TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1155-09

En fecha 01 de abril de 2009, el abogado Gerson José Ricas Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 90.706, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo, titular de la cédula de identidad Nro. 6.162.238, consignó ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribuidor, escrito libelar contentivo de querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el Estado Bolivariano de Miranda por órgano de su Gobernación en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Resolución N° 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, dictado por el ciudadano Henrique Capriles Radonski, en su carácter de Gobernador del mencionado Estado.
Previa distribución efectuada el 2 de abril de 2009, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 3 del mismo mes y año.
Asimismo, mediante sentencia interlocutoria de fecha 16 de junio de 2009, éste Órgano Jurisdiccional admitió la presente querella funcionarial, declarando asimismo improcedente la acción de amparo constitucional cautelar interpuesta.
En fecha 14 de julio de 2009, este Tribunal aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar, en los siguientes términos:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La representación judicial de la parte actora solicita en su escrito libelar Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado hasta que se decida el recurso contencioso administrativo funcionarial en el supuesto que se declare improcedente el Amparo Constitucional Cautelar solicitado, ello fundamentado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela.
A tal efecto, alega la existencia de suficientes elementos que demuestran la presunción de buen derecho que sostiene el presente recurso, toda vez que el acto administrativo impugnado incurrió en violación de las normas que rigen la función pública, desconociendo los derechos constitucionales de la recurrente de forma arbitraria e injustificada.
En tal sentido, alega que respecto del requisito del periculum in mora, o presunción de daño no reparable por la sentencia definitiva puesto que en el caso de marras “(…) es de difícil control con los recursos que le permitan hacer frente al tratamiento de su enfermedad, la cual se ha agravado por el estado de angustia y necesidad, de hecho ha tenido que vender algunos bienes para ello y para su subsistencia (…)”.
Sostiene, que “(…) todo ello puede conllevar al agravamiento de su situación que puede deteriorar su salud o comprometer su derecho a la vida, todo lo cual no podrá ser reparado por la sentencia definitiva, pues los derechos enunciados, como derechos humanos no pueden ser reparados por una indemnización (…)”.
Por otra parte, dispone en su escrito de solicitud que adicionalmente a establecido la jurisprudencia otro elemento que debe ser revisado por el sentenciador a los fines de decidir sobre la procedencia de las medidas cautelares, como lo es la ‘ponderación de intereses’, a decir de la parte actora criterio que afianza la procedencia de la medida, ya que según la parte actora la reincorporación de la accionante al cargo que ocupaba o a otro similar hasta que se emita una sentencia definitiva, no ocasionará a la Gobernación ninguna carga o perjuicio, ya que en el acto impugnado en forma alguna se afirma que la recurrente haya incumplido las funciones de su cargo. Asegurando que “(…) la separación del cargo, el retiro de la Administración, la ausencia de un salario, del seguro medico, son susceptibles de causar daños irreparables a la accionante, algunos muy graves, imprevisible e irreparable (…)”.

Por último explanó que en virtud de las razones expuestas solicita a este juzgado se sirva decretar una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, hasta tanto se decida sobre el fondo del presente asunto.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A continuación procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 establece:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”

Conforme a lo establecido en la norma antes trascrita, éste Juzgador aclara que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto ejecutado, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, observa este Tribunal que para determinar la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados por la Jurisprudencia y la Doctrina como fumus boni iuris y periculum in mora, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, en concordancia con el ya transcrito vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece en el caso de los Recursos de Nulidad ejercidos contra Actos Administrativos de efectos particulares, la posibilidad del otorgamiento de una medida cautelar nominada, como lo es la medida de suspensión de efectos, y en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 01160, de fecha 27 de junio de 2007 declaró lo siguiente:

“…la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando prevé dicha norma que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’…”
Asimismo, el fumus boni iuris, requisito que fue definido por el autor Antonio Canova González como la “... indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final...”, es decir, presunción de que la pretensión del recurrente será declarada con lugar en la decisión definitiva.
Ello así, específicamente en cuanto al ya referido fumus boni iuris en el caso de marras éste Juzgador destaca que la parte solicitante de la medida cautelar en referencia expuso que “(…)Tal como [afirmaron] a lo largo del presente escrito existen suficientes elementos que demuestran la presunción del buen derecho que sostiene el presente recurso, toda vez que el acto impugnado incurrió en una violación de las normas que rigen la función pública, desconociendo los derechos constitucionales de la recurrente de forma arbitraría e injustificada(…)”.
En primer lugar procederá este Tribunal a analizar los alegatos referentes al requisito de presunción de buen derecho, y en tal sentido se observa que la parte alega de forma genérica la violación de normas que rigen la función pública así como de normas de rango constitucional, más no identifica cuales son dichas estipulaciones trasgredidas por el recurrido, en el entendido de que ya realizó dichas denuncias en el escrito libelar, al respecto se denota que el análisis de los alegatos de fondo le está vedado al Juez en sede cautelar, pues dar respuesta a los mismos implicaría un adelanto de opinión, dejando sin contenido el fallo definitivo.
Asimismo, se observa que los certificados de incapacidad que corren insertos a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) le conceden a la accionante reposo médico desde el 15 de mayo de 2007, hasta el 13 de junio del mismo año, y la misma fue removida y retirada en diciembre de 2007, fecha que dista de los reposos otorgados por el servicio de Psiquiatría del Centro Hospitalario Dr. Horacio Almeida, en consecuencia, destaca que de los elementos que conforman el presente expediente no se desprenden pruebas tendentes a demostrar que la actora se encontraba de reposo médico en el momento de ser removida.
En referencia a lo anterior añade este Juzgador que en caso de que se encontrarse la ciudadana en situación de reposo al momento de ser retirada y removida, dicha situación podría ser tutelada por este Órgano Jurisdiccional, más en el caso concreto lo que se alega es el sufrimiento de una enfermedad crónica por la accionante, que si bien en determinados momentos puede agudizarse e impedirle a la querellante el ejercicio de sus funciones, en criterio de este Sentenciador no la hace inmune de ser retirada de la administración, mientras la misma actúe ajustada a la Ley y a la Constitución, por lo que desestima tales argumentos tendentes a acreditar la presunción de buen derecho en el presente caso.
Ello así, este Tribunal considera que no se desprenden indicios suficientes que permitan presumir el fumus boni iuris en la presente solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
Ahora bien, respecto del periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final, se resalta que el mismo debe ser concurrente junto al fumus boni iuris, a los fines de decretar la procedencia de una tutela cautelar, con lo cual, declarada la falta de acreditación del fumus boni iuris, resulta inoficioso verificar la existencia del periculum in mora. Así se declara.
En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008, dictado por el ciudadano Henrique Capriles Radonski, en su carácter de Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, solicitada por ciudadana Olga Mercedes Chacón Morillo, titular de la cédula de identidad Nro. 6.162.238.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente y notifíquese al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez,

EDWIN ROMERO
El Secretario Suplente,

WADIN BARRIOS
Exp. N° 1155-09

En fecha 20/10/2009, siendo las (10:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 257-2009.-

El Secretario Suplente,

WADIN BARRIOS