REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 28 de septiembre de 2009 199° y 150° CAUSA N° 2009-2763 JUEZ PONENTE: DRA. VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI Corresponde a esta Sala decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 19 de mayo de 2009, por el Abogado OMAR J. ALVARADO M., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos LUIS ENRIQUE ZAMBRANO y MARYORI CRISTINA MONTESINOS, contra la decisión emanada el 06/05/2009, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, a favor de los ciudadanos MIGUEL DIAZ BOLIVAR y CARLOS FLORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3° en concordancia con el artículo 48 ordinal 8°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 108 ordinal 4° y 110 del Código Penal. La presente causa fue recibida el 12 de junio de 2009, previa distribución de la oficina respectiva; se dio cuenta en Sala en la misma fecha y se designó ponente a la ciudadana Dra. BELKYS ALIDA GARCÍA. En fecha 18/06/2009, se requirió las actuaciones originales, las cuales fueron suministradas el 13 de julio de 2009. En data 15/07/2009, se solicitó cómputo de los días transcurridos desde la presentación del recurso de apelación hasta el escrito de fundamentación; dicha información llegó el 22/07/2009. El 30/07/2009, se avocó al conocimiento de la presente causa, la Dra. MARIA DEL PILAR PUERTA, quien fue designada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como suplente de la Dra. BELKYS ALIDA GARCIA, a quien le fue expido reposo medico. Dentro del lapso que establece la ley, en fecha 03 de agosto de 2009, este Colegiado a quien le correspondió conocer del recurso de apelación, realizó los siguientes pronunciamientos: Se admitió el recurso de apelación presentado, conforme al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se declaró Inadmisible el escrito de fundamentación interpuesto por el recurrente, por ser extemporáneo; se admitió el escrito de contestación presentado por el Representante del Ministerio Público; se admitió el escrito de contestación interpuesto por la Defensa del ciudadano MIGUEL JOSÉ DÍAZ BOLIVAR; y, se procedió conforme a la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 01/03/2007, expediente N° 2006-0140, a fijar la audiencia oral que prevé el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 07 de agosto de 2009, la Dra. BELKYS ALIDA GARCÍA, reasume la ponencia de la presente causa. El 10 de agosto de 2009, el Abogado OMAR J. ALVARADO M., en su condición de apoderado judicial de la víctima, solicitó el diferimiento de la audiencia oral, la cual fue acordada, siendo fijada para el 22 de septiembre de 2009. En data 21/09/2009, en virtud del contenido del Acta N° 23-2009, se designó como ponente de la presente causa a la Dra. VERONICA T. ZURITA PIETRANTONI, quien se avocó en la misma fecha. En fecha 22/09/09, se llevó a cabo la audiencia oral, en cuya acta levantada para tal fin, se dejó constancia que se encontraban presentes los jueces integrantes de esta Sala, Dr. OSWALDO REYES CAMACHO Juez Presidente, Dra. VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI (Ponente) y la Dra. MARÍA DEL PILAR PUERTA; de la comparecencia del Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público, Dr. EDWIN DANIEL VILLASMIL, en colaboración con la Fiscalía 17 del Ministerio Público, del Abogado OMAR ALVARADO, Apoderado Judicial de los ciudadanos ENRIQUE ZAMBRANO y MARYORI CRISTINA MONTESINOS (víctimas), quienes se encuentran presentes; la ciudadana Defensora Pública 92°, Abogada HORTENSIA PADRÓN, y de los ciudadanos MIGUEL JOSÉ DÍAZ BOLÍVAR y CARLOS JOSÉ FLORES. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado OMAR J. ALVARADO M., en su condición de Apoderado de las víctimas, ciudadanos LUIS ENRIQUE ZAMBRANO y MARYORI CRISTINA MONTESINOS, señaló en su escrito recursivo, lo siguiente: “En horas de audiencia del día de hoy 19 de mayo de 2009, comparece por ante este Tribunal de Control, el apoderado judicial de las víctimas Omar J. Alvarado con Inpreabogado N° 51.434 y expone: “Apelo a la decisión dictada por este honorable Tribunal, en fecha 06 de mayo de 2009. Es todo. Terminó, se leyó y conforme firman”. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL El ciudadano Fiscal Auxiliar Décimo Noveno, en colaboración con la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado EDUIN DANIEL VILLASMIL, argumentó lo siguiente: “(…) Considera el Ministerio Público que el recurso de apelación presentado por el Apoderado Judicial de las Víctimas no llena los extremos o los requisitos legales que exige el artículo 452, en sus diferentes numerales, del Código Orgánico Procesal Penal, por el cuanto el recurso de apelación deberá ser interpuesto en escrito fundado… … Solicito… proceda a declarar el recurso inadmisible por ser manifiestamente infundado. (…)”. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA DEL CIUDADANO MIGUEL JOSÉ DIAZ BOLIVAR La Defensora Pública Penal Nonagésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, Abogada CLEOTILDE HERNANDEZ SAYAGO, dio contestación al recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera: “(…) DE LA INADMISIBILIDAD Ahora bien, el diecinueve (19) de mayo del año en curso, al Apoderado Judicial de las Víctimas, interpuso un efímero escrito ante el Juzgado de Primera Instancia, de cual esta defensa se jactaría de argumentar la escasez de técnica jurídica e incumplimiento flagrante de uno de los requisitos imperantes que debe contener tal recurso como lo es la “fundamentación”, omitida completamente por el artífice del escrito…”. ANTECEDENTES DEL CASO En fecha 01/10/2001, los ciudadanos LUIS ENRIQUE ZAMBRANO ALDANA y MARYORI CRISTINA MONTESINOS, presentaron QUERELLA en contra de los ciudadanos MIGUEL J. DIAZ BOLIVAR y CARLOS FLORES, en virtud de: “Es el caso ciudadano Juez, que en el mes de enero del año 2000, por necesidad de vivienda, y con los ahorros obtenidos, decidimos comprar un apartamento; es por ello, que recurrimos a la prensa… pudiendo en consecuencia contactar con una inmobiliaria… allí nos atendió el gerente de la misma abogado MIGUEL DIAZ BOLIVAR, quien nos ofertó un apartamento ubicado en el bloque 21, piso 2, Ud5, Caricuao, cuyo valor era VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES… el referido abogado, nos manifestó la forma de pago la cual era de una inicial de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES… y el resto de la cuenta era financiado por la política habitacional, la cual sería tramitada por la misma inmobiliaria ante una entidad financiera. Así las cosas, en ese instante, el abogado hizo llamar al ciudadano CARLOS FLORES, manifestando que era la persona encargada en la inmobiliaria de realizar las gestiones tendientes a los créditos hipotecarios… No obstante lo anterior, se procedió a notariar el documento de compra venta, y realizamos el pago de los diez millones de bolívares… con un cheque, a nombre del señor EDMUNDO ZAMBRANO, quien para entonces se suponía representante de la sucesión ZAMBRANO ROSAS… realizamos el pago en efectivo de la cantidad de doscientos ochenta mil bolívares… por la redacción de dichos documentos… y al señor CARLOS FLORES la cantidad de novecientos sesenta mil bolívares… en cheque, en virtud del trámite ante la entidad financiera. Pasado los treinta… días fuimos a cumplir con el compromiso de pagar la primera letra de cambio, preguntando como estaba nuestro crédito financiero, contestándonos que en un tiempo no mayor de quince… días se estaría firmando en el registro. Pasado el segundo mes… nos contestaron que se estaba trabajando en eso. Al tercer mes… nos manifestaron, (el abogado Bolívar), que sus clientes necesitaban ejecutar las cláusulas del contrato… Una vez en la entidad financiera, se nos manifestó que la documentación no cumplía con las exigencias del Banco, percatándonos en efecto, que el documento de compra venta, estaba realizado por la cantidad de un millón de bolívares… documento que evidentemente era falso, puesto que nunca firme un documento por esa cantidad, pues como se dijo al principio el documento original era por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES… De manera que, en primer lugar no existe en el registro del inmueble en cuestión, ninguna declaración sucesoral, que señale a los ciudadanos CARMEN JOSEFINA ROSAS DE ZAMBRANO, MILAGROS JOSEFINA ZAMBRANO ROSAS, DALMIRO JOSE ZAMBRANO ROSAS y JOSE ANTONIO ZAMBRANO ROSAS, como propietarios del inmueble, mal podría entonces el ciudadano EDMUNDO ANTONIO ZAMBRANO ROSAS, actuar como apoderado judicial… evidenciándose que se atestó falsamente ante un funcionario público. Lo anterior se encuadra en el artículo 321 del Código Penal… … En segundo lugar, la existencia de un documento falso, constituyó un forjamiento total de un documento público. Tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 320 del Código Penal… … En tercer lugar, y sin temor a error, que la finalidad de esta falsedad o de estos medios engañosos, nos sorprendió en nuestra buena fe… lo que sin lugar a dudas constituye el delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal… … Y en cuarto lugar, es obvia la asociación de estos ciudadanos para cometer este ilícito en contra de nuestra persona, tal conducta ilícita se encuentra prevista y sancionada en el artículo 287 del Código Penal… (…)”. El 16 de octubre de 2001, el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ADMITIÓ la querella interpuesta, al considerar que se encuentran llenos los extremos formales que prevé el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, conforme al artículo 309 eiusdem, acordó la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 20 de junio de 2005, el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CARLOS JOSÉ FLORES, quien una vez detenido y presentado ante el a quo, le fue decretado Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. El 07 de marzo de 2008, las Abogadas HILDAMAR C. FERNÁNDEZ P., Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y ANA ACOSTA GUTIÉRREZ, Fiscal Auxiliar Sexagésima Quinta encargada de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron acusación y en consecuencia solicitaron el enjuiciamiento de los ciudadanos DIAZ BOLIVAR MIGUEL JOSÉ y FLORES CARLOS, por su participación como coautores en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. En fecha 04 de mayo de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Quinto en función de Control, celebró la Audiencia Preliminar a que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual al finalizar la misma dictó un punto único, donde declaró el SOBRESEIMIENTO de la causa por PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo que establece los artículos 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, 108 ordinal 4° del Código Penal y 110 eiusdem y artículo 48 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Conforme al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede esta Instancia Superior a revisar la decisión emanada en fecha 06 de mayo de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, a favor de los ciudadanos MIGUEL DÍAZ BOLÍVAR y CARLOS FLORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3° en concordancia con el artículo 48 ordinal 8°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 108 ordinal 4° y 110 del Código Penal. En atención a lo antes expuestos nos encontramos que de las actuaciones y tal como lo acredito la Juez de Instancia en la decisión objeto del presente recurso; se observan presupuestos constitutivos de la conducta tipificada como ESTAFA AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 464 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos, la cual tenia una pena de uno (01) a cinco (5) años de prisión; los cuales emergen de los hechos ocurridos en el mes de enero del año 2.000, cuando los ciudadanos ZAMBRANO ALDANA LUÍS ENRIQUE Y MONTESINO MARYORI CRISTINA, al tener necesidad de una vivienda y con los ahorros obtenidos recurrieron a la prensa específicamente al Diario Ultimas Noticias contactando con una inmobiliaria ubicada en el edificio Sur II del centro de la ciudad , siendo atendidos en dicho lugar por el gerente de la misma abogado MIGUEL DÍAZ BOLÍVAR, quien les ofreció un apartamento ubicado en el bloque 21, piso 2 UD5 Caricuao, cuyo valor era VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.500.000,oo), para lo cual acordaron que la forma de pago era una inicial de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo) y el resto era financiado por la política habitacional, que a su vez sería tramitada por la misma inmobiliaria ante una entidad financiera; para lo cual los referidos ciudadanos entregaron los documentos requeridos tales como fotocopias de sus cédulas de identidad, acta de matrimonio, solvencia de impuestos, referencias bancarias, balance personal, constancias de trabajos, entre otros, exigiéndoles además un monto de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.460.000,oo), para la tramitación del crédito, el cual debería ser cancelado en dos partes, NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 960.000,oo) en el momento de la entrega de los documentos y el restante cuando se realizara la firma en el Registro Principal, además de hacerles firmar tres letras de cambio por un valor de CIENTO SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 160.000,oo) cada una, que seria como el canon de arrendamiento por el tiempo que tardaría la gestión bancaria, en caso contrario, se les entregaría el dinero y estos devolverían el apartamento. Procediéndose en consecuencia y en los términos acordados a notariar el documento de compra venta, donde las victimas realizaron el pago de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo), en cheque, DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 280.000,oo) por la redacción del documento y la debida presentación en notaría y NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 980.000,oo), para el trámite ante la entidad financiera; pasados treinta días cumplieron con el primer pago de la primera letra de cambio y estos les manifestaron que el crédito financiero estaría listo en un tiempo no mayor de 15 días, pasado el segundo mes volvieron a cancelar la segunda cuota de la letra de cambio, para lo cual les manifestaron que se estaba trabajando en el crédito financiero, al tercer pago de la letra de cambio les fue informado a las victimas que necesitaban ejecutar las cláusulas del contrato, a lo que estos les manifestaron que el tramite ante la entidad financiera había sido un compromiso de la inmobiliaria, motivo por el cual estos acudieron a la entidad financiera donde les fue informado que la documentación no cumplía con las exigencias del Banco, percatándose que el documento de compra venta, estaba realizado por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo), documento que evidentemente era falso, puesto que nunca había sido firmado por estos, de manera que no existe en el registro del inmueble ninguna declaración sucesoral que señale a los ciudadanos CARMEN JOSEFINA ROSAS DE ZAMBRANO, MILAGROS JOSEFINA ZAMBRANO ROSAS, DALMIRO JOSÉ ZAMBRANO ROSAS Y JOSÉ ANTONIO ZAMBRANO ROSAS, como propietarios del inmueble, mal podría entonces el ciudadano EDMUNDO ANTONIO ZAMBRANO ROSAS, actuar como apoderado de los antes mencionados, para vender el inmueble objeto del presente proceso penal. Así las cosas y en razón de los hechos antes expuestos fue presentada formal acusación en contra de los ciudadanos MIGUEL JOSÉ DÍAZ BOLÍVAR Y CARLOS FLORES, en fecha 07-03-2008. Por su parte en contra del ciudadano CARLOS JOSÉ FLORES se decretó Medida Preventiva Judicial de Libertad en fecha 20-06-2005. Así las cosas a los fines de establecer o no la prescripción de la acción penal, nos encontramos que según sentencia Nro. 396, del 31-03-2000, la Sala de Casación Penal estableció: “….la prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo, ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”. Por su parte el artículo 108, ordinal 5 del Código Penal, establece: “…Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:…Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos…”. De igual forma el artículo 109 del Código Penal, consagra: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración…” De igual forma, el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal esta sujeto a interrupción, tal como lo dispone el artículo 110 del Código Penal, el cual dispone: “…Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare… Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que se les sigan…”. En atención a la Jurisprudencia antes identificada y a las normas sustantivas invocadas con anterioridad, nos encontramos entonces que los hechos objeto del presente proceso se ejecutaron en el mes de enero del año 2000, y desde esa fecha hasta el día 20-06-2005, por una parte que es la oportunidad en la cual se decreto en contra del ciudadano CARLOS JOSÉ FLORES Medida Preventiva Judicial de libertad, por parte del Juzgado Cuadragésimo Quinto en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y por la otra hasta el día 07-03-2008, oportunidad en la cual se presenta formal acusación tanto como para el ciudadano CARLOS JOSÉ FLORES como en contra del ciudadano DÍAZ BOLÍVAR MIGUEL habían transcurridos, en ambos casos más de cinco (05) años; es decir más del lapso establecido en el artículo 108.5 del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, tomando en cuenta que la pena para el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos era de prisión de uno (01) a cinco (05) años, siendo el término medio aplicable con fundamento en el artículo 37 del Código Penal, tres (03) años de prisión. Y así expresamente se decide. En fuerza a los razonamientos antes expuestos; se evidencia que la decisión dictada en fecha 06-05-2009 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la cual decreta el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3 en relación con el artículo 48, ordinal 8 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, concatenados con el artículo 108.4 y artículo 110 ambos del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho, disintiendo esta sala en lo relativo a la aplicación del numeral 4 del artículo 108 del Código Penal, por parte de la Juez de Instancia, ya que el aplicable en el presente caso es el ordinal 5 del mismo artículo 108 del Código Penal, toda vez que la pena para el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos (enero de 2.000), contemplaba una pena de prisión de uno (01) a cinco (05) años, y no como lo estimo el a quo de dos (02) a seis (06) años de prisión; en consecuencia esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad declara SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por el abogado OMAR JESÚS ALVARADO MEZA, en su carácter de apoderado judicial de las victimas ZAMBRANO ALDANA LUÍS ENRIQUE Y MONTESINOS MARYORI CRISTINA, quedando en consecuencia confirmado el fallo recurrido. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por el abogado OMAR JESÚS ALVARADO MEZA, en su carácter de apoderado judicial de las victimas ZAMBRANO ALDANA LUÍS ENRIQUE Y MONTESINOS MARYORI CRISTINA, en contra de la decisión dictada en fecha 06-05-2009 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la cual decreto el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3 en relación con el artículo 48, ordinal 8 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, concatenados con el artículo 108.4 y artículo 110 ambos del Código Penal, disintiendo esta sala en lo relativo a la aplicación del numeral 4 del artículo 108 del Código Penal por parte de la Juez de Instancia, ya que el aplicable en el presente caso es el ordinal 5 del mismo artículo 108 del Código Penal, toda vez que para el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos (enero de 2.000), se contemplaba una pena de prisión de uno (01) a cinco (05) años, quedando en consecuencia confirmado el fallo recurrido. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. EL JUEZ PRESIDENTE DR. OSWALDO REYES CAMACHO LAS JUECES INTEGRANTES VERÓNICA ZURITA PIETRANTONI MARÍA DEL PILAR PUERTA (Ponente) EL SECRETARIO ABG. LUIS ANATO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. EL SECRETARIO ABG. LUIS ANATO Causa N° 2009-2763 ORC/VZP/MPP/LA/rch