TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1088-09

En fecha 9 de enero de 2009, los abogados Liz Verónica Amaro y Ronald Alejandro Lobo Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 49.196 y 122.370, respectivamente, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignaron por ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, actuando como Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de esa Región, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa signada con el Nro. 670-08, de fecha 29 de septiembre de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano Yhonny Alberto Núñez Villalba, titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.182.539 en contra del Órgano.
Previa distribución efectuada el 13 de enero de 2009 al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la misma fue recibida el 14 del mismo mes y año.
Asimismo, mediante auto de fecha 26 de febrero de 2009, éste Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso de nulidad.
En fecha 1 de junio de 2009, este Tribunal aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar, en los siguientes términos:

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte recurrente, en el capitulo cuarto de su escrito recursivo intitulado “De la Medida Cautelar”, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y a los artículos 71, 91 Numeral 4 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitó la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nro. 0670-08, de fecha 29 de septiembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador (Sede Norte), la cual ordenó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el reenganche del ciudadano Jhonny Alberto Núñez Villalba, ut supra identificado, bajo las misma condiciones en las que venía desempeñando; así como el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha del presunto despido hasta su efectiva reincorporación.
Expone, que el requisito de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), resulta acreditado con el contenido de la propia Providencia, en la cual la Inspectoría del Trabajo en cuestión guarda total y absoluto silencio sobre la defensa de caducidad sostenida por su representada en el procedimiento, fundamentando dicha Inspectoría su decisión en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero sin verificar el requisito previsto en la misma norma que exige al trabajador presentar la solicitud de reenganche dentro de los treinta (30) días siguientes al presunto despido.
Asimismo, alega que su representada en el desarrollo del procedimiento, alegó y probó la caducidad de la acción por haber transcurrido más de lo referidos treinta (30) días, entre cualquiera de las dos fechas que constan en el expediente como culminación de la relación laboral, y el inicio del procedimiento.
En ese sentido, expone que durante la configuración del acto administrativo impugnado, la Inspectoría del Trabajo violó de manera manifiesta el principio de legalidad, condición esencial para la existencia de la actividad administrativa, consagrado en el artículo 137 de la Constitución Nacional, al no cumplir fielmente el contenido del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece el procedimiento a seguir por las partes y la Administración, en la solicitud de reenganche y pago de salarios.
Por otra parte, alega que la actividad desarrollada por la Inspectoría en la formación del acto recurrido, no estuvo sujeta a la regla del derecho preexistente, ya que no demuestra el cumplimiento de las previsiones que la Ley impone para iniciar válidamente el procedimiento de reenganche por inamovilidad laboral.
Asimismo, expone que la trasgresión al principio de legalidad condujo a la Administración a realizar una errónea apreciación de los hechos controvertidos en el expediente, dado que ni siquiera verificó el inicio tempestivo de la solicitud de reenganche, basando su decisión en el falso supuesto que no operó la caducidad en la solicitud incoada por el trabajador, lo cual no corresponde a la realidad contenida en el expediente.
Alegando de manera complementaria que la decisión que se impugna infringe el principio de esencialidad en los motivos del acto, pues no cumple con el requisito exigido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no pronunciarse sobre el alegato de caducidad sostenido oportunamente en el transcurso del procedimiento.
Por otra parte la representación judicial de la parte recurrente, alegó referente al segundo requisito relativo al periculum in mora, que para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, si no se suspende inmediatamente los efectos de la Providencia Administrativa impugnada, en virtud de la orden de ejecución inmediata y coactiva que dirigió la Inspectoría del Trabajo al recurrente, traería como consecuencia el pago de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso, así como los salarios que se generen durante las dos (2) instancias del presente procedimiento de nulidad, los cuales producirían en un perjuicio económico grave y no justificado, considerando que se trata de un gasto público constituido por dichos salarios.
Seguidamente asevera, que la nulidad del acto impugnado no es garantía que pudiese lograr el reembolso de dichos salarios, dado que puede presumirse que el ciudadano Jhonny Núñez, en virtud de su juventud y nivel académico, no tenga bienes de fortuna para cumplir voluntariamente con tal repetición.
En ese sentido, expuso que de ejecutarse la Providencia recurrida, le provocaría un perjuicio a su representada, en virtud que el hecho de reincorpora al trabajador pondría al mismo en una situación de conocer información confidencial y reservada sobre las estrategias y políticas de fiscalización y verificación tributaria, realizada en el marco de la recaudación de impuestos que le compete de acuerdo al Código Orgánico Tributario, las cuales únicamente interesan a los empleados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que en virtud de la franca posición de contumacia expuesta por el trabajador, serían divulgados o entorpecidas afectando así de manera irreparable, la eficacia de tales actividades que comprometen el interés general.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A continuación procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 establece:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”

Conforme a lo establecido en la norma antes trascrita, éste Juzgador aclara que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto ejecutado, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, observa este Tribunal que para determinar la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados por la Jurisprudencia y la Doctrina como periculum in mora y fumus boni iuris, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, en concordancia con el ya transcrito vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece en el caso de los Recursos de Nulidad ejercidos contra Actos Administrativos de efectos particulares, la posibilidad del otorgamiento de una medida cautelar nominada, como lo es la medida de suspensión de efectos.
Siendo ello así, específicamente en cuanto al fundamento de dicha medida cautelar indicó el servicio accionante que: “(…) el peligro en la demora (periculum in mora) para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, si no se suspende inmediatamente los efectos de la Providencia impugnada, como bien ha asentado nuestra jurisprudencia en casos análogos al presente, está justificado en que la orden de ejecución inmediata y coactiva que dirigió la Inspectoría del Trabajo al SENIAT, lleva implícita el pago de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso, amén de los salarios que se generen durante las dos (2) instancias del presente procedimiento de nulidad, los cuales producirían en nuestra representada un perjuicio económico grave y no justificado, considerando que se trata de un gasto público constituido por dichos salarios (…)”
Añadiendo además, que “(…) la nulidad del acto impugnado no es garantía para que nuestra representada pudiese lograr el reembolso de dichos salarios, dado que puede presumirse que el ciudadano JHONNY NÚÑEZ, en virtud de su juventud y nivel académico, no tenga bienes de fortuna para cumplir voluntariamente con tal repetición(…)”.
Indicando así mismo como fundamento de su periculum in mora alegado que “…de ejecutarse la Providencia recurrida, el perjuicio ya habría tenido lugar, pues el SENIAT ya habría reincorporado al ciudadano (…) situación que lo pondría en posición de conocer información confidencial y reservada sobre las estrategias y políticas de fiscalización y verificación tributaria, adelantadas por nuestra representada en el marco de la recaudación de impuestos que le compete de acuerdo al Código Orgánico Tributario, las cuales únicamente interesan a los empleados SENIAT, y que en virtud de la franca posición de contumacia expuesta por el reclamante frente al SENIAT, serían divulgados o entorpecidas afectando así de manera irreparable, la eficacia de tales actividades que comprometen el interés general.”.
Respecto a la ejecución inmediata que dirigió la Inspectoría del Trabajo, el SENIAT aseveró que la misma lleva implícita el pago de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso, amén de los salarios que se generen durante las dos (2) instancias del presente procedimiento de nulidad, los cuales producirían en su representado un perjuicio económico grave y no justificado, considerando que se trata de un gasto público constituido por dichos salarios.
En tal sentido, este Sentenciador considera que la parte actora sólo argumenta la existencia de un perjuicio económico grave, sin especificar cual sería éste y en qué forma lo afectaría, es decir, sus dimensiones, ni determina de que forma por el pago de los salarios dejados de percibir ordenado por la Inspectora del Trabajo se pudiera afectar el gasto publico de dicho Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que le produzca un gravamen irreparable en la definitiva.
Asimismo, tampoco aporta elementos que demuestren o hagan nacer aunque sea como presunción, que dicho perjuicio exista, en el entendido que no basta únicamente su alegación, sino que este argumento debe ser acompañado con elementos de los cuales pueda verificarse o presumirse el perjuicio económico grave que no pueda ser resarcido por la sentencia definitiva, por lo que no verifica este Sentenciador lo alegado por el recurrente, es decir, que dicho pago de salarios dejados de percibir ordenado por la Inspectoría del Trabajo en el acto administrativo impugnado cause un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva al actor. Así se declara.
En cuanto a que los salarios que el ciudadano JHONNY NUÑEZ, ya identificado, reciba luego de reenganchado puedan llegar a materializar un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, los mismos se generarían por la realización la labor de dicho ciudadano en el SENIAT, por lo que no serían objeto de repetición en el supuesto de que sea declarado con lugar el presente recurso, en consecuencia, dicho argumento no configura en criterio de este Sentenciador la existencia del riesgo que el fallo quede ilusorio en la definitiva. Así se declara.
Por otra parte, el solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado pretende fundamentar el periculum in mora de la medida solicitada alegando que “(…) puede presumirse que el ciudadano JHONNY NUÑEZ, en virtud de su juventud y nivel académico no posee bienes de fortuna para cumplir voluntariamente con tal repetición (…)”, ello referido a los pagos que le realice la República por órgano del SENIAT en cumplimiento de la Providencia impugnada, sin embargo, este Tribunal no comparte el alegato sostenido por la solicitante, ya que éste no aporta ningún elemento de convicción tendente a demostrar la alegada insolvencia del beneficiario del acto recurrido, configurándose sobre la base de un argumento discriminatorio, basado en su edad (juventud) y condición socioeconómica (nivel académico), lo cual no puede servir de fundamento del riesgo que el fallo quede ilusorio como pretende la solicitante, por lo que se desestima tal argumento. Así se declara.
Por último en cuanto al fundamento del periculum in mora el solicitante pretende fundamentarlo en que de reengancharlo en cumplimiento de la providencia impugnada el beneficiado de la providencia ciudadano JHONNY NUÑEZ , “…lo pondría en posición de conocer información confidencial y reservada sobre las estrategias y políticas de fiscalización y verificación tributaria, adelantadas por nuestra representada en el marco de la recaudación de impuestos que le compete de acuerdo al Código Orgánico Tributario, las cuales únicamente interesan a los empleados SENIAT, y que en virtud de la franca posición de contumacia expuesta por el reclamante frente al SENIAT, serían divulgados o entorpecidas afectando así de manera irreparable, la eficacia de tales actividades que comprometen el interés general.”.
Al respecto, reitera este decisor que los sustitutos de la Procuradora General de la República pretenden dar por acreditado el requisito para la procedencia de la medida cautelar conocido en la doctrina como periculum in mora, presumiendo la mala fe del ciudadano antes señalado, cuestión esta que en criterio de este Tribunal debe ser probado por estos, sin que conste a los autos elementos que lleven siquiera a presumir como lo hace el solicitante, que el beneficiario de la providencia impugnada una vez reenganchado realizaría o desplegaría acciones tendentes a divulgar información confidencial y reservada sobre estrategias y políticas de fiscalización y verificación tributaria, por lo que al no aportar elementos tendentes a demostrar su alegato de daño inminente, debe este Sentenciador desestimarlo. Así se declara.
En virtud de los señalamientos antes realizados, debe concluir necesariamente este Sentenciador que no se encuentra acreditado ni siquiera sobre la base de presunciones la existencia del requisito denominado periculum in mora. Así se decide.
En cuanto a la procedencia del requisito denominado fumus boni iuris, el cual consiste en la indagación que realice el Juez de la presunción de buen derecho que posea el solicitante de la medida cautelar respecto de que saldrá victorioso en la sentencia definitiva, el mismo comporta un carácter vinculante y concurrente junto al periculum in mora, con lo cual, declarada la falta de acreditación del mismo, resulta inoficioso verificar la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.
En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

I.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo, solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados Liz Verónica Amaro y Ronald Alejandro Lobo Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 49.196 y 122.370, respectivamente, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la la Providencia Administrativa signada con el Nro. 670-08, de fecha 29 de septiembre de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano Yhonny Alberto Núñez Villalba, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.182.539 en contra del Órgano.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente y notifíquese a la Procuradora General de la república en virtud de lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez,

EDWIN ROMERO
El Secretario Suplente,

WADIN BARRIOS

Exp. N° 1088-08

En fecha 15/10/2009, siendo las (10:30 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 247-2009.-
El Secretario Suplente,

WADIN BARRIOS