00 mas la comisión fija de Bs. 70, total Bs. 460,00, desde el 01-05-2005 al 31-01-2006, Bs. 480,00 mas la comisión fija de Bs. 70, total Bs. 560,00, desde el 01-02-2006 al 30-08-2006, Bs. 555,00 mas la comisión fija de Bs. 70, total Bs. 625,00, desde el 01-09-2006 al 30-04-2007, Bs. 615,00 mas la comisión fija de Bs. 70, total Bs. 685,00 y desde el 01-05-2007 al 01-12-2007, Bs. 750,00 mas la comisión fija de Bs. 70, total Bs. 820,00.
Señala la parte actora que para el cálculo del salario integral correspondiente a la prestación de antigüedad se deben agregar las alícuota de utilidades y bono vacacional, que en el caso de las utilidades la demandada cancelaba las mismas a razón de 30 días durante los años 2000 al 2006 y para el año 2007 fueron 45 días de utilidades; que la alícuota de bono vacacional se cancelaba de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.
Que la demandada cancelaba el beneficio de alimentación, pero no tomando en cuenta las horas extras trabajadas todas las semanas de acuerdo al horario señalado anteriormente y por lo tanto reclama dicho beneficio prorrateado en el tiempo y durante toda la relación laboral.
En razón de lo anterior reclama:
-Prestación de Antigüedad, 526 días, para un total de Bs. 8.435,55;
-Bonificación de Fin de Año, 221,25 días, a razón de un salario diario de Bs. 27,33, para un total de Bs. 6.866,68;
-Vacaciones durante la relación laboral, 146,13 días, a razón de un salario normal de Bs. 27,33, para un total de Bs. 3.993,78;
-Bono vacacional durante la relación laboral, 82,77 días, a razón de un salario normal de Bs. 27,33, para un total de Bs. 2.262,13;
-Intereses sobre Prestaciones Sociales, Bs. 3.700,23;
-Horas Extras, por cuanto laboraba 48 semanales y la jornada diurna no puede exceder de 44 horas semanales, por lo que reclama 2.280 horas extras, a razón de Bs. 5,11 la hora, total Bs. 7.767,20;
-Domingos trabajados durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de cada año durante la relación laboral, 106 días, mas el recargo de Ley, total Bs. 4.344,94;
-Beneficio de Alimentación, 1.520 horas, a razón de Bs. 1,43, total Bs. 2.173,60.
Total por todos los conceptos Bs. 49.638,89.
Finalmente solicita los intereses moratorios y la indexación.

Por su parte, la representación de las codemandadas tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió la prestación de servicios de la accionante para las empresas Jardín de las Mercedes, C.A. y Jardinería Veracruz, C.A.; asimismo respecto de los salarios que devengó y menciona la actora que estaba compuesto por dos partidas, la primera de ellas llamada salario base, la cual en el caso de los salarios expuestos como tal en el libelo, no tienen nada que objetar ya que esos fueron los salarios de la actora, en cuanto a la segunda de las partidas que la actora considera como salario lo constituye un concepto que denomina comisión fija, en la suma de Bs. F. 70,00 mensuales, en relación a esa supuesta comisión señalan que la misma es completamente falsa ya que niegan que la devengara, por cuanto en los recibos de pago solo se refleja el pago de un salario fijo, razón por la cual la supuesta comisión la actora jamás la devengó.
En cuanto a las utilidades y su correspondiente alícuota para el salario integral, lo que efectivamente se canceló fueron 15 días para el año 2000, 30 días para los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, y para el año 2007, 45 días, igualmente como haber cumplido con los pagos correspondientes durante esos años, tal como se evidencia en los recibos consignados.
Asimismo, la actora incluye en todos los cálculos de los conceptos demandados la supuesta comisión fija mensual que devengaba, razón por la cual los mismos están inflados.

En cuanto a la prestación de antigüedad que reclama la actora, alega la demandada canceló a ésta la cantidad de Bs.F. 8.695.515,49, de la manera siguiente: la cantidad de Bs. 1.095.056,00 por concepto de 40 días de salario a razón de Bs. 27.376,40 derivada de la aplicación del literal “c” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; las sumas de Bs. 250.000,00, Bs. 830.000,00, Bs. 1.520.000,00 y Bs. 500.000,00, que totalizan la cantidad de Bs. 3.100.000,00, cifra esta entregada como anticipos por el ente fiduciario Seguros Avila, C.A, quien era el depositario de las prestaciones de antigüedad para esa época; Las sumas de Bs. 1.000.000,00 y Bs. 1.000.000,00, que totalizan la cantidad de Bs. 2.000.000,00, las cuales fueron entregadas como anticipos por el ente fiduciario Primus Seguros, C.A., quien era el depositario de las prestaciones sociales para esa época; la suma de Bs. 2.500.459,49, la cual fue entregada como saldo de las prestaciones sociales por el ente fiduciario Primus Seguros, C.A. quien era el depositario de las prestaciones sociales para esa época.

En cuanto a la bonificación de fin de año o utilidades, la actora recibió los días a bonificar y los monos que se discriminan así: año 2000, 15 días, Bs. 73.800,00; año 2001, 30 días, Bs. 165.000,00; año 2002, 30 días, Bs. 195.000,00; año 2003, 30 días, Bs. 261.000,00; año 2004, 30 días, Bs. 390.000,00; año 2005, 30 días, Bs. 480.000,00; año 2006, 30 días, Bs. 615.000,00 y año 2007, 45 días, Bs. 1.125.000,00, para un total de bs. 3.304.800,00.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, más los domingos y feriados la actora recibió en el ejercicio económico 2000-2001, 15 + 8 + 4 días respectivamente, Bs. 132.840,00; ejercicio 2001-2002, 16 + 9 + 3 días, Bs. 182.000,00; ejercicio 2002-2003, 17 + 10 + 4 días, Bs. 232.500,00; ejercicio 2003-2004, 18 + 11 + 5 días, Bs. 374.000,00; ejercicio 2004-2005, 19 + 12 + 4 días, Bs. 560.000,00; ejercicio 2005-2006, 20 + 13 + 5 días, Bs. 703.000,00 y ejercicio 2006-2007, 21 + 14 + 4 días, Bs. 975.000,00, para un total de Bs. 3.159.340,00.

En cuanto a las horas extras reclamadas por la cantidad de Bs. 7.767,20, alega la demandada por cuanto no es cierto que la actora haya tenido un horario de 48 semanales y que por ello laborase 4 horas extras semanales durante el curso de la relación laboral, para un total de 2.280 horas extras.

En cuanto a los domingos supuestamente trabajados y no cancelados, alega la demandada que los domingos que eventualmente hubiese trabajado la actora fueron cancelados con el recargo de ley, por lo tanto niega que los adeude.
En cuanto al beneficio de alimentación, dicho reclamo resulta improcedente por cuanto no es cierto que la actora haya tenido un horario de 48 horas semanales y que por ello laboraba 4 horas extras semanales durante la relación laboral y por lo tanto le corresponda el prorrateo de dicho beneficio y el que cuantifica en 192 horas por año y en el último año 176 horas, para un total de 1.520 horas. Aunado que la propia actora señaló que al laborar para una empresa con 20 trabajadores le corresponde el beneficio. Alega la demanda que en todo caso la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores fue promulgada el 14 de septiembre de 1998 y establecía el beneficio para las empresas que emplearan a más de 50 trabajadores y es a partir del 07 de diciembre de 2004 que con la nueva promulgación de dicho beneficio están obligadas las empresas que empleen a 20 trabajadores, en todo caso que le correspondiese el beneficio sería a partir del mes de enero de 2005.

Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar el salario devengado por la trabajadora, el horario de trabajo, si la actora laboró horas extras y en caso de su procedencia también le corresponde el beneficio de alimentación (cesta ticket) a prorrata, si la actora trabajó los domingos y estos le fueron cancelados con el recargo correspondiente, si le fueron canceladas las utilidades, las vacaciones y el bono vacacional y finalmente si existe solidaridad entre las empresas y los ciudadanos que fueron demandados solidariamente y por lo tanto responden ante la trabajadora. En ese sentido, siendo ello así, pasa este sentenciador a valorar las pruebas promovidas por las parte y al respecto observa:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Promovió marcadas “A” y “B”, registros mercantiles de las empresas codemandadas Jardín Las Mercedes, C.A. y Jardinería Veracruz, C.A., señalando que las mismas forman una unidad económica. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opone. Ahora bien, observa quien decide, que la parte actora no alegó en el libelo de la demanda que dichas empresas formaran parte de una unidad económica. Al respecto, el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que: “En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos (…)”. En razón de lo anterior, se tiene como no alegada la unidad económica por cuanto la misma no se realizó en el libelo de demanda y en cuanto a las documentales, no se les concede valor probatorio por cuanto no aportan nada a la resolución de los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.
Marcados “C”, folios 17 al 74 del cuaderno de recaudos Nº 1, recibos de pago correspondiente a los meses desde agosto de 2004 hasta noviembre de 2007, la parte promovente señala que a los folios 44, 52, 58, 62, 69, 70, 71 y 74 se evidencia el pago de los días domingos trabajados sin el recargo del 50 %. La parte a quien se le opone señala que la demandada canceló los conceptos correspondientes y en el caso que se trabajaron horas extras también fueron canceladas. Observa quien decide, que de una operación aritmética simple se puede concluir, que la demandada canceló los días feriados con el salario normal del trabajador, sin incluir el recargo del 50% cuando el día feriado, en este caso el domingo, es trabajado. Razón por la cual, se adeuda al trabajador el recargo del 50% de los días domingos trabajados que consten en los recibos de pago, durante la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.
Marcada “D”, Tarjeta de Servicios del IVSS. La parte promoverte señala que la misma deviene impertinente por cuanto no esta controvertida la relación laboral, razón por la cual se desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.
Marcada “E”, copia simple de ficha de control de entrada y salida, la parte promoverte señala que con la misma se demuestra que la actora trabajaba de lunes a sábado y domingos en ese momento. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, razón por la cual no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
Marcada “F”, copia simple de Acta de Visita de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo, de fecha 10-09-2008. La parte promovente señala que de conformidad con dicha Acta se dejó constancia que la empresa no cumple con los pagos de los puntos específicos, como son: 50% del recargo de horas extras, los 2 meses de utilidades y el prorrateo de los cesta tickets. La parte a quien se le opone impugna dicha documental. Observa quien decide, que el medio de ataque utilizado no es el idóneo y la parte promovente no solicitó la prueba de informes por emanar de un tercero extraño a las partes, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo, se deja constancia que las resultas no constan al expediente.
Promovió la prueba de informes al SENIAT, constando las resultas a los folios 240 al 291 de la pieza principal del expediente.
Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: David Pérez, Enrique José Torres Bonilla y Nancy Dondiza. Se deja expresa constancia de la incomparecencia de los ciudadanos David Pérez y Nancy Dondiza. En cuanto al testigo Enrique Torres, de sus declaraciones se desprende que recibía solo el salario sin ningún pago adicional, pero que el resto del personal de la empresa recibía el llamado punto si trabajaban el mes completo y que el pago del mismo no se reflejaba en ningún recibo. Al ser preguntado por el Juez le respondió, que no sabía como se repartían los puntos y que estos se perdían cuando el trabajador llegaba tarde o faltaba durante ese mes.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Promovió marcada “D”, recibo de pago de prestaciones sociales, en el cual se refleja el pago de la diferencia de prestación de antigüedad y vacaciones. La parte promovente señala que allí se paga la diferencia de prestación de antigüedad del año 2007-2008, porque el resto está en el fideicomiso y la diferencia de las vacaciones. La parte a quien se le opone reconoce que esta suscrita por la trabajadora y la admite como un anticipo, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que la trabajadora recibió dichos montos por los referidos conceptos. ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió marcada “E1” al “E4”, anticipos de prestación de antigüedad. La parte a quien se le opone no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que a la trabajadora se le cancelaron por concepto de anticipos de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 3.100.000,00. ASÍ SE ESTABLECE.
Marcada “F1” al “F3”, anticipo de prestación de antigüedad de Primus Seguros, en la cual la actora recibió adelantos del fideicomiso y el finiquito del mismo, cuya suma asciende a la cantidad de Bs. 4.500.459,49. La parte a quien se le opone no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que a la trabajadora se le cancelaron por concepto de anticipos de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 4.500.459,49. ASÍ SE ESTABLECE.
Marcadas “G1” al “G8”, recibos de pago de utilidades correspondiente al año 2000 por la cantidad de Bs. 73.800,00; del año 2001 Bs. 165.000,00; del año 2002 Bs. 195.000,00; del año 2003 Bs. 261.000,00; del año 2004 Bs. 390.000,00; del año 2005 Bs. 480.000,00, del año 2006 Bs. 615.000,00 y del año 2007 Bs. 1.125.000,00. La parte a quien se le opone no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que a la trabajadora se le cancelaron por concepto de utilidades de los años y las cantidades allí indicadas. ASÍ SE ESTABLECE.
Marcadas “H1” al “H7”, recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y domingos y feriados correspondiente al ejercicio económico 2000-2001, 15 + 8 + 4 días respectivamente, Bs. 132.840,00; ejercicio 2001-2002, 16 + 9 + 3 días, Bs. 182.000,00; ejercicio 2002-2003, 17 + 10 + 4 días, Bs. 232.500,00; ejercicio 2003-2004, 18 + 11 + 5 días, Bs. 374.000,00; ejercicio 2004-2005, 19 + 12 + 4 días, Bs. 560.000,00; ejercicio 2005-2006, 20 + 13 + 5 días, Bs. 703.000,00 y ejercicio 2006-2007, 21 + 14 + 4 días, Bs. 975.000,00, para un total de Bs. 3.159.340,00. La parte a quien se le opone no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que a la trabajadora se le cancelaron por concepto de de vacaciones, bono vacacional y domingos y feriados en los períodos y las cantidades allí indicadas. ASÍ SE ESTABLECE.
Marcadas “i1” al “i368”, recibos de pago durante la relación laboral. La promovente señala que se demuestra el pago del salario básico, que no existe la comisión alegada por la actora y que se cancelan las horas extras cuando las trabajó. La parte a quien se le oponen señala que a los folios 112, 174, 186, 191, 193, 211, 214, 232, 234, 235, 236, 238, 240, 260, 264, 280, 282, 283, 284, 285, 286, 290, 298, 301, 327, 329, 331, 333, 339, 350, 357 y 402, se cancelan 69 domingos sin el recargo del 50%. Asimismo, señala que a los folios 323 y 320 se cancelan horas extras cuando la demandada negó que se trabajaban 48 horas semanales y 4 horas extras semanales. Observa quien decide que la demandada cancela los días feriados sin el respectivo recargo del 50%, razón por la cual se le conceden valor probatorio y el mérito es que la demandada adeuda a la trabajadora el recargo correspondiente al 50% en los días domingos (feriados) que constan en los recibos de pago, que laboró la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió la prueba de informes a las instituciones Seguros Avila y Primus Seguros, consta en autos a los folios 237 al 239 respuesta de Seguros Avila.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez preguntó a los apoderados judiciales de las codemandadas ¿Cual era el horario de la trabajadora? Respondiendo: de lunes a viernes de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. y sábado de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., con una hora para comer.

Valoradas las pruebas de las partes este sentenciador hace las siguientes observaciones:

En cuanto al salario devengado por la trabajadora, ésta señaló en el libelo de demanda que estaba constituido por el salario base de lunes a sábados y la comisión de venta fija mensual de Bs.F. 70,00. Por su parte la demandada señaló que, la primera de ellas llamada salario base, la cual en el caso de los salarios expuestos como tal en el libelo, no tienen nada que objetar ya que esos fueron los salarios de la actora, en cuanto a la segunda de las partidas que la actora considera como salario lo constituye un concepto que denomina comisión fija, en la suma de Bs. F. 70,00 mensuales, en relación a esa supuesta comisión señalan que la misma es completamente falsa ya que niegan que la devengara. Al respecto, la actora promovió marcados “C”, folios 17 al 74 del cuaderno de recaudos Nº 1, recibos de pago desde agosto de 2004 hasta noviembre de 2007 y la demandada promovió marcados “i1” al “i368”, folios 3 al 51 y 84 al 402, del cuaderno de recaudos Nº 2, recibos de pago desde julio de 2000 hasta diciembre 2007, a los cuales se les concede valor probatorio y el mérito es que de los mismos no se evidencia que la demandada cancelara la supuesta comisión fija por venta de Bs.F. 70,00, que señala la parte actora como parte de su salario, aunado que durante la audiencia de oral de juicio los apoderados judiciales de la actora señalaron que no había evidencia con la cual podían probar dicha comisión porque la misma se pagaba en efectivo. En consecuencia, el salario de la trabajadora es el devengado y llamado por la misma salario base de lunes a sábados, siendo éstos los señalados en los diferentes recibos que promovieron las partes. ASÍ SE ESTABLECE.
En cuanto a las horas extras que señala la trabajadora en las cuales prestó servicio, por cuanto el horario era de lunes a viernes de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. y sábado de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., y que por lo tanto laboraba 48 semanales y la jornada diurna no puede exceder de 44 horas semanales, por lo que reclama 2.280 horas extras durante la relación laboral. Al respecto, el Juez preguntó a los apoderados de la codemandadas el horario de la trabajadora, señalando ellos el mismo indicado por la trabajadora, es decir, lunes a viernes de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. y sábado de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., razón por la cual quedando aceptado el horario por la contraparte, es forzoso para quien decide declarar procedentes las horas extras reclamadas por la trabajadora, aun cuando las mismas excedan el máximo legal, y si la trabajadora prestó servicios durante las mismas, justo es reconocer el pago de éstas por haberlas trabajado. Asimismo, el costo de dichas horas deberá ser calculado con el salario para el momento en que se generó el pago, por cuanto dichas horas, al ser trabajadas en forma constante durante cada semana, pasan a formar parte del salario normal devengado por la trabajadora. De allí que resulte que el salario normal mensual de la trabajadora será el salario básico que quedó demostrado en los recibos aportados por las partes, más la cantidad que resulte de las cuatro (4) horas extras trabajadas semanalmente, y el mismo se tomará en cuenta para el cálculo de los diferentes conceptos reclamados y que fueron declarados procedentes. ASÍ SE ESTABLECE.
En cuanto a los domingos trabajados y que fueron cancelados sin el recargo del 50%, éstos quedaron demostrados en los recibos de pago presentados tanto por la actora como la demandada con las pruebas que fueron valoradas anteriormente, razón por la cual se declara procedente el pago del recargo de los domingos trabajados y el salario a tomar en cuenta será el establecido en el punto anterior. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a las utilidades, vacaciones y bono vacacional reclamado por la parte actora durante toda la relación laboral, observa quien decide, que la demandada canceló dichos conceptos con el salario llamado básico de lunes a viernes, tal como se desprende de las documentales marcadas “G1” al “G8”, a las cuales se les concedió valor probatorio. Ahora bien, por cuanto la actora demostró haber trabajado cuatro (4) horas extras semanales durante la relación laboral y se declaró que el salario normal mensual de la trabajadora será el salario básico que quedó demostrado en los recibos aportados por las partes, más la cantidad que resulte de las cuatro (4) horas extras trabajadas semanalmente, lo cual genera un errado cálculo de estos conceptos, este tribunal considera necesario determinar los conceptos reclamados, mediante experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto que será designado a tales efectos, quien tomará en consideración los salarios devengados por la actora durante la relación de trabajo, y que fueron especificados por este juzgador ut supra, obtenido los resultados se deberá deducir lo cancelado por la demandada por cada concepto y la diferencia deberá ser cancelada a la trabajadora. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto a los cesta tickets reclamados como consecuencia de las horas semanales trabajadas en exceso por la actora, las cuales suman la cantidad de 1.520 horas extras, la demandada señaló que, dicho reclamo resulta improcedente por cuanto no es cierto que la actora haya tenido un horario de 48 horas semanales y que por ello laboraba 4 horas extras semanales durante la relación laboral y por lo tanto le corresponda el prorrateo de dicho beneficio y el que cuantifica en 192 horas por año y en el último año 176 horas, para un total de 1.520 horas. Aunado que la propia actora señaló que al laborar para una empresa con 20 trabajadores le corresponde el beneficio. Alega la demanda que en todo caso la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores fue promulgada el 14 de septiembre de 1998 y establecía el beneficio para las empresas que emplearan a más de 50 trabajadores y es a partir del 07 de diciembre de 2004 que con la nueva promulgación de dicho beneficio están obligadas las empresas que empleen a 20 trabajadores, en todo caso que le correspondiese el beneficio sería a partir del mes de enero de 2005.
En ese sentido, viendo la forma en que la demandada contestó la demanda, le correspondía demostrar su afirmación, lo cual no logró demostrar en juicio, motivo por el cual se declara procedente el pago solicitado.
Observa quien decide, que el artículo 18 de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores señala lo siguiente: “Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. (…)”. En razón de lo anterior, a la trabajadora le corresponden 1.520 horas/ 8 horas diarias de jornada, lo que resulta la cantidad de 190 tickets; sin embargo, observa este sentenciador que los cálculos efectuados por la reclamante en el libelo, fueron hechos en base al valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de la interposición de la demanda, es decir, a razón de Bs.F. 46,00, motivo por el cual se hace necesario traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 30 de julio de 2007, caso José G. Echeto Ballesta y Otros contra la empresa CONVIAMECA y Otro, en la cual se estableció lo siguiente:

“(…) Mención aparte requiere el beneficio de Cesta Ticket reclamado, y previsto en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores en los artículos 2 y 4, los cuales establecen las condiciones de procedibilidad de dicho beneficio y dado que en el presente juicio no se demostró haber cumplido con la obligación prevista en la referida Ley, en ninguna de las modalidades en ésta prevista, se declara procedente el pago del Cesta Ticket, para lo cual resulta pertinente reiterar la doctrina de la Sala, contenida en la sentencia N° 629 de fecha 16 de junio de 2005, en la cual se expresó:

“si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio”
En ese orden de ideas, siguiendo los parámetros contenidos en la sentencia antes citada, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a los demandantes, deberá efectuarse mediante la experticia complementaria del fallo antes ordenada, el cómputo de los días efectivamente laborados por la parte actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide”. (cursivas y subrayado del tribunal).

Ahora bien, visto que los cálculos efectuados por la reclamante, no se ajustaron al criterio jurisprudencial antes referido, este juzgador considera necesario que los mismos se hagan a través de una experticia complementaria, a ser realizada por un único experto que deberá ser designado a tales efectos, quien tomará como base los días especificados por la reclamante en su escrito libelar con estricta sujeción a lo previsto en la citada sentencia. ASI SE ESTABLECE.
Asimismo, en lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial de los conceptos declarados procedentes como diferencia de vacaciones, diferencia de bono vacacional, diferencia de utilidades, entre otros, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.
Por otra parte, visto que en el presente caso se ha demandado de manera personal y en forma solidaria a los ciudadanos José Sousa, Joao de Sousa, Manuel Gomes, Armando Sousa, Francisco Marques, Antonio Mendes, Manuel de Sousa Freitas, José de Sousa Texeira, Nelson de Sousa, Juan Ferreira y Jhony Ferreira, todos plenamente identificados anteriormente, este tribunal en virtud que ha quedado plenamente demostrado en el presente juicio la vinculación jurídico-laboral entre la accionante y las empresas codemandadas, aunado a no haberse alegado ni demostrado ninguno de los casos de responsabilidad solidaria previstos en la legislación laboral, entre éstos y las empresas demandadas, como son: el previsto en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; el referido a la sustitución de patrono conforme a los artículos 89 y 90 ejusdem; los señalados en los artículos 54, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; ni mucho menos se demostró en el presente juicio que tal solidaridad haya sido pactada expresamente entre las partes, conforme al artículo 1.223 del Código Civil. En ese sentido, dicho lo anterior se declara la no existencia de solidaridad entre los ciudadanos antes referidos y las empresas codemandadas, con respecto a la obligación que tienen dichas empresas a favor de la accionante. ASI SE DECLARA.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados por el accionante en su libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana ROSANA MARIA FUENMAYOR GONZALEZ, en contra de las empresas JARDIN LAS MERCEDES, C.A. y JARDINERIA VERACRUZ, C.A. ambas partes plenamente identificadas anteriormente y SIN LUGAR la acción en contra de los ciudadanos JOSE SOUSA, JOAO DE SOUSA, MANUEL GOMES, ARMANDO SOUSA, FRANCISCO MARQUES, ANTONIO MENDES, MANUEL DE SOUSA FREITAS, JOSE DE SOUSA TEXEIRA, NELSON DE SOUSA, JUAN FERREIRA Y JHONY FERREIRA, quienes fueron demandados en forma personal y solidariamente.
SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de 2009. Años: 199° y 150°.
EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI
EL SECRETARIO,

ABG. VICTOR RON.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,
SB/VR.