TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 29 de septiembre de 2009
199° y 150°

Nº 270-09.-
PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ
CAUSA N° S5-09-2527

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el Doctor IVAN DAVID CORTES MELENDEZ, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Agosto del año que discurre, mediante la cual se le decreto MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; 251 Numerales 2 y 3 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano antes mencionado, por el presunto delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑAS, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente en relación con el articulo 99 del Código Penal y articulo 217 de la referida Ley.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

CAPITULO I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 04/09/2009, el Doctor IVAN DAVID CORTES MELENDEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS, interpuso Recurso de Apelación en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Agosto del año que discurre, mediante la cual se le decretó MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3 , 251° numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, en el cual entre otras cosas textualmente señalan lo siguiente:
“…

CAPITULO II
PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
DE LA APREHENSIÓN:
Ciudadanos Miembros de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue detenido el día sábado 27 de Agosto del año 2009, por funcionarios pertenecientes al C.IC.P.C, sin que mediase en su contra una orden judicial expedida por un tribunal competente, ni mucho menos fue sorprendido cometiendo un delito in fraganti.
ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN
ACTA DE INVESTIGACION FOLIO 29
En esta misma fecha, VEINTISIETE DE AGOSTO DEL AñO 2009, siendo las cinco horas de la tarde, compareció ante este despacho el funcionario: Agente de Investigaciones Jesús palomo adscrito al departamento de Investigaciones SUB-DELEGACION CARICUAO continuando con las investigaciones relacionadas al expediente I-237.781, por unos delitos Contra Las buenas Costumbres en contra de la niña ORIANA ANTONIA GARDONA CASTILLO de nueve años de edad, manifiestan que por tales motivos ellos se trasladan en la unidad P948, hacia carapita sector Santa Ana, callejón San Rafael, casa numero 74, a fin de buscar al señor José Brito y trasladarlo hasta este despacho, manifiestan que luego de varios llamados son atendido por dicho ciudadano que es detenido, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico y llevado a la sede de esta SUB-DELEGACION, algo que no ocurre como ellos dicen, ya que ellos efectivamente realizan tal visita domiciliaria pero el señor José Brito no se encontraba para esos momentos en dicho lugar, ellos le dejan dicho que acuda a la SUB-DELEGACION a fin de que rinda algún tipo de declaración, motivo por el cual el acude voluntariamente en compañía de la señora Zenaida Brito a dicha sede y en ese momento es el cual son detenidos. Ellos anexan una ACTA DE INVESTIGACION manifestando la forma en que es detenido mi representado, algo que en realidad no ocurre así , vulnerando todos sus Derechos Constitucionales y Procesales.

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACIÓN Y LAS PRETENSIONES DE LA DEFENSA
De la Audiencia para oír al Imputado:
“El ministerio Publico presenta en este acto a los ciudadanos JOSE BRITO Y ZENAIDA, por los delitos de ABUSO SEXUAL DE NIÑAS Y NIÑOS, OMISION DE DENUNCIA, respectivamente, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los mismos , en tal sentido reproduzco en este acto el contenido expreso de acta de aprehensión in comento y las actas de entrevista a las ciudadanas ORTEGA YUSMARY DEL VALLE, denunciante, y CASTILLO VASQUEZ AURA MARTINA, por lo que, el Ministerio Publico considera que la conducta desplegada por los imputados, las cuales pongo a disposición del tribunal, es por lo que solicito se imponga la Medida Judicial Privativa de Libertad a JOSE BRITO, y una medida cautelar de las establecidas en el articulo 256 ordinales 3º y 8º para la señora ZENAIDA BRITO, de conformidad a lo `previsto en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto lo anterior solicita esta representación Fiscal se siga la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, toda vez que aun faltan diligencias por practicar a los fines del esclarecimiento. Es todo.

DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Seguidamente el ciudadano Juez toma la palabra y expone:
“OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS TODOS LOS TRAMITES PROCESALES, ESTE JUZGADO 16º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LAY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:
Como punto previo: En cuanto a la aprehensión decreto la NULIDAD ABSOLUTA de la misma pero mantiene vigente todas las investigaciones realizadas y cursantes en autos.
PRIMERO: Acoge la precalificación.
SEGUNDO: Este juzgado vista la solicitud del Ministerio Publico acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario. TERCERO: En cuanto a las medida cautelar solicitadas para la señora ZENAIDA BRITO, las acoge parcialmente con lugar, con presentaciones cada 8 días. CUARTO: Decreta medida judicial preventiva privativa de libertad para el ciudadano JOSE BRITO y fija como centro de Reclusión el Internado judicial RODEO I.

DE LA SUPUESTA INFORMACIÓN DADA POR LAS REPRESENTANTES DE LAS NIÑAS

Cursan actas de Investigación policiales a los folios 9 , 16 , 17 , 18, 25, 26, 27, 28, del expediente , realizadas en el despacho de la representación fiscal 98º y ante funcionarios de la SUB-DELEGACION CARICUAO, en donde los FUNCIONARIOS atentan contra el derecho de defensa y pone en peligro la vida de este .
1º.- La ciudadana CASTILLO MARTINEZ AURA MARTINA en su declaración (Folio 25) manifiesta que desde hace muchos años le ha confiado el cuidado de su hija, nunca había ocurrido una situación de estas en los meses que lleva el señor JOSE BRITO en la casa, y quien lo señala como la persona que abuso de su hija, esta defensa se pregunta, que sucede en este hogar o con esta niña de nombre Oriana Ya que según consta en las resultas de los exámenes medico legales ya esta niña había sido abusada con anterioridad, es decir presenta SIGNOS DE TRAUMATISMO ANAL ANTIGUO Y A REPETICION. (Folio 19)
2°.- Expresa la ciudadana YUZMARI DEL VALLE en el acta de entrevista tomada el día 26 Agosto 2009, folio 9, expresamente le pregunto que te paso, cuando ella se sentó en la cama me dijo que le dolía, ya Zenaida me había dicho que en el baño de su casa había sangre, y yo le dije que si Oriana la niña de ella se había desarrollado y ella me dijo que no, yo en virtud de eso reviso a mi hija le bajo la pantaleta y tenia una toalla sanitaria con sangre yo le pregunte que paso y me dijo que la niña Oriana le había montado un perro encima y el perro y José le pego al perro y se bajo. Es todo. Se pregunta esta defensa, como una niña de 6 años de edad puede tener conocimiento de cómo colocarse un toalla sanitaria? Le da a presumir a esta defensa que la niña de 9 años tiene mucho que ver con esta acción. De igual forma en acta de entrevista realizada el día 27 de Agosto 2009, la cual consta en el folio 16, la representante de la niña YUZMARI DEL VALLE, manifiesta luego de preguntarle a su niña lo que había pasado a su hija, que se encontraba en casa de la señora zenaida con oriana y de un animal, clase perro que llaman brandon, en uno de los cuartos , la niña antes mencionada le bajo la pantaleta le monto al perro encima y le dijo que no gritara que zenaida se iba a dar cuenta y que eso no le iba a doler que el perro la había culeado por delante y detrás ……. Algo que para esta defensa crea muchas interrogantes y dudas en el comportamiento de estas niñas y que estamos en presencia de una gran confusión donde aparece perjudicado mi representado con este tipo de delito tan delicado como lo es el ABUSO SEXUAL DE NIÑAS Y NIÑOS. Se pregunta esta defensa, porque el día de la audiencia de presensación de estas personas las representantes de las niñas no hacen acto de presencia ante el tribunal para denunciar o señalar directamente a mis representado estando en presencia de un delito tan delicado??? . Esta claro que las actas de entrevistas no son elementos de convicción , estas son un mero trámite procedimental , en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen trascritos , porque es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas actas de manera de aparecer favorecidos , es más los funcionarios policiales jamás podrán ser testigos de sus propias actuaciones , carecen de un elementos fundamental y es que no son terceros imparciales , ya que tienen interés manifiesto en las resultas del proceso.
3°.- El ciudadano Juez de Control , expresa en su decisión interlocutoria , que no hubo violación de normas de carácter procedimental , así como violación de principios Constitucionales , cuando supuestamente el ciudadano JOSE BRITO ABUSO SEXUALMENTE de estas niñas, actas de entrevistas estas que luego expresan otro tipo de declaración muy contrarias a las dadas al principio de la investigación donde comprometen a mi representado de forma directa, donde la victima señala expresamente el buen trato dado por mis representados, donde la representante manifiesta expresamente que la niña Oriana es muy grosera y que hace unos meses su hija le había comentado que le había colocado una película de censura en su casa.

El Código Orgánico Procesal Penal hace una importante distinción entre los testigos y los informantes a tal punto que se refiere que en la fase preparatoria se documenten mediante actas las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible y la identificación de los autores y participes. Esas actas son las de información cuyos requisitos están en el artículo 303 ejusdem:
1. Fechas en que se efectúan
2. Personas (identificación) que proporcionan la información.
3. Resultado fundamental (resumido) de los actos realizados.
4. Descripción con la mayor exactitud posible de las circunstancias de utilidad para la investigación.
5. Firma de los participantes y del funcionario del Ministerio Público que llevó a cabo el procedimiento.
6. Confección de un acta por diligencia, aunque la norma hable de “diligencias practicadas”, ello le daría mayor orden y estructuración a las diligencias.
Necesariamente debemos concluir que los informantes no son testigos ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una trascripción exacta de lo ocurrido, sino a un apunte, a un señalamiento, o descripción puntual de cuales son las circunstancias de utilidad para la investigación, y “para lograr el propósito trazado, los funcionarios actuantes deben desechar formalidades inútiles, utilizando un estilo directo y conciso de redacción” (Pérez Sarmiento, Eric l. Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, VADELL HERMANOS , Editores Valencia-Caracas, Segunda Edición, Pág. 278).
, pero convalidó de manera ilegal actuaciones que están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA , de conformidad con el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y así solicito sea declarada . Veamos extracto de la siguiente Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
DE APELACIÓN
La actuación de los funcionarios policiales no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos actuó en la aprehensión de un delito in fraganti.
Los órganos de apoyo a la investigación penal, no pueden iniciar el procedimiento de investigación por si mismas, no pueden dictar orden de apertura a la fase preparatoria sin la anuencia del Ministerio Público, solamente se les permite asegurar los elementos indispensables que permitan la investigación del hecho punible. Las “diligencias urgentes y necesarias” a los efectos del artículo 284 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, están señaladas en ese artículo en forma taxativa, y estas no son extensivas a la aprehensión de persona alguna, que quebrante el artículo 44 ordinal 1º de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti y en este caso deberá ser llevado ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”.
Este Derecho Civil, es desarrollado en el artículo 15 ordinal 4º de la Ley de los Órganos de Investigaciones Penales y Criminalísticas, que fue publicada en Gaceta Oficial Número 5.551 de fecha 9 de noviembre del año 2001, y este expresa lo siguiente:
Artículo 15: Corresponde a los órganos de apoyo de la investigación Penal, en el ámbito de su competencia…
4º. Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a la disposición del Ministerio Público.
El articulo 15 ordinal 4º de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ratifica una vez más este principio Constitucional cuando expresa de manera clara y precisa, que solo se puede detener a una persona cuando este cometiendo un delito in fraganti.
Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigaciones penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, por si o por ordenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL, acarreando esa privación ilegitima de libertad , responsabilidad penal , civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal de Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide. Veamos un extracto de una Jurisprudencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADO PONENTE FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ
FECHA 11 DE OCTUBRE DEL AÑO 2005
EXPEDIENTE 04-2849 .SENTENCIA 2987
(…) Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo – artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido , después del derecho a la vida , como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación, que pueda menoscabar esta garantía constitucional , de vital importancia y , con ello , el orden público constitucional (Subrayado de este fallo).
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Honorables Jueces, ruego de ustedes que declaren “Con Lugar” el presente Recurso de Apelación y en consecuencia decreten la nulidad absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales pertenecientes a el C.IC.P.C, aprehenden en forma ilegal al ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal , porque para procederse a dicha detención no se le dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 44 ordinal 1º de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y, por lo tanto, existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales que son suficientemente graves porque atentan contra el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes y la libertad de los imputados En consecuencia, solicito que una vez decretada la nulidad absoluta del auto de aprehensión y de todos los autos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, y le sea otorgado a mi defendido, la libertad plena .

SALA DE CASACIÓN PENAL
PONENTE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE
FECHA 04 DE ABRIL DEL AÑO 2006
EXPEDIENTE 05-000354. SENTENCIA N° 29
(…) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 49, el debido proceso y en los numerales 1 y 3 señala:
“… 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”.
Del citado artículo se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al señalar:
“…todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…”. (Sentencia N° 1303. Ponente: Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasquero López).
Esta Sala ha establecido, en referencia al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa que:
"El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa " (Sentencia N° 607 del 20/10/2005 con Ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros).

Por otro lado, el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
“Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público...”.
Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado.
“…todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…”. (Sentencia N° 1303. Ponente: Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasquero López).

SON EXCLUYENTES EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN LA COMISIÓN DE UN DELITO IN-FRAGANTI

Ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el de flagrancia en la comisión de un delito y el Procedimiento Ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de prueba que va a llevar el debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en Inobservancia de la norma Constitucional, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír a los imputados por el ciudadano Juez 34° en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena de los imputados.
El Juez de Control como Garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el juez de control implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido su a su consideración concurran las exigencias del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
La única forma en que el titular de la acción penal puede presentar a un aprehendido ante el juez de control, es un procedimiento abreviado para delitos fragrantes o cuando el imputado es aprehendido por orden judicial emanada de un Juez competente. Para dictarse medida cautelar privativa preventiva de libertad o sustitutiva presupone la previa constatación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción para determinar que el imputado es el supuesto autor o partícipe en su comisión, requisitos estos que en la materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimientos de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El juez de control no puede dictar las medidas antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados fundamentándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al proceder así su actuar se desborda de las normas constitucionales y legales.

DE LA INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
PARA DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD
El Ministerio Público lo que hizo fue una narración mecánica de los hechos, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El Ministerio Público esta obligado por ley a fundamentar la solicitud de Medidas Cautelares Judiciales Preventivas Privativas de Libertad o Sustitutiva de Libertad, su actuación no debe basarse en una simple mención de los artículos relacionados con la solicitud hecha, debe el titular de la acción penal, señalar el hecho punible que merezca pena corporal , que la acción no este evidentemente prescrita, señalar y fundamentar cuales son los elementos de convicción que cursan en contra de cada uno de los imputados, asimismo debe ser preciso cuando señala las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad , así lo exige el legislador en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL .
Para decidir el Juez de Control sobre el peligro de fuga, debe acreditarse a los autos , el arraigo en el país de los imputados determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso , o en otro proceso anterior , en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; la conducta predelictual de los imputados y si la pena del delito por el cual se precalificó es igual o superior a los diez años , así lo exige el legislador en el artículo 251 numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal .
El artículo 252 numerales 1º y 2º se refiere al peligro de obstaculización para averiguar la verdad y se debe tener la sospecha cierta de que los imputados destruirán, modificarán, ocultarán o falsificarán elementos de convicción , o influirá para que los co-imputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación , la verdad de los hechos y la realización de la justicia .
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Ruego de ustedes ciudadanos Jueces que para el momento de decidir la presente denuncia la declaren “Con Lugar”, y decreten la nulidad absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad y de todos los autos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, porque el titular de la Acción Penal no indicó cuales son los elementos de convicción, requisito este exigido por nuestro legislador en el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y ordenen la libertad plena de mi defendido.
CAPITULO V
PETITORIO
Ruego que el presente Recurso de Apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y que para el momento de decidir lo declaren “Con Lugar”, por las razones anteriormente señalas y en consecuencia decreten la libertad plena de mi defendido. …” (Folios 1 al 14 de la incidencia)

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de Agosto de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. SANTOS MONTERO TOVAR, dictó Decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, mediante la cual textualmente entre otros pronunciamientos, dictó la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, que es el recurrido, tal como se constata en el acta que a continuación se transcribe:

“…En el día de hoy, Viernes, 28 de Agosto de 2009, siendo las 3:00 PM., oportunidad fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, solicitada por la Fiscalía 98° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con motivo del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el que resultó la aprehensión de los ciudadanos JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS y ZENAIDA LAUDITH BRITO DE QUINTERO, a quienes se le pregunto, si tienen abogado de confianza, manifestado afirmativamente señalando que el mismo es el Abogado Iván David Cortes Meléndez, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 123.597, quien estando presente tomo la palabra y expuso: “Me doy por notificado de la designación recaída y juro cumplir bien con las obligaciones y fielmente con el deber y derechos inherentes a dicho cargo, asimismo indico que mi domicilio procesal es Esquina de Cruz Verde a Zamuro, Edificio Cruz Mil, Piso 8, Oficina 8-B, Teléfonos: 0424-150-52-08 y 0424-127-41-69. Constituido el Tribunal, estando las partes presentes, juramentada la defensa, se anuncio el acto con las formalidades de ley y se procedió a dar inicio al referido acto Seguidamente se concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien a continuación presento en este acto a los ciudadanos JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS y ZENAIDA LAUDITH BRITO DE QUINTERO, quienes fueran aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 27--08-2009, en virtud de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que surgen de los elementos de convicción insertos al folio 29 correspondiente al acta de Investigación Penal de aprehensión, en virtud del acta de denuncia interpuesta por Yusmary del Valle Ortega, así como transcripción de novedad, Acta de Investigación inserta al folio 12, Acta de Inspección N° 0948, Memorando 9700-2260-4079 cursante al folio 15, Acta de entrevista rendida por Yusmary del Valle Ortega, Acta de Investigación Penal correspondiente al folio 18, Dictamen Pericial N° 129-11443-09 practicado a la menor (Identidad Omitida), Dictamen Pericial N° 129-11461-09 realizado a la menor (Identidad Omitida), Acta de entrevista rendida por Aura Martina Castillo Vasquez, Cursante al folio 27 Acta de Entrevista rendida por la menor (Identidad Omitida) ( Se deja constancia que la representación fiscal hizo lectura integra de los elementos antes mencionados) , en virtud a ello solicito se siga la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 373, ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que faltan múltiples diligencias por practicar. De igual manera, el Ministerio Publico consideró que la conducta asumida por los ciudadanos JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS, se encuadra perfectamente en el delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el articulo, 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, en relación con el articulo 99 del código penal y 217, y cuanto a la ciudadana ZENAIDA LAUDITH BRITO DE QUINTERO su actuar se subsume en el tipo penal de OMISION DE DENUNCIA previsto en el Artículo 275 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente en relación con el articulo 217 ejusdem, en consecuencia el Ministerio Público invoca de acuerdo a los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la aprehensión por cuanto no fueron aprehendidos bajo ninguno de los supuestos establecidos en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que estas violaciones han cesado con la presentación ante este Órgano Jurisdiccional, y por ende solicito para la ciudadana Zenaida Laudith Brito de Quintero, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad al artículo 256 en sus ordinales 3 y 8º del Código Orgánico Procesal Penal y solicito se le imponga al imputado José del Carmen Brito Ceballos MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el Articulo 250, ordinales 1º,2º y 3º, Articulo 251 ordinales 2º y 3º y el Articulo 252, ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamento la misma por la magnitud del daño causado y la pena que pueda llegar a imponer, y por estar presente el peligro de fuga y de obstaculización. Acto seguido procede el tribunal a impone (sic) a los imputados, del contenido del artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia, y de hacerlo, será sin juramento. Igualmente impuso a los imputados del objeto que tendrá la presente Audiencia, ello a tenor de lo establecido en los artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente tienen derecho a explicar todo lo que le permita desvirtuar las sospechas recaídas sobre sí, se le notificó igualmente de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, establecidas en nuestra norma adjetiva penal, como son: a) El Principio de Oportunidad, b) El Acuerdo Reparatorio y c) La Suspensión Condicional del Proceso, y del derecho de solicitar la aplicación del Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, medidas y procedimiento previstos respectivamente en los artículos 37, 40, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal.. a continuación se le preguntó a la ciudadana ZENAIDA LAUDITH BRITO DE QUINTERO, si deseaba rendir declaración, manifestando a viva voz, “Si deseo”, por lo que se hace salir de sala de audiencia al ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS manteniéndose en la misma ZENAIDA LAUDITH BRITO DE QUINTERO, quien dijo ser y llamarse como queda escrito ZENAIDA LAUDITH BRITO DE QUINTERO, de nacionalidad Venezolana, natural de Colombia, donde nació en fecha 12-03-1954, de 55 años de edad, de estado civil casado, profesión u oficio del Hogar, residenciado en Carapita, Avenida Intercomunal, Santa Ana, Calle San Rafael, Casa Nº 74, hijo de Maria Ceballos (V) y José del Carmen Brito (F), titular de la cedula de identidad Nº 13.319.468 : a quien se le pregunto su voluntad de declarar, manifestando en relación a los hechos: “ Bueno yo siempre estoy en el patio en la casa, la niña Estefany estaba en la casa, ese día no le puedo decir el momento, Oriana estaba dentro en la casa, yo estoy en el patio tendiendo la ropa, ellas vienen no se si del porche, ellas salieron de ahí para el cuarto se agacharon a ver televisión, comiquitas, no escuche gritos, ni nada de eso, yo veo papeles de sangre, la mamá de Oriana un día antes llamo, que la niña Estefany tenía dolor de estomago, o de vientre, llamo a Yusmary la mamá de Estefany, pero es reciente de verdad, ya que de dos a cuatro iba a tareas dirigidas, yo no vi que la mamá le puso una toalla sanitaria, llego la mamá de estefany, yo dije será un desarrollo prematuro, yo dije que la lleve al medico(sic), le pregunto a las dos que les paso, dijeron que es brando y Oriana se lo puso a estefany, yo levanto al animalito, ni si quiera una mancha nada de eso, este es mi hermano vive en mi casa, tenia acceso en mi casa, puede pasar a la casa, si el pasa, el sube la comida, y el mismo se sirve, pero de ahí, yo me pongo a lavar, eso me cayo mal, yo no escuche gritos, eso me impresiono, Oriana cuando la entrevistaron dice que el perro, la llevaron al medico, es todo.”. De conformidad al artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se le concede el derecho de palabra a la Representación Fiscal: ¿que Oficio tiene usted? CONTESTO: ¿Del hogar, cuido a Oriana desde que tiene 3 años, ¿ A Estefanía la cuidaba? CONTESTO: No, es una vecinita ¿visita a su casa? CONTESTO Si, algunas veces ¿Cuando los funcionarios fueron a su casa que colectaron? CONTESTO: Yo le di los papelitos, que ella hecho en el baño y debajo de la cama tiraron papel ¿esa sangre de quien cree que es? Pensaba que era de Oriana que se estaba desarrollando ¿por que no le dijo a los padres? CONTESTO Yo le dije a Yusmary, inmediatamente ¿Oriana tiene lesiones antiguas ¿ CONTESTO no me había dado cuenta. Siguiendo el orden establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se le concede el derecho a la Defensa: ¿Usted a mencionado que usted cuidaba a Oriana y que a Estefanía hace poco? CONTESTO Si hace poco, hay veces que vienen ¿que tiempo tiene cuidando a Oriana? CONTESTO Hace Seis años ¿Y la niña Estefanía desde cuando va a su casa? CONTESTO Como hace dos meses ¿ no se percato de un comportamiento raro? CONTESTO No, yo hubiera llamado inmediatamente a los padres ¿Tu hermano donde estaba? CONTESTO: en su cuarto, ¿En algún momento lo viste ingresando al cuarto? Contesto: No lo vi entrando, no digo que no estaba en la casa ¿pero al cuarto de las niñas? CONTESTO No. Seguidamente se hace ingresar al ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS quien luego de ser inquirido por su voluntad de rendir declaración manifestó que era su deseo por lo que se hace salir a la ciudadana ZENAIDA LAUDITH BRITO DE QUINTERO, manteniendo el referido ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, donde nació en fecha 16-04-64, de 44 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Carnicero, residenciado en Carapita, Avenida Intercomunal, Santa Ana, Calle San Rafael, Casa Nº 74 , hijo de José del Carmen Brito (F) y Maria Ceballos (V), titular de la cedula de identidad Nº 7.773.221 : a quien se le pregunto su voluntad de declarar, manifestando: “ Se juegan mi vida por un delito, y es triste que una persona que jamás y nunca ha cometido un delito, yo trabajo de 7 AM a 9 PM, no tengo contacto con Oriana, cuando llego a mi casa no la he visto, una semana me dan mediodía y otra semana un día, ese día yo me había cortado, y me había dado fiebre y mi hermana me había dado las pastillas en el cuarto, no vi a Oriana ni a la otra niña y no he visto a la niña, he visto a la mama, no he tenido contactos, ese día yo no salí del cuarto, mi sobrina me había dado un pastillas por que tenia fiebre por la cortada, bueno yo salgo del cuarto, encuentro a la mama de la niña, y a mi hermana, a una sobrina, que se llama Adriana, una que se llama Eugenia, yo paso, para la cocina, y mi hermana me dice tremendo problema, supuestamente el problema es que violaron a la niña, y le preguntamos entre todos, ella, no quiso responder, la mama en una de esas, al final dijo bueno que Brandon, y lo había llamado, todavía le preguntan ella esta botando sangre, no tuve contacto visual y físico, quisiera, también quisiera que a las niñas las llevaran a un psicólogo dieran una declaración de lo que paso, si me involucran en esa escena, tengo cuatro hijos, yo jamás no les he pegado, hubiera querido que practicaran exámenes de ADN, jamás y nunca, pueden preguntar el tipo de persona que soy, yo jamás al contrario me encierro del cuarto, me gusta ver , fue duro que me hayan golpeado, maltratado me hayan pisoteado por algo que no he hecho, este caso hay que profundizar, mi vida esta en juego , llamar a los niños, que la niña había dicho que la había violado un primo de la mama de ella, después que había sido un negro, después que fue brandon , quiero que le tomen declaración a mi sobrina , a la niña , yo se le digo no he tenido contacto ni con oriana y con la otra niña y aparte de eso, eran unos días que yo estaba trabajando, quisiera una psicóloga que pongan a la mama y a las niñas y les hagan preguntas, es la vida mía, yo mismo fui a la sub. Delegación, si tengo algo que temer no hubiera ido, es todo “. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Representación Fiscal: ¿que tiempo conoce a la niña oriana ¿ CONTESTO: como tres años¿ Dicen que tiene siete hijos ¿ CONTESTO: 3 varones y cuatro niñas ¿ ha estado detenido? CONTESTO: Si, compre una pistola y me agarron en una alcabala y esa pistola tenia una muerte yo Salí absuelto de todo ¿ Eso fue en que año CONTESTO: ? En los ochenta, a continuación se le cede el derecho de palabra a la Defensa ¿Donde Vives ¿ CONTESTO: en la casa pero no dentro , antes de entrar, ¿ donde que ubicado? CONTESTO: Carapita Antímano ¿Tienes 4 hijas hembras? CONTESTO: Si ¿serias capaz de cometer el hecho? CONTESTO: no para nada, ¿tú que habitas ahí has visto una conducta antipática? CONTESTO: Ha habido situaciones que la has agarrado desnuda, también que escuche que la agarraron viendo películas pornográficas, y cosas sin pantaleticas .Seguidamente el Tribunal le concede el derecho de palabra a la Defensa quien expone: “Primero que todo mis representados en este día acá ante este tribuna por los hechos, se encuentran por lo derechos civiles que nuestra constitución establece , el derecho de libertad es violado , conforme al articulo 44 mi representado no fue detenido en esos hechos que lo señalan , ni dentro de los supuestos que establece el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el ha manifestado, otro derecho que establece la constitución es ser escuchados , el ha manifestado que luego que le llegan la citación , el hace acto de presencia y se pone a derecho m, en cuanto a la solicitud fiscal del procedimiento ordinario , esta defensa considera necesaria que la investigación que se siga por la vía , hay muchas cosas que aclarar , de lo que pude percibir, si usted revisa existen contradicciones, en las actas de entrevistas a la mama de esta niña oriana, a estas niñas las han agarrado viendo películas pornográficas, por ese tipo de detalles, esta defensa no esta de acuerdo con la precalificación en el de hoy, en cuanto a la solicitud de la aplicación de una medida privativa , esta defensa no la comparte, consideraría que se estaría violando sus derechos , el cual seria la afirmación de la libertad, toda persona tiene a seguir su proceso en libertad que ha manifestó al tribunal su dirección puede ser ubicable, en cuanto al peligro de obstaculización que no se encuentran llenos lose extremos, estamos en una audiencia, es un delito de violación, a un penal no dura vivo una semana , como la victima , si bien es cierto hay un examen legal que existen rasgos fueron abusados, las mismas no hicieron acto de presencia, en estos exámenes se habla de abuso con anterioridad, ya había sido abusado, otro detalle,es que se consiguen a una niña de seis años viendo películas pornográficas , esta redefensa solicita que inste al Ministerio Publico y se sirva de entrevistar a la representantes de las niñas, las niñas sean remitidas aun psicólogo o psiquiatra, manifiesto de varias personas que pueden aportar a la investigación : Rosa Liendres, Fabiola Bello, Inocencio Aguilera, Robel Dávila, Liliana Aguilera, son vecinos y tiene conocimiento de cómo viven estas , igual la calidad ,por todas estas razones solicito a usted, ya que considero haciendo análisis , estos elementos no señalan , solicito la libertad sin restricciones en el supuesto negado no procedente una medida cautelar, de alguien forma solicita a este tribunal debe rastros en esa niña que se realice una comparación seminal, en cuanto a la señora zenaida de igual forma esta defensa no esta deacuerdo a la precalificación y en cuanto a la medida cautelar, voy a solicitar la libertad sin restricciones, tenia la guardia y custodia ella ha manifestado que no tenia conocimiento ”.Seguidamente, el Tribunal en voz del ciudadano Juez Santos Montero Tovar tomó la palabra y en consecuencia, manifesto:escuchada la exposición del Ministerio Publico , la declaración de los imputados de autos y los argumentos de la Defensa es por lo que , este Tribunal Décimo Sexto de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos : “Punto previo:en primer lugar se observa que la Investigación en el presente caso se inicia en fecha 26-AGOST-2009 , en virtud de la trascripción de Novedad efectuada por funcionarios adscritos a la sub. delegación Caricuao por uno de los delitos Contra las Buenas costumbres , siendo el caso que la Aprehensión del hoy imputado ocurre en fecha 27-Agosto-,siendo que la detención de ambos ciudadanos no esta dentro de los supuestos o las previsiones a que se refiere el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar el delito como flagrante.De manera que al verificarse que hasta la presente fecha, tampoco existe orden judicial de aprehensión en contra de los ciudadanos aquí presentado, por lo que la detención practicada por los funcionarios actuantes, ciertamente violenta el contenido del articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y con base en la doctrina Judicial del Tribunal Supremo de Justicia donde se advierte como las nulidades solo deben ser decretadas en interés de la debida formación procesal y al verificarse una vulneración de los derechos constitucionales del imputado resulta procedente de conformidad con lo establecido en el articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal compartiendo los argumentos esgrimidos tanto por el Ministerio Publico como por la Defensa declarar la NULIDAD ABSOLUTA, del acta de aprehensión , Habiendo sido decretada la nulidad de la aprehensión, el Tribunal considera que se mantienen vigentes el resto de las actuaciones de investigación cursantes a los autos. En tal sentido , en aplicación del criterio de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta , en fecha 09 de abril de 2001, en la cual establece, entre otras cosas: “…la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna , no puede ser imputada a la corte de Apelaciones, ni tampoco al Juzgado de Control que dicto el auto de privación judicial preventiva de libertad[…] ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden , y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional mientras dure el juicio…” Primero; Este Juzgador en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este acto por la representante del Ministerio Publico la acoge en cuanto a lugar en derecho se refiere de la siguiente manera: la conducta asumida por el ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS, se encuadra perfectamente en el delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS Y NIÑAS , previsto y sancionado en el Articulo 259 , primera aparte de la Ley Orgánica para la protección del Niño y adolescente , en relación con el articulo 99 del Código Penal y articulo 217 y cuanto a la ciudadana ZENAIDA LAUDITH BRITO DE QUINTERO , su actuar se subsume en el tipo Penal de OMISION DE DENUNCIA previsto en el articulo 275 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente en relación con el articulo 217 ejudem , al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales orientados a causar el perjuicio al objeto jurídico tutelado con las disposiciones que precedentemente fueron admitidas . Segundo: Por cuanto aún faltan diligencias por practicar, se acuerda que la investigación se siga por las reglas que rigen el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero : En cuanto a la solicitud del Ministerio Publico respecto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el articulo 256 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa. Este Tribunal advierte que no obstante estamos en presencia del hecho punible antes descrito , que si bien merece una pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita , se evidencia que cursa a los autos insertos al folio 29 correspondiente al Acta de Investigación Penal de aprehensión , acta de denuncia interpuesta por Yusmary del Valle Ortega , así como trascripción de novedad , Acta de investigación inserta al folio 12 , Acta de inspección N° 0948 , Memorando 9700-2260-4079 cursante al folio 15 , Acta d entrevista rendida por Yusmary del Valle Ortega , acta de investigación penal correspondiente al folio 18 , Dictamen pericial N° 129-11443-09 , practicado a la menor (Identidad Omitida) , dictamen pericial N°129-11461-09 realizado a la menor (identidad omitida) , Acta de entrevista rendida por Aura Martina Castillo Vasquez , cursante al folio 27 Acta de entrevista rendida por la menor (identidad omitida) y analizando el contenido de sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en fecha 06 de octubre de 2006 donde se prevé a la culpabilidad como uno de los elementos esenciales del hecho punible y es necesario y concurrente con la declaratoria de responsabilidad Penal, tomando en consideración el principio de afirmación de la Libertad y proporcionalidad de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 9 del Codito Orgánico Procesal Penal, se considera procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud fiscal , en consecuencia se impone a la ciudadana ZENAIDA LAUDITH BRITO DE QUINTERO la obligación de presentación periódica a la luz del 25.3., para lo cual deberá presentarse cada ocho (08) días ante este Juzgado y la prohibición de ausentes del Área Metropolitana de Caracas , se advierte a la imputada que la medida acordada podrá ser revocada por el Juez de Control de Oficio o previa Solicitud del Ministerio Publico en caso de incumplimiento injustificado de las obligaciones impuestas por este Tribunal , de igual forma se le hace mención a la imputado que el mismo debe estar presto en relación a la investigación que se le sigue , y debe acudir a todos los llamados que se le haga , tanto del Ministerio Publico como del Tribunales el momento que sea necesario Tercero: En cuanto a la aplicación de la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, al ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO BRTIO CEBALLOS, por considerar que están llenos los extremos previstos en el Artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, Articulo 251 ordinales 2º y 3º Ejudem y Articulo 252 Ibidem. La necesidad de la imposición de medida restrictiva de libertad, emerge como necesaria, dada la presunción de que estamos en presencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito, y de los indicios que señalan al referido ciudadano, como autor responsable del mismo. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, la detención preventiva podrá ser aplicada cuando se presuma la posible materialización de uno de los siguientes supuestos: a) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; b) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe de la comisión del hecho; c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el caso concreto, están evidenciados claramente, los supuestos descritos por la norma, toda vez que surgen suficientes elementos para estimar no solo la presencia de un hecho punible, sino la responsabilidad del imputado en la comisión de tal hecho, vale decir, lo expuesto por los funcionarios policiales en el acta policial aunado a la acta de Investigación Penal de aprehensión, del acta de denuncia interpuesta por Yusmary del Valle Ortega , así como trascripción de novedad , Acta de Investigación inserta al folio 12 , acta de Inspección N° 0948, Memorando 9700-2260-4079 cursante al folio 15 , Acta de entrevista rendida por Yusmary del valle Ortega , Acta de Investigación penal correspondiente al folio 18 , Dictamen pericial N° 129-11443-09 practicado a la menor (identidad omitida) , Dictamen pericial N°129-11461-09 realizado a la menor (identidad omitida) , Acta de entrevista rendida por Aura Martina Castillo Vasquez , cursante al folio 27 Acta de entrevista rendida por la menor(identidad omitida). Siendo entre los hechos , y a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal , en concordancia con el numeral 2° de la norma , el peligro de fuga se presume por la eventual pena a imponer al delito objeto de la Investigación, de prisión superior a los diez años. Se fija como sitio de reclusión provisional EL INTERNADO JUDICIAL RODEO oficie lo conducente. El auto que motiva la presente decisión se relazará por separado, Tercero: se instruye al Ministerio Publico conforme a los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal a efectos de que practique las diligencias con carácter exculpatorias requeridas por la defensa de considerarlas pertinentes.Quedan notificadas las partes con la lectura de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha 11/09/2009, la Doctora SUSANA SANJUAN, en su condición de Fiscal Auxiliar Nonagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación, en el cual entre otras cosas expuso textualmente lo siguiente:

“… Visto el escrito de Apelación interpuesto por el abogado CORTES MELENDEZ IVAN DAVID , defensor privado , inscrito en el instituto de prevención Social del Abogado bajo el numero 123.597 , del ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS y habiéndose dado por notificado el Ministerio Publico , de conformidad con lo dispuesto en el articulo 449 del Código Organito Procesal Penal , siendo la oportunidad legal correspondiente y estando en tiempo hábil , se procede a dar contestación al recurso de Apelación en los siguientes términos:

“El recurrente apela contra la decisión de fecha 28 de Agosto del 2.009 , dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas , en la cual se le impuso al ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS , presentado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS , previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niños (sic) , niñas y Adolescentes , en perjuicio de las niñas ESTEFANIA DEL VALLE ORTEGA Y ORIANA ANTONIA GARDONA CASTILLO , de 06 y 09 años de edad respectivamente , donde se decreto contra su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad , todo ello de conformidad previsto articulo 250 ordinales , 1,2 y 3 , 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente alega lo siguiente : Acta policial de aprehensión “En fecha , VEINTISIETE DE AGOSTO DEL AÑO 2.009 , siendo las cinco horas de la tarde , compareció ante este despacho el funcionario: Agente de Investigaciones Jesús Palomo , adscrito al departamento de Investigaciones SUB DELEGACION CARICUAO , continuando con las investigaciones relacionadas al expediente I-237.781 , por uno de los delitos contra las buenas costumbres en contra de la niña ORIANA ANTONIA GARDONA CASTILLO , de nueve años de edad, manifiestan que por tales motivos ellos se trasladan en la unidad p948, hacia carapita sector Santa Ana , callejón San Rafael , casa numero 74 , a fin de buscar , al seños José Brito y trasladarlo hasta este Despacho , manifiestan que luego de varios llamados son atendido por dicho ciudadano que es detenido, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico y llevado a la sede de esta SUB- DELEGACION , algo que no ocurre con ellos dicen , ya que ellos efectivamente realizan tal visita Domiciliaria pero el señor José Brito no se encontraba para esos momentos en dicho lugar , ellos le dejan dicho que acuda a la Sub Delegación a fin de que rinda algún tipo de declaración , motivo por el cual el acude voluntariamente en compañía de la señora Zenaida Brito a dicha sede y ene se momento es el cual son detenidos. Ellos anexan un ACTA DE INVESTIGACION manifestando la forma en que es detenido mi representado , algo en realidad no ocurre así , vulnerando todos sus Derechos Constitucionales y procesales.

Así mismo en el acto de la Audiencia para Oír al Imputado: “ El ministerio Publico presenta ene este acto a los ciudadanos JOSE BRITO Y ZENAIDA , por los delitos de ABUSO SEXUAL DE NIÑAS Y NIÑOS , OMISION DE DENUNCIA , respectivamente quienes fueron aprendidos por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C , en las circunstancias de Tiempo , mido y lugar en la que se produjo la aprehensión de los mismos, en tal sentido reproduzco en este acto al contenido expreso de acta de aprehensión in comento y las actas de entrevista a las ciudadanas ORTEGA YUSMARY DEL VALLE , denunciante y CASTILLO VASQUEZ AURA MATINA , por lo que el Ministerio Publico considera que la conducta desplegada por los imputados , las cuales pongo a disposición del Tribunal , es por lo que solicito se imponga la Medida Judicial Privativa de Libertad , y una Medida Cautelar de las establecidas en el articulo 256 ordinales 3 y 8 para la señora ZENAIDA BRITO , de conformidad a lo previsto en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto lo anterior solicita esta Representación Fiscal se siga la presente investigación por la Vía del procedimiento Ordinario , toda vez que aun faltan diligencias por practicar a los fines del esclarecimiento . Es todo.”

En lo que respecta a lo alegado por el Ciudadano Defensor , observa el Ministerio Publico que no le existe la razón en sus alegatos , puesto que la decisión dictada en fecha 28 de agosto del 2.009 por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas , se encuentra ajustada a derecho y dictada conforme a lo dispuesto en los principios constitucionales y principios y garantías procesales , ya que la Juez al momento de decidir aprecio los elementos de convicción y pruebas traídas por el Ministerio Publico al momento de la celebración de la Audiencia de presentación , el referido Juzgado en el caso de marras aprecio claramente los presupuestos que exige el legislador para ello , como es , que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad , que no se encuentra evidentemente prescrito y del cual existen fundados elementos de convicción, los cuales el imputado ha tenido participación en ellos , y que existe el peligro de fuga

En este caso el delito de Abuso Sexual a niños , previsto y sancionado en el Articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del niño , niña y Adolescente , en su primer aparate , prevé una pena de quince años de prisión , penalidad estas que podrían a allegar a imponédsele a el hoy imputado buscarían evadirse del proceso tal como la contempla el numeral 2° del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; e igualmente nos encontramos en presencia de un hecho punible de grana magnitud como es el menoscabar el derecho de toda mujer en este caso niña a decidir libremente su Sexualidad acreditándose entonces el numeral 3° del Articulo 251 Ejusdem , en cuanto al peligro de obstaculización donde el Tribunal igualmetente lo encuentra acreditado esta Representación Fiscal , considera que hay elementos suficientes en las actas que el hoy imputado pudiese influir en las declaraciones de la victima en el presente caso colocando en riesgo la investigación y poder impartir una Justicia verdadera.

Así mimi (sic) la Juez en su decisión , relacionada a la nulidad de la detención , invoca la sentencia de fecha 09 de abril de 2009, N° 526 de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta donde reitera el criterio sostenido por dicha Sala , de que cesa toda violación a los Derechos referidos en el presente caso como es el Derecho de Libertad del hoy imputado , donde el mismo fue aprehendido y puesto a la orden de un Tribunal de Control la cual velara por que prevalezcan todo derecho y garantía Constitucional; tal como ocurrió en le la (sic) Juzgadora se pronunció sobre la libertad del Imputado y explano las razones de Hecho y Derecho , las cuales fueron suficientes para argumento la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad . Dentro de este contexto, los jueces están obligados a ponderar los derechos humanos en conflicto, debiendo optar para que ellos de mayor entidad que pertenezcan a la sociedad tales como el derecho a la vida, ala libertad personal , a la propiedad por encima del derecho personal a la libertad de quienes han sido imputados por el Ministerio Publico en su causa Penal .

Por los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados , pido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas muy respetuosamente , en la forma que en Derecho procede , que corresponda conocer del recurso interpuesto por el abogado CORTES MELENDEZ IVAN DAVID , defensor privado , inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo numero 123.597 del Ciudadano JOSE BRITO , que declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el JUZGADO DECIMI SEXTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS JUDICIAL PENAL DEL AREA, con ocasión de la celebración de la audiencia para oír al Imputado celebrada en fecha 28 de Agosto del 2009 , por existir fundados y serios elementos de convicción para estimar la participación del mismo en tal hecho punible y existir presunción legal de fuga , en atención al comportamiento de la imputada durante el proceso , lo cual indique su voluntad de someterse a la persecución penal…”

IV
RESOLUCION DEL RECURSO

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, el escrito de Apelación interpuesto en fecha 04/09/2009, por el Doctor CORTES MELENDEZ IVAN DAVID, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE DEL CARMEL BRITO CEBALLOS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Agosto del año que discurre, a cargo del Dr. SANTOS MONTERO TOVAR, mediante la cual se le decreto MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3 , 251° numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑAS, previsto y sancionado en articulo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el articulo 99 del Código Penal y articulo 217 de la referida Ley, así como el escrito de contestación presentado por la representación del Ministerio Público, esta Sala observa:

Se constata que el presente proceso se inició en fecha 26/08/2009, con motivo de la transcripción de novedad relacionada con la denuncia interpuesta por la ciudadana YUSMARY DEL VALLE ORTEGA, relacionada con un delito contra las Bunas Costumbres en perjuicio de su niña de seis años de edad, cuya identidad se omite, ordenándose las diligencias necesarias y urgentes dado inicio a la Investigación la Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas.

Con motivo de la Investigación iniciada se constató que la niña victima, hija de la denunciante, había presentado desfloración vaginal y anal reciente, informando otra niña hija de la ciudadana ZENAIDA BRITO DE QUINTERO, quien cuidaba a la niña de la denunciante, así como a su hija, que las lesiones las había ocasionado un perro mencionado como Brando José, informando las Doctoras que le hicieron el examen a la niña que: “…de acuerdo a su experiencia es imposible que dichas lesiones fuesen causadas por un canino…” . El examen Medico Forense de la niña en cuestión concluyo en que:… DESFLORACION RECIENTE SANGRANTE Y SIGNOS DE TRAUMATISMO GENITAL Y ANO-RECTAL RECIENTE.”, lo que acredita junto con las otras actuaciones cursantes en autos y que fueron referidos por el Juzgado de Instancia en su decisión, lo cual se da aquí por reproducido, que la Precalificación Fiscal de ABUSO SEXUAL DE NIÑA es correcto, pues encuadra en el supuesto establecido en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero no en relación con el articulo 99 del Código Penal, ni con el articulo 217 de la referida Ley, pues no esta acreditada la continuidad en relación a esta niña y porque el articulo 217 de la Ley en cuestión expresamente excluye la agravante en aquellos tipos cuyos sujetos pasivos es un Niño o Adolescente, como es el caso de autos, ya que el sujeto pasivo (victima) es una niña.

Se recabaron evidencias de carácter criminalístico y además se ordenó practicar un examen a la otra niña, hija de la ciudadana ZENAIDA BRITO DE QUINTERO, constatándose según el examen medico forense que:…NO HAY DEFLORACION (SIC) SIGNOS DE TRAUMATISMO GENITAL RECIENTE DE MENOS DE OCHO DIAS DE PRODUCIDO, SIGNOS DE TRAUMATISMO ANAL ANTIGUO Y A REPETICIÓN.”, con lo que aparece acreditado el delito antes referido continuado, esto es, ABUSO SEXUAL DE NIÑA establecido en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, en relación con el articulo 99 del Código Penal, con lo que se esta en presencia de un concurso real de Delitos en el que es aplicable el articulo 88 del Código Penal.

En fecha 27/08/2009, el funcionario Agente de Investigaciones JESUS PALOMO, adscrito al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub. Delegación Caricuao, practicó la detención del ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el Acta Policial, en la cual dejó constancia entre otras cosas textualmente de lo siguiente: “…Encontrándome en labores inherentes a este Despacho y continuando con las Investigaciones relacionadas con el expediente I-237.781, por unos de los Delitos contra las Buenas Costumbres, y leída acta de entrevista de la niña ORIANA ANTONIA GARDONA CASTILLO , de nueve años de edad, quien aparece como victima en el presente caso, la misma manifestó que el Ciudadano JOSE la acostaba de espalda en una cama, le cubría la boca con su mano y le ponía encima de su cuerpo un animal canino, llamado BRANDO , en donde abusaba sexualmente de la niña ORIANA ANTONIA GARDONA CASTILLO , asimismo manifestó que el día martes 25-08-2009 , en horas de la tarde le realizo lo mismo a la niña ESTEFANIA ORTEGA , de igual manera vista y leídas actas anteriores , donde se deja constancia que luego de practicado examen de reconocimiento medico vagino rectal y anal , a las niñas antes mencionadas , arrojando como resultado signos de violencia genitales y de acuerdo a las experticias de las Doctoras médicos forenses MINERVA BARRIOS Y SONA VISO , quienes manifestaron que era imposible que dichas lesiones fuesen causadas por un canino. Por tal motivo me traslade en compañía de los funcionarios detectives DORIAN SILVA Y JESSICA DE ABREU, en la unidad p-948, hacia Carapita sector Santa ANA, CALLEJON SAN RAFAEL , CASA NUMERO 74 a fin de ubicar al ciudadano JOSE BRITO , y trasladarlo hasta este Despacho , quien aparece como investigado en el presente caso , una vez en el lugar de nuestro interés, efectuamos varios llamados siendo atendido por un ciudadano que al identificarnos como Funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones y explicarle el motivo de nuestra presencia, resulto ser la persona de nuestro interés, donde amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a efectuarle el respectivo chequeo corporal , no encontrándole evidencia de interés criminalístico, quedando identificado de la siguiente manera :JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS , de nacionalidad Venezolana natural de Maracaibo Estado Zulia , de 44 de edad, fecha de nacimiento 16-04-1964, de estado civil soltero , de profesión u oficio carnicero , residenciado en Carapita sector Santa Ana , callejón san Rafael , casa numero 74 , titular de la cedula de identidad v-7.773.221 , no teniendo inconveniente en acompañarnos hasta este Despacho , una vez en esta oficina , me traslade hacia la sala de análisis y seguimiento estratégico de Información Policial , a fin de verificar la veracidad de los datos filiatorios del ciudadano antes mencionado…” .

Del mismo modo consta Acta de Investigación Penal rendida por el Funcionario Agente de Investigaciones JESUS PALOMO adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalísticas, cursante al folio 19 y 20 del expediente principal, mediante la cual expuso entre otras cosas textualmente lo siguiente: “…continuando con la investigaciones relacionadas con el expediente I-237.781 , por unos delitos contra las Buenas costumbres, me traslade en compañía de los Funcionarios Sub inspector CESAR TORRES y el agente HUGO ROJAS , conjuntamente con la ciudadana YUSMARY DEL VALLE ORTEGA , quien aparece como denunciante en el presente hecho, en la unidad p-948 , hacia carapita , calle Santa Ana , callejón las tecas , a fin de ubicar, realizar las respectivas inspección técnica de ley , activar las pesquisas en torno al presente echo y ubicar a loa ciudadanos ZENAIDA QUINTERO Y JOSE BRITO , a la niña ORIANA, asimismo ubicar al animal , clase perro , mencionado como BRANDO JOSE , una vez en dicha dirección , la persona denunciante nos señalo la morada donde reside ZENAIDA QUINTERO , ya que es el sitio donde ocurrieron los hechos narrados en actas anteriores , en donde los apersonamos hasta el lugar , realizando varios llamados y siendo atendido por la ciudadana en cuestión, quien al identificarnos como Funcionarios Activos…”

Se verifica además en las actas de entrevistas referidas por el Juzgado de Instancia, que el imputado de autos es el autor de los referidos delitos, quien utilizaba para lograr su objetivo al perro mencionado en autos como Brando, aprovechándose del miedo que les infundía a ambas niñas quienes sentían temor por su amenaza y por lo que no alertaron a sus representantes, además del señalamiento que las mismas niñas dicen que el imputado les tapaba la boca.

Dado los hechos antes mencionados y la calificación Jurídica en cuestión es obvio que el peligro de fuga y obstaculización también se encuentra acreditados en autos, por lo que se encuentran llenos los extremos establecidos en los articulo 250, 251 y 252 que el Juez de instancia en su decisión expresa

Así las cosas, luego de revisadas las actuaciones que conforman la presente incidencia y el expediente original, observa la Sala que no le asiste la razón a la defensa del ciudadano JOSE DEL CARMMEN BRITO CEBALLOS, quien invoca la inexistencia de elementos de convicción por parte del Juzgado de Instancia al decretar Medida Judicial Preventiva privativa de Libertad, tal como ha quedado evidenciado. Del mismo modo se observa que con relación a la aprehensión el Juzgado de Instancia declaro la nulidad del acta de aprehensión por cuanto efectivamente el Imputado fue detenido sin la existencia de una orden judicial previa y sin tratarse de un delito en flagrancia, pero ello no implica de modo alguno la nulidad de la investigación. Finalmente observa la sala que las actas de entrevista no son actuaciones de mero tramite procedimental como la afirma la defensa, sino actos de investigación de los que se extraen los elementos de convicción, validos para tomarlos en consideración a los fines de dictar decisiones en esta primera fase del proceso, tal como lo establecen las normas de Código Orgánico Procesal Penal

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04/09/09, por el Doctor recurso de apelación interpuesto por el Doctor IVAN DAVID CORTES MELENDEZ, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Agosto del año que discurre, mediante la cual se le decreto MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; 251 Numerales 2 y 3 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano antes mencionado, por el presunto delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑAS, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el articulo 99 del Código Penal y articulo 217 de la referida Ley. quedando confirmada dicha decisión, pero modificada la Calificación Jurídica, en los términos expuestos en el presente fallo, esto es, ABUSO SEXUAL DE NIÑAS, establecido el primer delito en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el segundo con la misma calificación previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el articulo 99 del Código Penal, existiendo concurso real de delitos, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04/09/09, por el Doctor recurso de apelación interpuesto por el Doctor IVAN DAVID CORTES MELENDEZ, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSE DEL CARMEN BRITO CEBALLOS, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Agosto del año que discurre, mediante la cual se le decreto MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; 251 Numerales 2 y 3 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano antes mencionado, por el presunto delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑAS, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el articulo 99 del Código Penal y articulo 217 de la referida Ley. quedando confirmada dicha decisión, pero modificada la Calificación Jurídica, en los términos expuestos en el presente fallo, esto es, ABUSO SEXUAL DE NIÑAS, establecido el primer delito en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el segundo con la misma calificación previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el articulo 99 del Código Penal, existiendo concurso real de delitos, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente en su oportunidad legal. Agréguese copia certificada de la presente decisión al expediente original y devuélvase el mismo.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.

LA JUEZ,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-09-2527
JOG/CCR/CMT/TF/Leonela.