TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° 15
Caracas, veintidós (22) de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO: AP51-V-2009-008542

PARTE ACTORA: JAVIER MARCANO LOZADA, actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a solicitud de la ciudadana MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.912.760.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: Sin representación judicial acreditada en autos.
PARTE DEMANDADA: JOSE LUIS ORTEGA HURTADO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.530.611
NIÑO, NIÑA Y/O ADOLESCENTE: (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA).
MOTIVO: RESTITUCION DE GUARDA (HOY RESTITUCIÓN DE CUSTODIA).

I
DE LA CAUSA

La presente causa se inicia mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Mayo de 2009, por el ciudadano JAVIER MARCANO LOZADA, actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a solicitud de la ciudadana MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.912.760, actuando en su carácter de progenitora de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), en contra del ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.530.611, por motivo de Restitución de Guarda hoy Restitución de Custodia.

II
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

Alegó la parte actora en su escrito libelar:

Compareció por ante la Representación Fiscal la ciudadana MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR madre de la niña de autos, habida de la relación sostenida con el ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO.
Que la progenitora de autos solicita la restitución de su hija ya identificada, ya que el día 21/03/2009, le permitió al padre de su hija que compartiera con ella por cuanto ambos habían llegado a un acuerdo de que la niña compartiría con este los fines de semana y este se la entregaba el día domingo o el lunes, pero es el caso que él mismo no le entregó a la niña, indicando además que nunca más la vería.
Que ambos padres fueron convocados al Despacho Fiscal a fin de lograr un acuerdo beneficioso para la niña de marras, pero una vez llegado el día de la audiencia el demandado no compareció a la citación por lo que la progenitora de autos solicitó fuese remitido el caso al Órgano Jurisdiccional Competente a fin que conociera su petición.
Finalmente solicitó se conminase al demandado JOSE LUIS ORTEGA HURTADO para que restituyera la Custodia de la niña de autos a su progenitora la ciudadana MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR a quien le corresponde de pleno derecho el ejercicio de la custodia por cuanto no le ha sido privada por Autoridad Jurisdiccional alguna, en virtud que la infante está siendo retenida en forma indebida por el precitado ciudadano.
Por último, y con el objeto de sustanciar el presente procedimiento, la parte actora procedió a consignar junto con el escrito de demanda lo siguiente:
a) Copia simple de la partida de nacimiento de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por la Funcionaria designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el Acta N° 1827, Tomo 8, de 77 folios de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 2007, inserta al folio seis (06) del presente asunto.
b) Acta levantada en fecha 01/04/2009 ante la sede del Despacho Fiscal Centésimo Sexto del Ministerio Público, suscrita por la ciudadana MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR supra identificada, mediante la cual se deja constancia de la incomparecencia del demandado a dicho Despacho así como también se deja constancia de la solicitud de la referida ciudadana para que el caso fuese remitido al Tribunal competente, inserta al folio siete (07) del presente asunto.

III
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDADA

Siendo el día y hora fijada para que la parte demandada restituyera a la niña de autos, se dejó constancia por Acta de fecha treinta (30) de junio de 2009 que NO compareció ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno.

Sin embargo, en fecha 31/07/2009, Se levantó acta ante este Despacho a los fines de dejar constancia de la comparecencia del ciudadano JOSÉ LUIS HURTADO supra identificado, quien manifestó “Primero y principal yo poseo a la niña ..., por una orden del Consejo de Protección de fecha 25/03/2009, otorgada porque hay una denuncia ante la Fiscalia 101°, expediente 0066-09, en contra de la madre de la niña y de su actual pareja, por posibles actos lascivos a la niña mencionada. En todo caso quiero hacer constar que ante la Fiscalia 106°, yo solicité la Custodia de la niña, basándome en la denuncia formulada, ante la Fiscalia 101°. El Fiscal Javier Marcano, cometió un error al tachar del expediente la palabra Restitución de Custodia y lo envió como Custodia, admitiendo la Doctora Yumildre el Expediente sólo como restitución. Quiero expresar que me niego rotundamente hacer entrega de la niña a su madre, ya que el proceso de investigación por actos lascivos se encuentra en curso y seria muy peligroso hacer entrega de la niña a estas personas que además han mentido ante el Tribunal y Fiscalia ofreciendo una Dirección falsa; en los actuales momentos desconozco la dirección de la madre de mi hija y de su pareja, asimismo consignó en este acto copia de informe médico, copia de la tarjeta del forense y copia de la medida emitida por el Consejo de Protección…”

IV
DE LAS ACTUACIONES

Cursa del folio 8 al 10, auto de fecha 27/05/2009, mediante el cual este Despacho Judicial, admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa en la Ley, así mismo, se acordó citar al ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO, para que compareciese por ante esta Sala de Juicio al (3er) tercer día de despacho siguiente a la certificación que hiciere el Secretario de la diligencia del Alguacil de haber practicado la citación, en compañía de su hija, con el objeto de oír la opinión de la niña y hacer la entrega formal a la progenitora.
En fecha 16/06/2009, El Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, consignó boleta de citación debidamente firmada por el demandado ciudadano, JOSE LUIS ORTEGA HURTADO. Cursante a los folios 11 y 12.
En fecha 25/06/2009, La Secretaria de la Sala procedió a dejar constancia de la consignación de la diligencia del Alguacil donde consta la citación del demandado a objeto del cómputo de los lapsos procesales en el presente asunto. Cursante al folio 13.
En fecha 25/06/2009, Se dejó constancia que al primer día de despacho siguiente al dictamen del mismo comenzaría a correr el lapso correspondiente. Cursa al folio 14.
En fecha 30/06/2009, Siendo el día y hora fijado para que tuviere lugar el acto conciliatorio entre los ciudadanos JOSE LUIS ORTEGA HURTADO y MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR, se dejó constancia de la NO comparecencia del demandado JOSE LUIS ORTEGA HURTADO y en consecuencia no se logró la ENTREGA Y RESTITUCIÓN INMEDIATA de la niña de autos a su progenitora. Cursa en folio 15.
En fecha 13/07/2009, Se recibió del ciudadano JOSE ORTEGA padre de la niña de autos, asistida por la Defensora Pública Séptima, Abg. ESMERALDA MORALES, diligencia mediante la cual solicita se fije nueva oportunidad para que la prenombrada niña sea oída. Cursa a los folios 16 y 17
En fecha 15/07/2009, Se fijó nueva oportunidad para que compareciera la niña de autos, a ejercer su derecho a opinar y ser oída de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Cursa al folio 18
En fecha 31/07/2009, Siendo el día y la hora fijado para que compareciera la niña de autos, a ejercer su derecho a opinar y ser oída de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de la misma. Cursa al folio 19
En fecha 31/07/2009, Se levantó acta a los fines de dejar constancia de la comparecencia del ciudadano JOSÉ LUIS HURTADO. Cursa del folio 20 al 36
En fecha 03/08/2009, Se dictó auto y se acordó abrir articulación probatoria en pro de una tutela judicial efectiva, por un lapso de ocho (8) días de despachos siguientes al dictamen del mismo, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Cursa al folio 37
En fecha 14/08/2009, Se recibió escrito de pruebas, presentado por la abogada LILIANA ORIUELA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar (131) del Ministerio Público, debidamente suscrita por el Abogado JESUS ANIBAL DAVILA SOTO en su carácter de de Fiscal Centésimo Sexto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cursa del folio 38 al 42

V
DE LAS PRUEBAS

Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora:

En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas, hizo uso de este derecho, consignó con el escrito libelar lo siguiente:

a) Copia simple de la partida de nacimiento de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por la Funcionaria designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el Acta N° 1827, Tomo 8, de 77 folios de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 2007, inserta al folio seis (06) del presente asunto. Copia de Documento Público que se valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos JOSE LUIS ORTEGA HURTADO y MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR y la niña de autos. Así se declara.

b) Acta levantada en fecha 01/04/2009 ante la sede del Despacho Fiscal Centésimo Sexto del Ministerio Público, suscrita por la ciudadana MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR supra identificada, mediante la cual se deja constancia de la incomparecencia del demandado a dicho Despacho así como también se deja constancia de la solicitud de la referida ciudadana para que el caso fuese remitido al Tribunal competente, inserta al folio siete (07) del presente asunto. Se valora por ser un documento público de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y que al no haber sido impugnado por el adversario, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio por ser emanado de un funcionario público, el cual obtiene fe pública. Así se declara.

En el Lapso de Promoción de Pruebas:

Siendo el último día de la articulación probatoria fijada, compareció el ciudadano JESUS ANIBAL DAVILA SOTO en su carácter de Fiscal Centésimo Sexto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas actuando con fundamento en el interés superior de la niña de autos y expuso:

En primer lugar reprodujo el mérito favorable de los autos en todo aquello que beneficie a la niña supra identificada, con el objeto de demostrar el resultado de la investigación penal Nro. 01-F101-0066-09, iniciada por ante la Fiscalía 101° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia.

a) Promovió inserto al folio 41 marcado con la letra “A” Oficio Nro. 01-F-101-0366-09, de fecha 13/08/2008, emanado de la Fiscalía 101° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia, con el cual demuestra que la investigación penal iniciada en virtud de la denuncia interpuesta por el demandado por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, en contra de la progenitora ciudadana MAYERLING GONZALEZ SALAZAR y de su actual pareja, en perjuicio de su hija, ya fue dictado el correspondiente Acto Conclusivo por parte del Ministerio Público, quien solicitó el sobreseimiento de la causa en fecha 20 de julio de 2009, finalizando así la fase de investigación por parte de la vindicta pública, quien a través de los actos investigativos determinó que la niña no presentó desfloración y que su estado general es satisfactorio, tal como se evidencia del resultado del reconocimiento Médico Legal N° 129-4166-09 de fecha 10 de junio de 2009, que le fuera practicado por parte de la Dirección Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicos, Penales y Criminalísticas, evidenciándose que la investigación no se encuentra en curso tal como lo alegó el demandado. Documento Público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil del cual se desprende que no hubo desfloración en la niña de autos y en ese sentido el Despacho Fiscal solicitó el Sobreseimiento de la causa en fecha 20/07/2009. Así se declara

b) Consignó copia fotostática del dictamen pericial N° 129-4166-09 de fecha 10/06/2009, expediente N° 0066-09 suscrito por la Experta Profesional IV SINUHE VILLALOBOS, adscrita a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a la niña de autos, el cual demuestra que el médico forense concluyó que la niña no presentó desfloración y que su estado general es satisfactorio, de lo que se desprende que la niña no fue víctima de los actos lascivos que denunció el demandado, inserto al folio 42 del presente asunto y marcado con la letra “B”. Copia de documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil del cual se desprende que no hubo desfloración en la niña de autos. Así se declara

Pruebas Promovidas y evacuadas por la parte demandada:

En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promover y evacuar las pruebas en el presente asunto, el obligado no hizo uso de éste derecho. Sin embargo el día que compareció ante este Despacho consignó lo siguiente:

a) Copia Simple de Tarjeta de fecha 24/03/2009, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, a nombre del ciudadano JOSE LUIS ORTEGA. N° de Entrada: 4166 remitido por la Fiscalia 101 del Ministerio Público, inserta al folio 21 del presente asunto. Documento Público que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil del cual se desprende la comparecencia del demandado a la ), Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C). Así se declara.

b) Copia Simple de Indicaciones Médicas de fecha 23/03/2009, suscrita por el Dr. Alonso Gonzalez Jiménez, en su carácter de Pediatra y Puericultor de la clínica Luis Razetti, mediante la cual hace referencia del caso a la medicatura forense, inserta al folio 22 del presente asunto. Se desecha por ser un documento que emana de personas extrañas al proceso, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificada por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento. Así se declara.
c) Copia Simple de Medida de Protección, dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador, suscrita por los Consejeros Dra. Marisela Villamediana, Dra. Loris Oliveros y Dra. Dora Arraiz, en fecha 25/03/2009 a favor de la niña de autos, inserta a los folios 23 y 24 del presente asunto. Documento Público Administrativo expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende que el ciudadano JOSE LUIS ORTEGA fue declarado responsable de la integridad física y mental de su hija en el domicilio identificado 23 de Enero, Bloque 39, Piso 10, Apartamento 10-12, letra “G”, Parroquia 23 de Enero . Así se declara
d) Copia Simple de Oficio N° 01-F101-1120-09 de fecha 24/03/2009 referido a Hoja de Referencia para el Consejo de Protección del Municipio Libertador entregada al consultante José Luís Ortega Hurtado emanada de la Fiscalía Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y Familia (Penal Ordinario), inserto al folio 25 del presente asunto. Documento Público Administrativo expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende que el ciudadano JOSE LUIS ORTEGA fue atendido ante la Fiscalía Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas así como también fue referido al Consejo de Protección del Municipio Libertador a fin de tratar asunto relacionado con la Custodia de la niña de autos y que fuese verificado si han sido vulnerados los derechos de la misma a los fines que fuese dictada medida de protección de no acercamiento a su favor. Así se declara
e) Copia Simple de Factura N° 1183 de fecha 23/03/2009 emitida por la Clínica Luís Razetti suscrita por el Pediatra y Puericultor Dr. Alonso Gonzalez Jiménez así como copia de tarjeta de control de paciente, inserta al folio 26 del presente asunto. Se desecha por ser un documento que emana de personas extrañas al proceso, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificada por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento. Así se declara.
f) Copias Simples de Notificación de los ciudadanos JOSE LUIS ORTEGA HURTADO y MAYERLING GONZALEZ, supra identificados, emitida por el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Libertador, suscrito por los Consejeros de Protección integrantes, insertas a los folios 27 y 28 del presente asunto. Copia de Documento Público Administrativo expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende el procedimiento administrativo iniciado ante el Consejo de Protección del Municipio Libertador a fin de tratar asunto relacionado con la Custodia de la niña de autos. Así se declara
g) Copia Simple de Hoja de Remisión de Casos de fecha 07/01/2009 suscrita por el Defensor del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador N° 025 Juan C. Estrella dirigida al Ministerio Público, Fiscal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual remite al ciudadano JOSÉ LUIS ORTEGA a dicha instancia a fin de que reciba asistencia jurídica para tramitar la custodia de su hija, cursa al folio 29 del presente asunto. Copia de Documento Público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende la remisión del referido ciudadano a la Fiscalia del Ministerio Público a objeto que fuese asistido jurídicamente a fin de tratar asunto relacionado con la Custodia de la niña de autos. Así se declara
h) Copia simple de Boleta de Notificación de fecha 30/03/2009 emanada de la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas con competencia sobre los derechos de las Mujeres, dirigida al ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO mediante la cual se le prohíbe acercamiento hacia la ciudadana GONZALEZ MAYERLING, hacia su lugar de residencia, trabajo, estudio o cualquier otro lugar donde ésta se encuentre así como también se le prohíbe al ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO ejercer actos de persecución, acoso, intimidación por sí mismo o por medio de terceras personas a la mujer agredida o algún integrante de su familia, inserta al folio 30 del presente asunto. Copia de Documento Público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende la medida dictada por la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas con competencia sobre los derechos de las Mujeres, dirigida al ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO mediante la cual se le prohíbe acercamiento hacia la ciudadana GONZALEZ MAYERLING, hacia su lugar de residencia, trabajo, estudio o cualquier otro lugar donde ésta se encuentre así como también se le prohíbe ejercer actos de persecución, acoso, intimidación por sí mismo o por medio de terceras personas a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Así se declara
i) Copia Simple de orden de comparecencia del ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO de fecha 30/03/2009, mediante la cual se ordena su comparecencia ante la sede Fiscal el día 21/04/2009 a fin de ser imputado de la causa penal incoada en su contra la cual se encuentra identificada con la letra y números 01F64-332-09 iniciada con ocasión a uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, inserta al folio 31 del presente asunto. Copia de Documento Público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende la causa que cursa por ante la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público con competencia sobre los derechos de las Mujeres, dirigida al ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO mediante la cual le ordenan su comparecencia a dicha sede Fiscal como imputado en la causa penal N° 01F64-332-09. Así se declara
j) Copia simple de la partida de nacimiento de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por la Funcionaria designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el Acta N° 1827, Tomo 8, de 77 folios de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 2007, inserta al folio treinta y dos (32) del presente asunto. Copia de documento público que ya ha sido valorado por quien aquí suscribe, razón por la cual al haber un pronunciamiento en torno al presente documento, nada más tiene que ser agregado al respecto. Así se declara
k) Copia Simple de oficio N° 01-F-101-1924-2009 de fecha 25/05/2008 dirigido a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por el Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y Familia (Penal Ordinario) causa Fiscal N° 01-F101-0066-09, mediante el cual solicitan la practica de reconocimiento médico legal (Psiquiátrico) el ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO supra identificado, inserto al folio 33 del presente asunto. Documento Público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende la remisión del ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO para la practica de reconocimiento médico legal (Psiquiátrico) del mismo. Así se declara
l) Copia Simple de Boleta de Citación de fecha 25/05/2009, N° 01-F101-1922-09 dirigida al ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO mediante la cual le ordenan comparecer para tomarle acta de entrevista en calidad de denunciante con la causa signada con el N° 01-F-101-0066-09 (D), inserta al folio 34 del presente asunto. Copia de Documento Público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende que al ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO se le libró boleta de citación para que compareciera a tomarle acta de entrevista en calidad de denunciante con la causa signada con el N° 01-F-101-0066-09, sin embargo al pie de la misma no se evidencia la firma del referido ciudadano como muestra de haber sido efectivamente notificado. Así se declara
m) Copia Simple de oficio N° F-104 AMC-0041-2009 de fecha 12/01/2009, dirigido al ciudadano Jefe de la Coordinación Nacional de Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas suscrito por el Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalia 104° de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual solicita se le practique a la niña de autos examen médico legal, inserto al folio 35 del presente asunto. Copia de documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende que el Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalia 104° de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas solicitó se le practique a la niña de autos examen médico legal. Así se declara
n) Copia Simple de Hoja de Remisión Externa N° 31214 de fecha 08/01/2009, emanada de la Oficina de Orientación al Ciudadano del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas dirigida al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador, suscrita por la Abogada Loreida Gomnella abogada adjunta, mediante la cual refiere al ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO quien solicitó la guarda hoy custodia de su hija de dos años de edad alegando que pudiera estar en situación de riesgo así como manifestó desconocer el lugar de residencia de la madre de su hija, inserta al folio 36 del presente asunto. Copia de documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de la cual se desprende que el ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO fue referido al consejo de Protección del Niño y del Adolescente para tramitar la guarda hoy custodia de su hija de dos años de edad alegando que pudiera estar en situación de riesgo. Así se declara

OPINIÓN DE LA NIÑA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acordó oír a la niña de autos, cuya acta contentiva de la opinión de la misma, corre inserta al folio ciento diecinueve (19) del presente asunto y se explica por sí sola.

Ahora bien, de conformidad con el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”
La opinión de los niños, niñas y adolescentes no constituye medio de prueba, consecuencia de lo cual no resulta valorable por quien suscribe. Así se declara.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Jueza Unipersonal, encontrándose en la oportunidad legal para decidir, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello, las siguientes consideraciones:
Siendo que esta Jueza Unipersonal considera que se encuentra en autos suficientemente probada la filiación paterna y materna, es por lo que se pasa a decidir la causa, con los elementos aportados que constan en autos. En tal sentido, es necesario atender las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre los derechos del niño, cuyo contenido se refiere a las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares cuyo texto es del tenor siguiente:

"Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención".

Asimismo, el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, se refiere expresamente a el contenido de la Responsabilidad de Crianza.

“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

Por su parte el artículo 360 del mismo texto legal, consagra las medidas a dictarse con
respecto a la Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos,
nulidad de matrimonio o residencias separadas:

“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Subrayado añadido)

Asimismo, el artículo 390 del mismo texto legal, consagra lo relativo a la retención del niño o niña, que es del tenor siguiente:

“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada a otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasionare al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido ”. (Subrayado añadido)

No puede esta Juzgadora pasar por alto ratificar la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante dictada en fecha 27 de Abril de 2007 con Ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán referida a la Restitución de Guarda hoy Custodia, cuyo resumen es el siguiente:

“…Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
…Ómissis…
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.…”.
Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, sólo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita -estima esta Sala- un auto motivado.
La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo. Por eso, señaló también la Sala en la sentencia antes indicada, número 2.779 del 12 de agosto de 2005, para resolver el amparo, lo siguiente:
“En el caso sub lite, a los fines de pronunciarse sobre la apelación ejercida contra el fallo emitido por la Sala de Juicio n° 4 (…) el Juzgador de alzada aplicó el procedimiento contencioso previsto en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y cuyo artículo 454 consagra las distintas etapas en que se desarrolla dicho procedimiento, lo cual contradice e impide la consecución del fin previsto en el artículo 390 eiusdem, cual es la entrega inmediata del hijo que hubiere sido retenido indebidamente por aquel padre que no ejerce la guarda.
Manifestó la accionante, seguida de la representación del Ministerio Público, la evidente confusión en que incurrió el Juzgado de alzada al considerar la existencia de una acción de distinta naturaleza a la restitución del niño, como la demanda por guarda que sí tiene un procedimiento establecido, pues de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 390, la acción concluía con la restitución de guarda.
En el caso de autos, verifica la Sala que una vez ejercida la restitución de guarda del niño (…) y revisadas las actuaciones, el juzgado de la causa ordenó su entrega inmediata a la ciudadana Claudia María Zambrano Castro, hoy accionante en amparo y progenitora del mismo, decisión contra la cual el ciudadano (…) interpuso recurso ordinario de apelación, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Superior Sexto Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal.
A criterio de esta Sala, si bien no consagra la Ley Especial en la materia un procedimiento exclusivo aplicable a la solicitud de restitución, debe dicha Institución concluir con el cumplimiento del mencionado fallo; es decir, con la entrega inmediata del niño a su madre en esta ocasión, lo cual constituye su fin primordial, lógicamente, una vez que la misma haya sido declarada, como evidentemente ocurrió en el caso objeto de estudio”.
Valga destacar, por otra parte, que la Juez señalada como agraviante indicó en la actuación impugnada “Cuando los progenitores tienen residencias separadas, la guarda y custodia de los hijos da lugar a debates judiciales, tales como: 1) Privación de guarda que, está dirigida a obtener un cambio en la titularidad de la tenencia de los hijos. 2) La modificación de la guarda, aquí se discute judicialmente alguno de los atributos de ésta (ejemplo: educación, la vigilancia o disciplina, etc.) sin pretender la privación de la guarda. 3) La restitución del niño, donde se busca que el legítimo guardador logre que se le entregue su hijo cuando el otro cónyuge o tercero (sic) lo haya retenido indebidamente”.
Ahora bien, en relación con este último particular, expresa la juez supuestamente agraviante que “…la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no estableció el procedimiento a seguir con relación a la restitución, sólo nos señala el contenido de los artículos 380 antes mencionado y el 272 que nos reza: Sustracción y retención de niños o adolescentes Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente. El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del adolescente a su lugar de procedencia. Quedando al criterio personal de cada juez las formas procesales a seguirse: 1) unos se han limitado a examinar los recaudos que acompañan la solicitud y han procedido a decretar la restitución del niño al solicitante sin más trámite; 2) otros se han detenido a revisar atentamente el caso, y de acuerdo con las circunstancias y los hechos narrados, han procedido a citar el supuesto retenedor del niño antes de pronunciarse sobre la petición, y 3) otros jueces siempre citan al que se encuentra incurso en la supuesta retención indebida; por todo lo que considera la que suscribe que la restitución es un procedimiento de inmediato cumplimiento, una vez admitida la solicitud y citada la parte involucrada, ésta deberá comparecer ante el Tribunal acompañada del niño, niña o adolescente, a los fines de que sea restituido inmediatamente los niños a sus padres, tal como lo establece el artículo 390 ejusdem, ‘…debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda…’, todo ello en virtud de que existe sanción al respecto, establecida en el artículo 272 ejusdem”.
Considera esta Sala que la opinión de la juez es acertada y que, por tanto, su proceder estuvo ajustado a derecho y, en este sentido, valga señalar, siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, considera la Sala que no es posible prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído, con el fin de que se respete su derecho a la defensa, e incluso del niño o adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 80 de la referida ley, considerando que su grado de madurez así lo permita. Pero ello no debe desconocer el carácter de urgencia que reviste esta solicitud, por lo que no es posible prolongar la tramitación del asunto con fundamento en la dificultad que exista en hacer efectiva la citación, en tales casos el juez, como director del proceso, debe servirse de todos los medios posibles para lograr decretar cuantas medidas sean necesarias. Así se establece.
Otro aspecto a dilucidar, y que ha sido en realidad el que motivó el ejercicio de esta acción de amparo constitucional, es el referido a la ejecución de la sentencia que ordena la restitución.
En este sentido debe destacarse que no existe en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente una regulación para hacer efectivo el cumplimiento de un fallo de restitución de guarda, puesto que la ley sólo se limita a señalar en el artículo 272: “Sustracción y Retención de Niños o Adolescentes. Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente (…)”.
…Ómissis…
En tal sentido, debe destacarse que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, antes referido establece claramente que el juez debe conminar al padre o a la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero. La cuestión sin embargo está en establecer cómo o en qué consiste la actuación del juez tendiente a conminar al padre o madre que sustrajo o retuvo indebidamente al hijo, esto es, cuál es el contenido de esa actuación.
…Ómissis…
Para tal fin, considera esta Sala que, conforme a los principios constitucionales del interés superior del niño y de su protección integral, así como de acuerdo con los principios procesales de competencia y de independencia, lo conveniente es que los mismos Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, practiquen este tipo de decisiones, que ordenan una restitución, o cualesquiera otra de la misma índole, con el auxilio, preferiblemente con la ayuda de los auxiliares de justicia especializados que considere pertinente o de los órganos del sistema de protección del niño y del adolescente previstos en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente que estime pertinente, de acuerdo con las circunstancias del caso, y también con la presencia del guardador reclamante, a menos que las circunstancias del caso no lo hagan conveniente.
Estima la Sala que los jueces y demás órganos del sistema de protección del niño y del adolescente se encuentran formados en la doctrina de la protección integral del niño y o adolescente y, por tanto, son los funcionarios más aptos e idóneos para el cumplimiento de la restitución de la guarda, producto de un fallo que la ordene. Y dentro de éstos, considera la Sala que específicamente y en principio, debe ser el mismo juez de la causa, esto es, la Sala de Juicio que ha dado la orden de restitución, la que practique dicha ejecución, siempre que las circunstancias territoriales lo permitan.
…Ómissis…
En consecuencia, y en virtud de los argumentos expuestos, esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, reconoce a las Salas de Juicio de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente competencia para practicar la restitución de la guarda, y de esta manera ejecutar los fallos que estas mismas Salas emitan en este tipo solicitudes relacionadas con la guarda, con el auxilio de personal especializado y de los órganos previstos en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, e incluso en presencia del otro progenitor y con el auxilio de la fuerza pública, de ser necesario. Asimismo, quedan autorizadas, conforme al mismo Código, para exhortar a otro juzgado de la misma categoría la práctica de la medida si hubiere lugar a ello. Así se establece. (Subrayado y Negrillas añadidos)
Tal, como se establece en la referida sentencia, no existe un procedimiento definido en esta materia de restitución de guarda hoy custodia, sin embargo el legislador patrio en reiteradas oportunidades ha insistido que el mismo debe ser breve y cuyo cumplimiento debe ser de carácter inmediato, estableciendo únicamente que se conmine al padre o a la madre que no ejerza la guarda hoy custodia del hijo o hija a restituirlo de manera inmediata al padre que detente el ejercicio de la misma bien sea de hecho o mediante sentencia judicial, cuya figura se encuentra contemplada en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo establece la doctrina, que en los casos de restitución de guarda hoy custodia existen varios supuestos para que proceda la Restitución de Guarda hoy Custodia: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda hoy custodia y; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador. Y 3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

Ahora bien, la actora manifestó en su escrito libelar que el día 21/03/2009 le permitió al padre su hija que compartiera con la misma, pues habían llegado a un acuerdo de que la niña compartiría con su padre los fines de semana y este la retornaría al lado de su madre el día domingo o el lunes, pero sin embargo, el demandado no le entregó a la niña indicándole además que nunca más la vería. En ese sentido, conjugando el análisis de las pruebas aportadas y evacuadas en el presente juicio, valorados con anterioridad, esta sentenciadora concluye en el caso que se examina, que quedó en evidencia que efectivamente el demandado reconoció tener a la niña en su poder dejándose constancia en el acta de fecha 31/07/2009, suscrita por referido ciudadano en la Sede Jurisdiccional, mediante la cual manifestó su negativa de restituir a la niña de autos a su progenitora argumentando que en virtud de la investigación por actos lascivos que se encontraba en curso era muy peligroso hacer la entrega de la misma; y en base a lo alegado por el padre de la niña y como quiera que no existe un procedimiento preestablecido en materia de restitución de custodia y a los fines de verificar lo manifestado por el demandado de autos, se acordó abrir una articulación probatoria por un lapso de ocho (08) días, sin embargo se evidencia del escrito de Promoción de Pruebas presentado por la parte demandante en especial las documentales marcadas con las letras “A” y “B”, insertas a los folios (41) y (42) del presente asunto, que tales alegatos formulados por la parte demandada no tienen fundamento cierto alguno, pues se pudo constatar del oficio N° 01-F101-0366-09, recibido por la Fiscalia del Ministerio Público en fecha 14/08/2009, dirigido a la Fiscalia Centésima Sexta (106°) del Área Metropolitana de Caracas, remitido por la Fiscalia Centésima Primera de esta misma Circunscripción Judicial, que de la evaluación medico legal vagino-rectal practicada a la niña de autos por experto forense, arrojo como conclusión que No hay Desfloración y la niña se encuentra en estado general satisfactorio, resultando como consecuencia que la representación Fiscal solicitara el Sobreseimiento de la Causa en fecha 20/07/2009.
Así las cosas, y como quiera que el único motivo alegado por la parte demandada para negarse a la restitución de la niña de autos, era que la misma estaba siendo objeto de actos lascivos, situación esta que quedó desvirtuada en virtud del informe medico forense consignado al presente asunto por la parte demandante, y habiéndose esclarecido la situación, debe este despacho judicial en garantía de los derechos de la niña de autos ordenar al ciudadano JOSÉ LUIS ORTEGA HURTADO, supra identificado, hacer formal entrega de la infante tantas veces mencionada a su progenitora la ciudadana MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR
Asimismo, la parte demandada no promovió ni evacuó ningún medio de prueba que desvirtuará la Restitución de Guarda hoy Restitución de Custodia, por lo que no existiendo motivo alguno para mantener obstaculizado el ejercicio de la custodia a la progenitora de autos y soportándose quien aquí suscribe en lo alegado y probado en autos, forzosamente este tribunal debe declarar procedente la presente acción de Restitución de Guarda hoy Restitución de Custodia y conminar a la parte demandada a restituir inmediatamente a la infante supra identificada a su progenitora. ASÍ SE DECLARA.-

Para este Juzgado ha quedado suficientemente evidenciado que la parte actora del presente juicio, demostró la existencia de elementos suficientes que hacen procedente la restitución de la guarda hoy custodia la cual le corresponde ejercer a la ciudadana MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR, siendo en esta oportunidad favorecida para su ejercicio, según se puede constatar en las actas. ASÍ SE DECLARA.-

Con la presente decisión esta juzgadora persigue lograr un nivel de vida adecuado a la niña anteriormente mencionada, sin menoscabar el hecho de que el padre y la infante desarrollen una relación afectiva que genere confianza en esta última, para que una vez logrado este objetivo, el padre pueda compartir con su hija sin impedimento alguno que pueda perturbar la salud emocional del grupo familiar.
De igual manera, esta jueza hace un llamado a la reflexión a ambas familias a dar cumplimiento con la restitución acordada, o de lo contrario dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin perjuicio de la ejecución forzosa que implica la presente decisión de Restitución de Guarda hoy Custodia, dejándole así un mayor espacio al no conviviente con la hija, a mantener una responsabilidad conjunta y canalizar todas las decisiones importantes relacionadas con la misma. Así se declara.-

En consecuencia y en fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expresadas y atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, al valorar las pruebas evacuadas en el presente juicio, se considera que con respecto a la referida niña, la presente acción de Restitución de Guarda hoy Custodia ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.-

VII
DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Jueza Unipersonal No. XV de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la presente demanda que por RESTITUCIÓN DE GUARDA hoy RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, que incoare el ciudadano JAVIER MARCANO LOZADA, actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a solicitud de la ciudadana MAYERLING MERCEDES GONZALEZ SALAZAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.912.760, actuando en su carácter de progenitora de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), en contra del ciudadano JOSE LUIS ORTEGA HURTADO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.530.611.

En consecuencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente causa, esta Sala de Juicio dispone:

1. Siendo como es obligación de este Tribunal de Protección velar por la garantía del interés superior de la niña involucrada en el presente juicio, así como el ejercicio de sus derechos, muy particularmente del ejercicio del derecho a mantener contacto directo con ambos bien sea con el padre o con la familia paterna, salvo que ello sea contrario a su interés superior, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 27 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. Asimismo, esta juzgadora en aras de garantizar el supra mencionado interés superior de la niña, conmina al progenitor no custodio a utilizar los procedimientos e incoar las acciones que le concede la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para mantener el contacto directo son su hija, conforme a lo previsto en el artículo 385 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

3. Por otra parte, es necesario advertir a ambas familias que la amenaza o violación de los derechos de la niña, es causal de privación de patria potestad, tal como se establece en el literal "b" del artículo 352 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, que al impedir en este caso el ejercicio del derecho a mantener contacto directo con el progenitor, bien sea por acción o por omisión, ambas familias estarían incurriendo en dicha causal. Cúmplase.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE:
Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo de la Jueza Unipersonal N° XV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Septiembre de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Juez

Dra. Yumildre Castillo Herdé
La Secretaria,

Abg. Ciolis Mojica

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior sentencia
La Secretaria,

Abg. Ciolis Mojica
YCH/CM/Yvette
Motivo: Restitución de Guarda (hoy Custodia)
ASUNTO: AP51-V-2009-008542