TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 5

Caracas, 29 de Septiembre de 2009
199º y 150º

Decisión: (269-09)
Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: S5-09-2525

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Septuagésima Novena Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 18.467.196, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2009, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Mariela Pestana Pestana, mediante la cual Decretó en contra del mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Para decidir, esta Sala observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17/08/09, la Dra. MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Septuagésima Novena Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 05 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

CAPITULO PRIMERO
DE LA NARRATIVA DE LOS HECHOS

El 14 de agosto de 2009, fue aprehendido mi representado por funcionarios adscritos a la Policía de (sic) Metropolitana, dejando constancia en el acta cursante al folio tres 83) de las presentes actuaciones, haber realizado la aprehensión del ciudadano ANDRES ODUARDO BARRIOS, siendo las 9:30 de la noche, cuando se desplazaba por la calle el Colegio del Boulevard de Sabana Grande Parroquia el Recreo, avistaron un ciudadano que tomó una actitud nerviosa al avistar policial (sic), y al realizar la revisión corporal, sin la presencia de testigos, señalan haber incautado a mi representado la cantidad de 7 envoltorios elaborados de material sintético color amarillo y dentro ese envoltorio localizaron un polvo color blanco presunta droga tipo cocaína, y consta que la misma fue pesada en el Despacho Policial arrojando un peso bruto aproximado de 4 gramos.

En fecha 15 de Agosto de 2009, se realizó la audiencia oral de presentación ante el Juzgado 14 de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual la Fiscal 67 del Ministerio Público Abg. Aurilay Hernández, precalificó los hechos como Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y solicito se decretara medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo acordado por el Tribunal medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 ordinal 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación de 2 fiadores que devenguen cada uno 50 unidades tributarias.

CAPITULO SEGUNDO
DE LA DECISIÓN QUE CAUSAN GRAVAMEN IRREPARABLE
ARTÍCULO 447 NUMERAL 5

En primer lugar considera esta Defensa que en el presente procedimiento desde que nace es nulo, ya que comienza la violación de derechos y garantías fundamentales de mi representado, al momento de la detención por parte de funcionarios adscritos la Policía de Caracas, sin que exista motivos suficientes para realizar su aprehensión, los mencionados funcionarios procedieron a practicar la detención de mi defendido, porque el mismo tomó una actitud nerviosa, y al practicársele revisión corporal sin la presencia de testigos que avalaran tal situación, le incautan una presunta droga, mi representado manifiesta haberse encontrado en compañía de su novia y familiares los cuales no fueron señalados en el acta, el sitio en el que se realizó la aprehensión en un sitio transitado y sobre todo un día viernes de quincena. Como se explica, que son los mimos funcionarios que practican el procedimiento sin testigos, encuentran la presunta droga y sin que exista experticia botánica aseguran el tipo de droga y su peso, y esto es suficiente para que la recurrida decrete una medida cautelar de presentación de 2 fiadores, manteniéndose mi representado privado de su libertad y violentándose de manera flagrante lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna que establece:

…omissis…

A pesar de la existencia de esta norma de rango Constitucional, que establece que la libertad persona es inviolable y prohíbe la detención de una persona a menos de que sea sorprendida infraganti por una orden judicial, que ni es, el caso ya que mi representado fue detenido por funcionarios policiales quienes realizaron una revisión corporal sin la presencia de testigos que avalaran la actuación de los funcionarios policiales. Tanto el Ministerio Público parte de buena fé en el Proceso, como el juez de Control quien como conocedor del derecho y en el ejercicio del control de la Constitucionalidad, previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, debió garantizar a mi representado los derechos que le fueron impuestos en el acto de la audiencia de presentación, previsto en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así como el establecido en el artículo 44.1 ejusdem.

Las violaciones a garantías y derechos fundamentales establecidos en nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, deben dar lugar a que se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones, conforme a lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículo 44 numeral 1, 49 numeral 2 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO TERCERO
MOTIVACIÓN DE LA APELACIÓN ARTÍCULO 447 NUMERAL 4° LAS DECISIONES QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber:

…omissis…

También dispone el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonable mente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado el Tribunal deberá imponérsela al imputado bajo resolución motivada.

De los artículos anteriormente mencionados se desprende que para que se decretara la medida cautelar sustitutiva a mi representado debieron estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a juicio de esta defensa no se encuentran satisfechos ni el numeral 2, que establecer que existan fundados elementos de convicción, en de que se inicia el procedimiento por la presunta actitud nerviosa tomada por mi representado, que a juicio de esta defensa no constituye motivo suficiente para realizar la revisión corporal prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y mucho menos sin la presencia de testigos que avalen tal situación, teniendo el Tribunal como único elemento de convicción el acta de aprehensión.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su ordinal 2° establece: “…Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”, tal garantía constitucional se encuentra desarrollada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 11, ordinal 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en resolución 217 (III), del 10 de diciembre de 1948, dispone que: “…Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa….”

Así mismo el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece el principio de la libertad individual, la inviolabilidad de la libertad personal y el juzgamiento en libertad, igualmente el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece la afirmación de la libertad tal principio de (sic) encuentra desarrollado igualmente en el artículo 243 ejusdem que señala: “…omissis…

El artículo 250 del Código orgánico procesal (sic) Penal, establece un tercer requisito, necesario para que se decrete la medida privativa de libertad, que es el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Mi representado ODUARDO ANDRES BARRIOS, de 23 de edad (sic), posee arraigo en el País, pues posee domicilio determinado, en Plaza Venezuela edificio Continental, piso 18 apartamento 18-A.

Su cedula (sic) de identidad es N° 18.467.196, no posee antecedentes penales, ni registros policiales.

En razón de todo lo anteriormente expuesto considera la defensa que al no encontrarse llenos en su totalidad los extremos exigidos en la (sic) artículo 250 numeral (sic) 2 y 3 específicamente del Código Orgánico Procesal Penal y al poseer mi defendido residencia fija, identificación plena, trabajo estable y estar dispuesto a someterse a las consideraciones que le imponga el Tribunal, considera esta defensa que tomando en cuenta el principio de presunción de inocencia artículo 8, Afirmación de libertad 9 y 243 estado de libertad todos del Código Orgánico Procesal Penal, se le otorgue a mi defendido la libertad sin restricciones y en su defecto una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Oponiéndose la defensa a las medidas cautelares previstas en los ordinales 3, 4 y 8 del artículo 256 por haberse impuesto de manera simultánea más de tres medida cautelares sustitutivas tal y como lo prevé el artículo 256 en su último aparte.

CAPITULO CUARTO
PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que declare la nulidad absoluta de las actuaciones en virtud (sic) violaciones flagrantes a las disposiciones contenidas en nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se otorgue la libertad a mi representado.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE
APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 06 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 19/08/2009 emanado del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Septuagésima Novena Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 36) donde quedó asentado que en fecha 21/08/09 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado, transcurriendo el lapso de ley para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 14 al 22 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 15 de agosto de 2009, emitida por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente:

“…En el día de hoy, Sábado quince (15) de Agosto del año dos mil nueve (2009), encontrándose este Tribunal DE GUARDIA, siendo las ( 1:40) horas de la tarde, día y hora fijados por este Tribunal para que tenga lugar el ACTO DE PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, en virtud de la solicitud formulada por la Fiscalía Sexagésima Séptima (67º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra constituido el Tribunal por la ciudadana jueza Abg. MARIELA PESTANA PESTANA, y la ciudadana Secretaria Abg. LUCIA Y. PEÑA CH., quien a solicitud de la juez verificó la presencia de las partes, constatando la presencia de la Dra. AURILAY HERNÁNDEZ, Fiscal Sexagésima Séptima (67º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, previo traslado de la Dirección de Procedimiento penales de la Policía Metropolitana, el imputado ANDRÉS ODOARDO (sic) BARRIOS, quien manifestó a este Tribunal no tener abogado de su confianza, solicitando al designación de un Defensor Público Penal, por lo que se procedió a realizar llamada a las Defensorías de Guardia, designando para tal efecto a la Dra. MARINELA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Septuagésima Séptima (79º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien encontrándose presente en este acto, seguidamente expone: “Acepto el cargo recaído sobre mi persona como Defensora del ciudadano ANDRÉS ODOARDO (sic) BARRIOS, y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, es todo”. Seguidamente, la ciudadana Juez Abg. MARIELA PESTANA PESTANA, declara abierta la audiencia y le cede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal Sexagésima Séptima (67º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. AURILAY HERNÁNDEZ, quien expone: “Esta representación Fiscal pasa a realizar en este acto, la presentación formal del ciudadano ANDRÉS ODOARDO (sic) BARRIOS, quien fue aprehendido del día de ayer, por funcionarios adscritos a la Dirección de Aprehensiones de la Policía Metropolitana, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar señalada en el acta policial de fecha 14-08-09. (SE DEJA CONSTANCIA QUE LA FISCAL DEL MINISTERIO LEYÓ EN ESTE ACTO EL CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL. En consecuencia, esta representación del Ministerio Público precalifica provisionalmente los hechos por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra el Consumo y el Tráfico de Sustancias Estupefacientes. En tal sentido, solicita la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias por practicar para esclarecer los hechos acaecidos en la presente causa. Así mismo, solicita esta representación fiscal se decrete al imputado de autos, la medida judicial preventiva de libertad, sustitutiva de libertad del ciudadano ANDRÉS ODOARDO (sic) BARRIOS, prevista en el artículo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2º, 3º y parágrafo primero del mismos artículo y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a la víctima del presente proceso. Es todo”. Acto seguido, la ciudadana Juez, impone al imputado ANDRÉS ODOARDO BARRIOS, del contenido del artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia, y de hacerlo, será sin juramento. Así mismo, del objeto de la celebración de la presente audiencia, a tenor de lo establecido en los artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y del derecho a explicar todo lo que le permita desvirtuar las sospechas recaídas sobre sí. De la misma manera, lo notifica de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, establecidas en nuestra norma adjetiva penal, tales como: a) El Principio de Oportunidad, b) El Acuerdos Reparatorio y c)La Suspensión Condicional del Proceso, y del Derecho de solicitar la aplicación del Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, conforme a las disposiciones contenidas en los en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente; y dando cumplimiento al mandato del artículo 132 Ejusdem, se procedió a identificar al ciudadano, quien manifestó ser y llamarse como queda escrito: ANDRÉS ODOARDO BARRIOS, de nacionalidad Venezolana, natural de La Victoria-Estado Aragua, fecha de nacimiento 05/04/1986, de 23 años edad, de estado civil soltero, grado de instrucción 1er año de bachillerato, de profesión u oficio obrero, hijo de AIDA JOSEFINA BARRIOS (V) y OTILIO MONTES (v), residenciado en: Plaza Venezuela, Edificio Continental, piso 18, apartamento 18-A, Caracas, Distrito Capital, teléfonos: 0212-615/06/32 (HABITACIÓN) y titular de la cédula de identidad V-18.467.196. Seguidamente, se le preguntó si deseaba rendir declaración, a lo que contestó afirmativamente y en consecuencia expone: “Yo venía así, en el Coliseo con mi novia, entonces los funcionarios me agarraron, me revisaron, ellos me estaban pidiendo un dinero, yo les dije que trabajaba, ellos me dijeron que me estaban viendo, pero yo no tenía nada de eso, yo soy obrero, trabajo de fachadero en una obra, ES TODO”. Seguidamente de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concede a las partes el derecho a formular preguntas, dejándose expresa constancia que ni el Fiscal del Ministerio ni la Defensa Pública formularon preguntas al imputado. Igualmente se deja expresa constancia que el Tribunal tampoco formuló preguntas al imputado, ES TODO”. Acto seguido, se le otorgó el derecho de palabra a la Dra. MARINELA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Septuagésima Novena (79º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ANDRÉS ODOARDO BARRIOS, a los fines de exponga sus argumentos, quien seguidamente expone: “Oída la exposición del Ministerio Público, me adhiero a la solicitud fiscal, en el sentido de que el procedimiento de la investigación, se siga por la vía del procedimiento ordinario, igualmente solicito la nulidad de la aprehensión realizada a mi representado, conforme al artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela toda vez que mi representado no fue aprehendido ni por orden judicial, ni por encontrarse cometiendo delito flagrante, igualmente, esta defensa considera esta defensa que la solicitud formulada por la Representante Fiscal es desproporcionada en relación al presunto hecho cometido por mi defendido, en consecuencia, solicito la libertad sin restricciones a favor de mi representado, ES TODO”. Acto seguido, la ciudadana Juez de este Despacho Abg. MARIELA PESTANA PESTANA, toma la palabra y expone: una vez oída a las partes y analizadas las actas que conforman la presente causa y de igual modo analizada la declaración del imputado, este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: de la revisión de las presentes actuaciones se evidencia al folio tres (03) de las presentes actuaciones, cursa Acta Policial de Aprehensión, mediante la cual dejan constancia los funcionarios AGENTE (PM) 1450 PADILLA RENNY, en compañía del AGENTE PM) 1025 FERNANDEZ OSCARINNA, adscritos al CENTRO DE COORDINACION Y SEGURIDAD CIUDADANA DE LA POLICIA METROPOLITANA DE LA PARROQUIA EL RECREO MUNICIPIO LIBERTADOR, lo siguientes “Encontrándonos de servicio de patrullaje a pie dándole cumplimiento al Plan Caracas Segura 2009, “Siendo las 09:30 horas de la noche del día de ayer 14/08/2009, cuando nos desplazábamos por LA CALLE EL COLEGIO DEL BOULEVARD DE SABANA GRANDE PARROQUIA EL RECREO MUNICIPIO LIBERTAODR, avistamos a un ciudadano que se encontraba caminando por el referido lugar, el mismo al avistar a la comisión policial, tomo una aptitud nerviosa e inquieta, iniciando una caminata apresurada y trata de evadirnos, motivo por el cual con las precauciones del caso procedimos a acercarnos a dicho ciudadano, le dimos la voz de alto, previa identificación como funcionarios policiales, reteniéndolo preventivamente, se le indico que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalistico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, …dando como resultado que se incauto entre SU BOLSILLO DERECHO DELANTERO LATERAL DEL PANTALON LO SIGUIENTE: (07) SIETE ENVOLTORIOS ELABORADOS CON MATERIAL SINTETICO COLOR AMARILLO TODOS ATADOS EN SU UNICO EXTREMO CON UN TROZO DE HILO DE COLOR AZUL CLARO, DENTRO DE ESTOS ENVOLTORIOS LOCALICE UN POLVO DE COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA TIPO COCAINA; dicho ciudadano retenido quedo identificado como: BARRIOS ODUARDO ANDRES, dijo tener 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.467.196…”, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar este Tribunal considera que se encuentran llenos los parámetros establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la aprehensión en flagrancia, en razón de ello, se declara sin lugar la nulidad de la aprehensión solicitada por la Defensa, en consecuencia procede a continuar con los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 280 en relación con el último aparte del artículo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del Procedimiento Ordinario, en virtud que faltan múltiples diligencias de investigación por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos, a fin de presentar el acto conclusivo en su oportunidad procesal. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica provisional dada a los hechos por la representación Fiscal, como es el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal ACOGE la misma, haciendo la salvedad que dicha calificación jurídica provisional podría variar con el transcurso de la investigación. TERCERO: Vista la petición formulada por la Representante del Ministerio Público, en el sentido de que se le imponga al imputado, una medida privativa judicial preventiva de libertad, este Tribunal considera que de la revisión de las presentes actuaciones se puede garantizar las resultas del presente proceso penal, con la imposición de una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 ordinales 3º presentaciones cada quince (15) días por ante la oficina de presentaciones de imputados de este Circuito Judicial Penal, ordinal 4º la Prohibición de salir del Área Metropolitana de Caracas, y ordinal 8º en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos (02) fiadores que presenten por ante este Tribunal constancia de residencia, constancia de buena conducta policial y constancia de trabajo que acredite que devengan un sueldo igual o superior a cincuenta (50) unidades tributarias cada uno, una vez cumplida esta condición, deberá cumplir con las medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las previstas en el artículo 256 ordinal 3º y 4º de nuestra ley Adjetiva Penal. CUARTO: Se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la Libertad Sin Restricciones. QUINTO: oficiar al órgano aprehensor, participándole lo aquí decidido. SEXTO: Quedan notificadas las partes, conforme a lo establecido en el artículo 175 la Ley Adjetiva Penal. Se dio por concluida la audiencia siendo las (02:30) horas de la tarde. De seguidas, la Defensa Pública solicitó el derecho de palabra, quien a continuación expone: “Esta defensa ejerce el recurso de revocación en la presente audiencia, en los términos siguientes: Visto el pronunciamiento emitido por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Control, esta defensa ejerce el recurso de revocación de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta en primer lugar tal y como lo dije anteriormente, que la aprehensión de mi representado es ilegitima, tal y como lo establece el artículo 44 en su numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo no fue sorprendido, cometiendo ningún hecho punible, solo tenemos lo dicho por los funcionarios policiales sin la presencia de testigos que puedan dar fe de los hechos, por otra parte, observa esta defensa, que los hechos señalados por los funcionarios policiales, aunado a que mi representado al rendir declaración ha negado su participación en el mismo, asimismo el Ministerio Público, no presentó ningún otro elemento que nos pueda llevar a la conclusión de que mi representado tiene que ver con los hechos que se investigan, en cuanto a la medida privativa del libertad solicitado por la Representación Fiscal, y dado que el Tribunal acaba de acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad desproporcionada, esta defensa también se opone, toda vez, que considera que el delito precalificado por el Ministerio Público, así como la sanción que se pudiera llegar a imponer no son proporcionales para acordar una medida cautelar bajo la modalidad de fianza, establecida en el artículo 256 numerales 3º y 8º del texto adjetivo penal, tomando en cuenta, que no existieron los elementos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para se decrete una medida judicial preventiva de libertad y mucho menos una medida cautelar sustitutiva de libertad, como la que acaba de decretar el Tribunal en este momento, en consecuencia la defensa insiste en la libertad sin restricciones o en una medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 en su ordinal 3º únicamente, ES TODO”. Seguidamente la Jueza a cargo de este Tribunal pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: “Esta Juzgadora visto el recurso de revocación incoado por la Defensa, y de la revisión de las presentes actuaciones observa que se encuentran llenos los parámetros establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la aprehensión en flagrancia, por cuanto se desprende del Acta Policial de Aprehensión suscrita los funcionarios AGENTE (PM) 1450 PADILLA RENNY, en compañía del AGENTE PM) 1025 FERNANDEZ OSCARINNA, adscritos al CENTRO DE COORDINACION Y SEGURIDAD CIUDADANA DE LA POLICIA METROPOLITANA DE LA PARROQUIA EL RECREO MUNICIPIO LIBERTADOR, lo siguientes “Encontrándonos de servicio de patrullaje a pie dándole cumplimiento al Plan Caracas Segura 2009, “Siendo las 09:30 horas de la noche del día de ayer 14/08/2009, cuando nos desplazábamos por LA CALLE EL COLEGIO DEL BOULEVARD DE SABANA GRANDE PARROQUIA EL RECREO MUNICIPIO LIBERTAODR, avistamos a un ciudadano que se encontraba caminando por el referido lugar, el mismo al avistar a la comisión policial, tomo una aptitud nerviosa e inquieta, iniciando una caminata apresurada y trata de evadirnos, motivo por el cual con las precauciones del caso procedimos a acercarnos a dicho ciudadano, le dimos la voz de alto, previa identificación como funcionarios policiales, reteniéndolo preventivamente, se le indico que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalistico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, …dando como resultado que se incauto entre SU BOLSILLO DERECHO DELANTERO LATERAL DEL PANTALON LO SIGUIENTE: (07) SIETE ENVOLTORIOS ELABORADOS CON MATERIAL SINTETICO COLOR AMARILLO TODOS ATADOS EN SU UNICO EXTREMO CON UN TROZO DE HILO DE COLOR AZUL CLARO, DENTRO DE ESTOS ENVOLTORIOS LOCALICE UN POLVO DE COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA TIPO COCAINA; dicho ciudadano retenido quedo identificado como: BARRIOS ODUARDO ANDRES, dijo tener 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.467.196…, en la recepción de evidencias físicas el AGENTE (PM) 0851 CASARES DAMARIS. Quien nos indico que la presunta droga tipo cocaína arrojo un peso bruto aproximado a los (04) cuatro gramos, cuando fue pesada en una balanza electrónica marca ACS-Z WEIGHING SCALE, (Perteneciente a este despacho policial)”, en vista de las circunstancias de tiempo, modo y lugar la aprehensión fue en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se observa del Acta Policial de Aprehensión que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1º existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescripto dado la fecha de comisión la cual tiene fecha de 14.08.2009, y numeral 2º fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presunto autor o participe del hecho punible, lo cual se desprende del Acta Policial de Aprehensión, mediante la cual dejan constancia que la presunta droga tipo cocaína arrojo un peso bruto aproximado a los (04) cuatro gramos, cuando fue pesada en una balanza electrónica marca ACS-Z WEIGHING SCALE, en virtud de todo lo antes expuesto este Tribunal mantiene las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas al ciudadano BARRIOS ODUARDO ANDRES, establecidas en el artículo 256 ordinales 3º presentaciones cada quince (15) días por ante la oficina de presentaciones de imputados de este Circuito Judicial Penal, ordinal 4º la Prohibición de salir del Área Metropolitana de Caracas, y ordinal 8º en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos (02) fiadores que presenten por ante este Tribunal constancia de residencia, constancia de buena conducta policial y constancia de trabajo que acredite que devengan un sueldo igual o superior a cincuenta (50) unidades tributarias cada uno, una vez cumplida esta condición, deberá cumplir con las medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las previstas en el artículo 256 ordinal 3º y 4º de nuestra ley Adjetiva Penal, en consecuencia se declara Sin Lugar el Recurso de Revocación, establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimido por la Defensa, ES TODO…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Considera la recurrente, Dra. MARYNELLA HERNANDEZ ROJAS, Defensora Pública Septuagésima Novena Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANDRES ODUARDO BARRIOS, a los fines de sustentar la presente denuncia, que los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento en el cual resultó aprehendido su defendido, no se hicieron valer de por lo menos, dos (2) testigos que dieran fe del procedimiento efectuado, con lo cual, según la defensa, se violentaron derechos y garantías constitucionales al mencionado ciudadano, al considerarlo sospechoso en la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, violentándose el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, observa la Sala que en este punto, la apelante sostiene que su representado fue detenido en circunstancias descritas por los funcionarios policiales, que en nada configuran el delito in fraganti, por lo tanto, consideró vulnerado el artículo 49.2 de la nuestra Carta Magna.

En este sentido, debe esta Sala, analizar el procedimiento policial realizado por cuanto el mismo es la médula fundamental del presente recurso, a fin de determinar o no la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa Preventiva Judicial de Libertad, dictada en contra del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, para lo cual considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 205.- Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”

Como se observa, el legislador patrio ha previsto la forma en la cual deberá efectuarse la inspección de personas por parte de los diversos Organismos de Seguridad del Estado. En dicha norma se observa claramente las exigencias del legislador, tales como, la existencia de motivos suficientes para presumir que la persona a inspeccionar oculte entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo, cualquier objeto que de alguna forma permita relacionarlo con algún hecho punible y la advertencia previa a la persona a inspeccionar de esta sospecha y del objeto que se presume oculta, para lo cual se solicitará su exhibición antes de proceder con la inspección corporal.

Fuera de estas obligaciones legales, los funcionarios policiales no están condicionados a ninguna otra causa o circunstancia que evite o menoscabe la inspección de personas y sus resultas, por lo que la inspección corporal practicada en el presente caso, a juicio de esta Alzada, se realizó conforme a las reglas previstas en el mencionado artículo 205 del texto adjetivo penal, que exige que la persona a ser inspeccionada sea advertida previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, lo cual sucedió en el caso sub examine cuando de la lectura del Acta Policial (folio 10 del cuaderno de incidencia) se constata: “…le dimos la voz de alto, previa identificación como funcionarios policiales, reteniéndolo preventivamente, se le indicó que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto sería objeto de una inspección corporal superficial…”

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia N° 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19/01/2000, en el expediente N° 99-465, con ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, donde se estableció lo siguiente:

“…Es evidente que la declaración del ciudadano… es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. El juzgador, en la recurrida, citó el testimonio ya señalado; pero el único comentario que hizo de tal testimonio, es que el testigo presenció “todo” el procedimiento practicado por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en que a los indiciados de autos le incautaron substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas que distribuían a los adictos del sector; sin tomar en cuenta que su declaración el testigo señaló que no observó bien el decomiso de la droga efectuado a dos de los indiciados, lo cual evidencia el análisis parcial que la recurrida hizo de la declaración mencionada; tampoco expresó por qué esta afirmación incide como elemento probatorio determinante de la culpabilidad de los enjuiciados, ni las razones por las cuales consideró demostrada la responsabilidad de éstos, por lo que la recurrida no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación de los procesados en la comisión del delito de distribución de substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas…”. (Subrayado de la Sala)

De la transcripción parcial de la sentencia que antecede, la cual esta Sala comparte plenamente, se debe apreciar lo siguiente:

En principio, y ante la falta probatoria, es evidente que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es un elemento serio para considerar la culpabilidad de una persona, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad. Sin embargo, de la misma jurisprudencia se colige el deber del juez de apreciar todos los elementos probatorios incorporados al proceso, y a establecer su incidencia en el establecimiento de la responsabilidad penal de los implicados, utilizando para ello un análisis comparativo de todas las pruebas aportadas al proceso, las cuales en su conjunto determinarán el hecho punible y la participación o no del imputado.

Sin embargo, se debe tener presente el momento procesal en la cual se encuentre la causa, pues la jurisprudencia patria se refiere a un “indicio de culpabilidad”, lo cual debe entenderse sin lugar a dudas, que se trata de la fase de juicio oral y público y al término del debate, luego de haber presenciado el cúmulo probatorio, mientras que los “elementos de convicción”, son diligencias realizadas durante la fase preparatoria y de investigación tendientes a determinar el hecho punible y la identidad de la o las personas involucradas en el mismo, como autores o responsables en los diversos grados de participación.

En base a estas premisas considera esta Sala, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente causa, es decir, en fase preparatoria, para el momento de emitirse la decisión aquí recurrida, que en este momento no puede hablarse de elementos de culpabilidad sino de elementos de convicción, tal y como se refiere el contenido del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, el acta policial de fecha 15 de agosto de 2009, la cual refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, sólo constituye, como se ha dicho precedentemente, un elemento de convicción, a los fines de la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, aunado a ello tenemos la sustancia presuntamente incautada al ciudadano ANDRES ODUARDO BARRIOS por parte de la comisión policial, la cual resultó debidamente descrita y pesada de acuerdo a las especificaciones contenidas en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo tanto, considera esta Instancia Superior, que en esta etapa del procedimiento se dan la pluralidad de elementos de convicción a la cual se contrae el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal cuyo hecho punible merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que encuadra dentro de las previsiones contenidas en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como lo es el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

En lo que respecta al requisito exigido en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723 que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

Haciendo esta Sala especial énfasis, en que del acta policial de aprehensión, los funcionarios actuantes señalaron con suficiente claridad el motivo por el cual no pudieron hacerse acompañar de testigos que presencien la inspección del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, situación ésta que debe ser tomada en consideración en esta etapa procesal, pues ello no debe impedir que el Ministerio Público inicie la correspondiente investigación de acuerdo a la sustancia ilícita presuntamente incautada en el procedimiento, a fin de determinar su procedencia y la identidad del presunto autor o autores de este hecho antijurídico, lo contrario, sería coartar el deber constitucional que tiene el Ministerio Público de investigar todo hecho punible de acción pública.

Por otro lado, señaló la recurrente en el presente recurso, que considera violentado el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando sostiene que no hubo hecho punible toda vez que, no se incautó la sustancia en presencia de los testigos que dieran fe del procedimiento policial, lo cual fue recurrido en apelación por establecer la accionante que ello causó un gravamen irreparable.

En primer lugar como se ha sostenido en el presente fallo, el legislador no exige la presencia de testigos en la inspección personal, de acuerdo al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, esta circunstancia no debe ser vista como una inexistencia del hecho mismo objeto de investigación, toda vez que de autos se desprende la existencia de una sustancia ilícita, a saber “…presunta droga tipo cocaína arrojo (sic) un peso bruto aproximado a los (04) cuatro gramos cuando fue pesada en una balanza electrónica marca ACS-Z WEIGHING SCALE (Perteneciente a este despacho policial)…” tal como consta al folio 10 del cuaderno de incidencia.

Por lo tanto, esta Alzada no comparte el criterio de la recurrente cuando señala la inexistencia del hecho punible, y consecuencialmente la violación del numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues ese hecho indiscutiblemente sujeto a investigación fue conocido por las autoridades policiales, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial, y será en el curso de la investigación cuando el Ministerio Público determine la autenticidad o falsedad de ese hecho descrito por la comisión policial actuante.

En segundo lugar, sobre el gravamen irreparable denunciado por la Defensa, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el presente caso por cuanto el ciudadano ANDRES ODUARDO BARRIOS podrá solicitar la revocación o sustitución de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente en un todo de acuerdo con el artículo 264 del texto adjetivo penal que reza:

“…Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…omissis…”

Con respecto al segundo motivo de apelación, observa esta Alzada, que el mismo tiene que ver necesariamente con el primer motivo de apelación, por cuanto la recurrente sostiene que no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio, no existen suficientes elementos de convicción para estimar a su representado como autor o participe en la comisión del hecho imputado en la audiencia oral y en atención a las circunstancias particulares del caso, no se dan los supuestos del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto según la defensa, su representado tiene arraigo en el país, identificación plena y trabajo estable.

Con respecto al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada, que en el presente fallo han quedado suficientemente analizados los elementos de convicción, y con respecto al peligro de fuga, considera la Sala, que toda presunción debe basarse en dos supuestos: presunción juris tantum y presunción juris et de jure. La primera, acepta prueba en contrario y puede ser desvirtuada por las partes, mientras que la segunda, es una presunción legal que no puede ser desvirtuada por las partes, toda vez que no acepta prueba en contrario.

Es evidente que la presunción del peligro de fuga debe catalogarse como una presunción juris tantum, y la defensa no aportó ningún medio probatorio para desvirtuar tal presunción, únicamente se limitó en sostener lo alegado por su representado en cuanto a sus datos personales, pero en nada aporta en cuanto al ánimo de someterse a proceso, el cual es la médula fundamental de dicha presunción.

Por último, observa esta Sala, en cuanto al pedimento de la recurrente, que existe una franca contradicción, pues la misma se opone a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juez de Mérito, conforme al artículo 256 numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, y en su petitorio requiere, en caso de no proceder la libertad plena de su representado, se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 256 numeral 3° ejusdem, lo cual considera esta Instancia Superior, una solicitud incongruente, pues no se corresponde con el contenido del recurso ejercido.

En razón de los fundamentos explanados precedentemente, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Septuagésima Novena Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 18.467.196, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2009, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Mariela Pestana Pestana, mediante la cual Decretó en contra del mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a Derecho. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
V
DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Septuagésima Novena Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 18.467.196, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2009, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Mariela Pestana Pestana, mediante la cual Decretó en contra del mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a Derecho. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se deja constancia que la Dra. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ (Juez Integrante) presentó Voto Disidente del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESUS ORANGEL GARCIA

LA JUEZ (DISIDENTE)

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ

LA JUEZ (PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

Causa N° 09-2525
JOG/CCR/CMT/TF/yusmary

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ, en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

La presente causa N° S5-2009-2525, ingresa a esta Sala, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Septuagésima Novena Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 18.467.196, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2009, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Mariela Pestana Pestana, mediante la cual Decretó en contra del mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En esta misma fecha 29/09/2009, la Dra. Carmen Mireya Tellechea presentó oportunamente el Proyecto de Ponencia, el cual fue aprobado por la mayoría de esta Sala, según consta en el Libro de Discusión de Ponencias, que a tal efecto se lleva en este Despacho, oportunidad en que manifesté que presentaría Voto Disidente, que se anexa a la decisión dictada en el día de hoy, publicándose el fallo íntegramente con el presente Voto.

La mayoría de la Sala consideró que debía declararse SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Septuagésima Novena Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 18.467.196, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2009, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Mariela Pestana Pestana, mediante la cual Decretó en contra del mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a Derecho. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las razones por las cuales se presenta el Voto Disidente son las siguientes:

La recurrente en su escrito recursivo expone los hechos que dieron origen al presente proceso señalando que su defendido en fecha 14 de agosto de 2009, fue aprehendido por funcionarios policiales, a las 9:30 de la noche, cuando se desplazaba por la calle el Colegio del Boulevard de Sabana Grande Parroquia el Recreo, por tener una actitud nerviosa ante la presencia de la policía, observando que realizaron una revisión corporal, sin la presencia de testigos, y que se había incautado a su representado la cantidad de 7 envoltorios elaborados de material sintético color amarillo y dentro ese envoltorio localizaron un polvo color blanco presunta droga tipo cocaína, que luego de pesada en el Despacho Policial resultó de un peso bruto aproximado de 4 gramos.

Igualmente señala que al día siguiente se realizó la audiencia oral de presentación ante el Juzgado 14 de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual la Fiscal 67 del Ministerio Público Abg. Aurilay Hernández, precalificó los hechos como Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y solicito se decretara medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal, pero fue acordada por el Tribunal una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 ordinal 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación de 2 fiadores que devenguen cada uno 50 unidades tributarias.

En atención a lo decidido la defensa estima que el presente procedimiento es nulo, ya que desde el inicio se violaron de derechos y garantías fundamentales de su representado, pues no existían motivos suficientes para realizar su aprehensión, observando que los funcionarios practicaron la detención porque el mismo tomó una actitud nerviosa, y al practicársele revisión corporal sin la presencia de testigos que avalaran tal situación, le incautan una presunta droga, su defendido quien manifestó se encontraba en compañía de su novia y familiares quienes no fueron señalados en el acta, que el sitio en el que se realizó la aprehensión es transitado y sobre todo un día viernes de quincena.

En criterio de esta defensa no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el numeral 2, que establece que existan fundados elementos de convicción, ni el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Agrega que se inicia el procedimiento por la presunta actitud nerviosa tomada por su representado, que a juicio de la defensa no constituye motivo suficiente para realizar la revisión corporal prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y mucho menos sin la presencia de testigos que avalen tal situación, teniendo el Tribunal como único elemento de convicción el acta de aprehensión. La representación fiscal no presentó escrito de contestación al recurso de apelación.

La mayoría de la Sala luego de analizar los argumentos expresados por la recurrente en el escrito contentivo del Recurso de Apelación, reconoce que sólo existe un elemento de convicción y entra en un análisis acerca de una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con un caso de drogas, en el que además del dicho del funcionario existía un testigo presencial que al declarar manifestó que no observó bien el decomiso de la droga a dos de los indiciados. Con relación a esta acotación los integrantes de la Sala, en criterio de quien aquí disiente, incurrieron en un error de apreciación, pues, la Sentencia alude a un caso en fase de juicio, en el que se está apreciando no sólo el testimonio de los funcionarios aprehensores, sino que también el de un testigo presencial, lo que no se corresponde con el presente caso, porque en el presente caso no existen testigo y por tanto tal como lo alega la defensa solo existe un elemento de convicción.

Quien aquí disiente observa que el sólo dicho de los funcionarios aprehensores resulta insuficiente para decretar la medida que se cuestiona, independientemente que se le llame elementos de convicción o elementos de culpabilidad sea en la fase de investigación o en la fase de juicio, pues en ambos casos, necesariamente deben existir otros elementos de convicción o de culpabilidad para poder señalar que una persona es autora o participe en la comisión de un hecho punible y en el caso de autos, como ya se dijo, se constata solamente la existencia en fase de investigación de un Acta Policial en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se produjo la detención del ciudadano ANDRES ODUARDO BARRIOS.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí disiente, integrante de esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho era DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Septuagésima Novena Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANDRÉS ODUARDO BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 18.467.196, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2009, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Mariela Pestana Pestana, mediante la cual Decretó en contra del mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo cual debió quedar revocada dicha decisión y acordarse la libertad sin restricciones del imputado de autos, al no estar llenos los extremos concurrentes establecidos en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal, concretamente el numeral segundo, por no existir suficientes elementos de convicción que hagan presumir que dicho ciudadano pueda ser señalado como autor o partícipe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda en estos términos expresado el criterio de quien suscribe como Jueza Disidente.

En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de Dos mil nueve (2009).

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ DISIDENTE,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, con el texto integro de la Decisión dictada por la mayoría de la Sala.

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

EXP. No. S5-2009-2525.-
JOG/CCR/CMT/TF/yusmary.-