ASUNTO: AP41-U-2006-000234 Sentencia N° 111/2009 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 24 de Septiembre de 2009 199º y 150º En fecha 07 de abril de 2006, el ciudadano Rafael Eduardo Godoy, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.054.020, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.523., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUFER, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 26 de enero de 2001, bajo el número 26, Tomo 1-A; presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), Recurso Contencioso Tributario contra de la Resolución AMM221/2006 dictada por el Alcalde del Municipio Sebastián Francisco de Miranda del Estado Guárico, en fecha 20 de febrero de 2006, notificada en fecha 03 de marzo de 2006, mediante la cual se declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 181-2005, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de dicha Alcaldía, en fecha 09 de noviembre de 2005. En fecha 17 de abril de 2006, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley. En fecha 24 de abril de 2007, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario. En fecha 03 de mayo de 2007, únicamente la representación municipal consignó su escrito de promoción de pruebas. En fecha 02 de agosto de 2007, el ciudadano Norberto Vivas Vivas, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 696.153, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.374, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del MUNICIPIO SEBASTIÁN FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO, presentó su escrito de informes respectivo. Por lo que una vez sustanciado el expediente, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado previa consideración de los alegatos de las partes. I ALEGATOS Que en fecha 27 de abril de 2005, se dio inicio en la sede de la sociedad mercantil Construfer, C.A., un procedimiento de fiscalización que concluyó con la notificación de un Acta de Reparo en la cual se señaló que la recurrente había cometido ilícitos tributarios al haber omitido ingresos para el momento de la presentación de la Declaración de Ingresos Brutos correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de octubre de 2000 al 30 de septiembre de 2004 y por la aplicación errada de la alícuota contenida en el Clasificador de Actividades Económicas que forma parte de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 09 de octubre de 1994, reimpresa en fecha 09 de octubre de 1999, vigente para los períodos fiscales señalados. Señala, que el monto del reparo fiscal fue por la cantidad de CIENTO DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 117.471.313,37) y sanción por la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 58.735.657,00) por omisión de ingresos y de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 U.T.), que para el momento era de veintinueve mil cuatrocientos bolívares (Bs. 29.400), resultando la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 735.000,00), por incumplimiento del deber formal de no informar a la Administración Tributaria del aumento del capital social de la empresa. Manifiesta, que la decisión fue tomada en base a los artículos 54, Parágrafo Único y 30 Literal a) de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 09 de octubre de 1994, reimpresa en el año 1999 y en el Artículo 33, ordinal a) de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria Comercio y Servicios de Índole Similar de fecha 24 de enero de 2005 y los artículos 94, Parágrafo Segundo, 100 numeral 4 y 81 del Código Orgánico Tributario. Alega, que la Administración Tributaria Municipal para la ejecución de su auditoria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho en el momento de la determinación oficiosa de los tributos causados por la actividad económica realizada por la recurrente, por la incorrecta determinación de la base de cálculo del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio al incluir cifras que corresponden a la partida de ventas brutas que correspondían a ventas no llevadas a efecto por haber sido devuelta la mercancía y retornado el dinero al cliente o bien haberse generado otra factura por otra mercancía, así como tampoco, tomó en consideración las cifras finales resultantes de ingresos brutos en ventas cuyos montos totales no ingresaron a la empresa por haber optado el cliente a los descuentos por pronto pago u otra modalidad permitida en el comercio normal. Que en torno a la aplicación de un supuesto aforo proveniente de un Proyecto de Ordenanza no sancionado por la Cámara Municipal es imperativo realizar un análisis de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal de fecha 09 de octubre de 1994, número 150 Extraordinaria, Capítulo V DE LAS DECLARACIONES CON FINES FISCALES que establece en su Artículo 25 la forma de la determinación del citado impuesto, cuyo procedimiento era el siguiente: “Artículo 25: De los contribuyentes sujetos al pago de la Patente establecidos en esta Ordenanza presentarán ante la Dirección de Hacienda o ante el Órgano que ésta delegue, una Declaración Jurada por triplicado del monto de las ventas brutas, ingresos brutos u operaciones efectuadas desde el 1° de Octubre hasta el 30 de septiembre de cada año, por cada uno de los ramos a que se refiere el clasificador de actividades económicas, que se le hubiere autorizado realizar”. Que una vez hecho lo que consagra el Artículo transcrito, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 34 eiusdem, la Dirección de Hacienda procederá una vez realizadas las investigaciones pertinentes y de la revisión de los demás recaudos constantes en el Registro de Contribuyentes de Industria y Comercio, a clasificar la actividad y fijar el monto del impuesto respectivo, clasificando, fijando y liquidando el impuesto correspondiente que debidamente se notificará al contribuyente. Que con relación al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 09 de octubre de 1994, que se pretende aplicar a la recurrente de acuerdo al Acta de Fiscal confirmada por la Resolución AMM221/2006, la cual es impugnada, se observa que las alícuotas en su generalidad van desde el cero punto noventa por ciento (0.90%) hasta el doce por ciento (12%), que aplicados sobre los ingresos brutos resultan confiscatorios si se comparan con las alícuotas establecidas en otros municipios y se explica la posibilidad real de una reimpresión de la Gaceta Municipal número 150 en fecha 07 de junio de 1995 con la modificación del Clasificador de Actividades en el sentido de la alícuota establecida por mil y no como se señala en el Artículo 30 de la misma, de forma porcentual, antes de la conclusión del período fiscal que hubiese ocasionado un daño patrimonial a los contribuyentes de ese Municipio. Añade, que es obvio que existió la Gaceta reimpresa en fecha 07 de junio de 1995, por las innumerables determinaciones hechas por la Dirección de Hacienda con base al aforo por mil para los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de octubre de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2004 y que ahora pretende desconocer la nueva Administración aplicando el Artículo 40 de la referida Ordenanza que establece la posibilidad de corregir errores materiales que se observen en las liquidaciones que anteriormente hacía solamente la Administración de Hacienda aplicando además multas a los contribuyentes por los errores cometidos por la misma Administración relevándolo de prueba por las confesiones ya establecidas en los documentos que acompañan al Recurso Contencioso Tributario. Que se explica la existencia de la Gaceta reimpresa en fecha 07 de junio de 1995, por las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas correspondiente a la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal número 1004 de fecha 24 de enero de 2005, cuyas alícuotas van desde cero punto doce por ciento (0.12%) hasta dos punto cuarenta por ciento (2.40%) de los ingresos brutos, reconociendo el legislador los errores cometidos por las Administraciones Tributarias anteriores. Que la reimpresión en fecha 07 de junio de 1995 de la Gaceta Municipal número 150 de fecha 09 de octubre de 1994, deberá otorgársele pleno valor a su contenido, salvo que fuese declarada la nulidad de la referida reimpresión por el órgano judicial en virtud de no haber cumplido con el procedimiento legal requerido para su promulgación, lo cual, no ocurrió en este caso. Que en el presente caso, corresponderá a la Administración Tributaria Municipal no únicamente pretender excluir la aplicación de la normativa cuya aplicación opone la recurrente sobre la base de que se trataría de un proyecto que nunca fue aprobado, sino que tendría que haber solicitado y así tendría que haberle sido acordada la nulidad de la Ordenanza que fuese publicada en la Gaceta Municipal por haber sido dictada sin el procedimiento legal aplicable para la formación de las leyes municipales, ello de acuerdo con el criterio de que se trató simplemente de un proyecto. Que de allí, al haber sido, como en efecto ocurrió, publicada en la Gaceta Municipal la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio que indicaba que la alícuota aplicable se determinaría con base en el aforo por mil, éste resultó de obligatoria aplicación tanto por la Administración Tributaria como por la recurrente. A lo anteriormente señalado añade, que existen otros elementos de los cuales se puede deducir la verdadera alícuota aplicable vigente para los períodos reparados como se aprecia de las Declaraciones Juradas presentadas y del impuesto liquidado por la Administración Tributaria Municipal, ya que la alícuota por las actividades realizadas por la sociedad mercantil Construfer, C.A., era de tres por mil (3 x 1000) de los ingresos brutos obtenidos, como se aprecia de las Declaraciones Juradas de ingresos brutos correspondientes a los períodos comprendidos desde el 01 de octubre de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2004. Argumenta, que la Administración Tributaria Municipal en sus diferentes escritos señala de forma reiterada que incurrió en errores materiales al liquidar a los contribuyentes el monto del impuesto con base a las alícuotas por mil, ya que según su criterio, la alícuota aplicable era porcentual como lo establecía el Artículo 32 de la Ordenanza vigente para la época. Que la liquidación del tributo con fundamento en las alícuotas reflejadas en la Ordenanza, no por uno sino por sucesivos períodos en forma consistente no puede ser atribuida de forma racional a un solo error material, sino a la existencia de una disposición que fundamentase la actuación municipal, actuando la Administración Tributaria Municipal de forma reiterada incorrectamente utilizado la misma alícuota contemplada en la Ordenanza, existiendo una diferencia cuantitativa apreciable y determinante entre una y otra, impidiendo atribuir dicha actuación a un error material. De lo precedentemente expuesto, se evidencia que la alícuota aplicable por las actividades realizadas por la recurrente es de tres por mil y no de tres por ciento, como lo alega la Administración Tributaria Municipal. Que en este sentido, debe ser aplicado el principio de confianza legítima en el supuesto negado de que se considere correcta la aplicación de la alícuota porcentual objetada por la recurrente. En consecuencia, la recurrente solicita, que sea declarada nula la Resolución AMM221/2006 de fecha 20 de febrero de 2006, por las siguientes razones: 1- Que la recurrente no omitió los ingresos brutos señalados por la Administración Tributaria en el Acta de Reparo. 2- Que la Ordenanza aplicable para los períodos fiscalizados establece que la alícuota correspondiente a las actividades económicas que realiza la recurrente es de tres por mil. 3- Que en el supuesto negado de que sea declarada sin lugar la pretensión de la recurrente y se ordene la aplicación de la alícuota del tres por ciento (3%), la recurrente solicita que en virtud del principio de confianza legítima se declare que sólo podrá ser aplicada la alícuota antes señalada a partir del reconocimiento por parte de la Administración Tributaria Municipal de su supuesto error. Por último, solicita que sea condenado el Municipio Sebástian Francisco de Miranda a la reparación de los daños causados a la recurrente en virtud de la falta de funcionamiento de la Administración Tributaria de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Por otra parte, el ciudadano Norberto Vivas Vivas, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 696.153, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.374, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del MUNICIPIO SEBASTIÁN FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO, expuso lo siguiente: La representación municipal señala, que el Auditor Fiscal luego de un cuidadoso cruce de información de los asientos y demás soportes contables constató que la recurrente infringió lo dispuesto en el Artículo 30 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal número 150. Extraordinario de fecha 09 de octubre de 1994, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 30: Se considerarán elementos representativos del movimiento económico del contribuyente: a. Para los establecimientos industriales, comerciales o de servicios en general, el monto de sus ingresos brutos. Entendiéndose por éstos: El monto de las ventas brutas de bienes y servicios; el monto de las ventas, cesiones o traspasos de las mercaderías y otros bienes; así como el monto de los intereses percibidos y cualquier otro ingreso proveniente de inversiones o de operaciones ordinarias, incidentales o extraordinarias relacionadas con el negocio. b. Para los establecimientos que realicen operaciones bancarias o de funcionamiento el monto de los ingresos brutos resultantes de los intereses, descuentos, cambios y comisiones provenientes de la explotación de sus bienes o servicios y cualesquiera otros ingresos, accesorios, incidentales o extraordinarios provenientes de actividades realizadas por dichos institutos…” Por su parte, el Artículo 25 eiusdem, prevé: “Artículo 25: De los contribuyentes sujetos al pago de la Patente establecidos en esta Ordenanza presentarán ante la Dirección de Hacienda o ante el Órgano que ésta delegue, una Declaración Jurada por triplicado del monto de las ventas brutas, ingresos brutos u operaciones efectuadas desde el 1° de Octubre hasta el 30 de septiembre de cada año, por cada uno de los ramos a que se refiere el clasificador de actividades económicas, que se le hubiere autorizado realizar”. Que contrario a lo anterior, la recurrente presentó la Declaración Jurada en base al ingreso neto y no como se lo ordena la norma, razón por la cual, el vicio de falso supuesto de hecho ha quedado desvirtuado, ya que lo que pretende la recurrente es ocultar que infringió lo dispuesto en los artículos 25 y 30 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 09 de octubre de 1994, de acuerdo a lo probado mediante la Auditoria Fiscal practicada a los libros y demás soportes suministrados por la recurrente. Así solicita sea declarado. Por otra parte, en cuanto a lo alegado por la recurrente referente a la aplicación de un supuesto aforo proveniente de un Proyecto de Ordenanza no sancionado por la Cámara Municipal no es más que una ambigüedad, ya que si se trataba de un proyecto de Ordenanza que contiene o modifica el aforo previsto en la Ordenanza modificada pero no sancionada en la Cámara Municipal, no tiene o no tenía otro valor jurídico que el de ser un “Proyecto de Ordenanza” a sancionar. Que en consecuencia, cualquier aplicación de la determinación del impuesto a satisfacer resulta ineficaz; y por ende, nula. Que el aforo a aplicar de conformidad con la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, no es otro que el contenido en el Artículo 32 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal número 150 Extraordinario, de fecha 09 de octubre de 1994, el cual establece: “Artículo 32: El impuesto de patente de industria y comercio consiste en una cantidad porcentual, o en una cantidad fija como mínimo tributable anual, determinada de conformidad a la base imponible señalada en el Artículo 30 de la presente Ordenanza, todo de conformidad a lo establecido en el CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS…”. Señala, que un caso similar a éste que cursa ante el Tribunal Superior Séptimo contencioso Tributario, expediente AP41-U-2005-000021 de fecha 13 de febrero de 2006, se promovió prueba de inspección judicial la cual tuvo por objeto verificar sí en los Libros de Actas de las Sesiones de la Cámara Municipal del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico llevado desde el día 09 de octubre de 1994 hasta el 31 de octubre de 2004, no existe algún asiento en donde conste que se haya aprobado en Cámara reformar o modificar la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 09 de octubre de 1994, publicada en Gaceta Municipal número 150, Extraordinario, evidenciándose que no se modificó o reformó de dicha Ordenanza. En consecuencia, la representación municipal arguye, que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 09 de octubre de 1994, publicada en Gaceta Municipal número 150. Extraordinario, estuvo en vigor durante once (11) años consecutivos y surte efectos erga omnes, a menos de que en algún momento por agotamiento de sus ejemplares hayan ordenado su reimpresión, en el entendido que la reimpresión no es otra cosa que una nueva impresión de la misma, sin que ello implique efectuar cambios en su texto, ya que de ser así, se estaría violando el principio de reserva legal previsto en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que asimismo, en cuanto al alegato de la recurrente, referente a que el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza reimpresa en el año 1995, contiene una alícuota diferente a la establecida en el Artículo 32 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal número 150. Extraordinario de fecha 09 de octubre de 1994, resulta irrelevante ya que en ningún momento la Cámara Municipal sancionó la reforma de la Ordenanza objeto de examen. Así solicita sea declarado. II MOTIVA Definido así el debate, en los términos precedentemente expuestos por las partes, este Tribunal aprecia que, en el caso sub iudice, la discusión se concentra en dilucidar la procedencia de la solicitud de nulidad de la Resolución AMM221/2006 dictada por el Alcalde del Municipio Sebastián Francisco de Miranda del Estado Guárico, en fecha 20 de febrero de 2006, notificada en fecha 03 de marzo de 2006, mediante la cual se declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 181-2005, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de dicha Alcaldía, en fecha 09 de noviembre de 2005. De esta forma, se puede observar que la recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de la Resolución AMM221/2006 de fecha 20 de febrero de 2006, mediante los siguientes argumentos: i) Falso supuesto de hecho por cuanto la recurrente considera que el Auditor Fiscal incluyó dentro del monto de los ingresos brutos de la sociedad mercantil Construfer, C.A., cantidades por concepto de devoluciones y descuentos, considerando la recurrente que las devoluciones son ventas no realizadas y los descuentos sobre ventas son un costo de financiamiento, acarreando lo anterior, la incorrecta determinación de la base de cálculo del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, ii) Que la Ordenanza aplicable para los períodos fiscalizados 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, establece que la alícuota correspondiente a las actividades económicas que realiza la recurrente es de tres por mil (3x1000) y no de tres por ciento (3%), como lo alega la Administración Tributaria Municipal, y iii) Que la sanción que debió aplicar la Administración Tributaria Municipal por el incumplimiento del deber formal de notificar los cambios realizados en los Estatutos de la sociedad mercantil, específicamente del aumento de capital, es la prevista en el Artículo 59, literal b) de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicio de Índole Similar de fecha 24 de enero de 2005, que establece una sanción de cinco unidades tributarias (5 U.T.). i) Con respecto al alegato del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto el Auditor Fiscal incluyó dentro del monto de los ingresos brutos de la sociedad mercantil Construfer, C.A., cantidades por concepto de devoluciones y descuentos, considerando la recurrente que las devoluciones son ventas no realizadas y los descuentos sobre ventas son un costo de financiamiento, acarreando lo anterior, la incorrecta determinación de la base del cálculo del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, este Tribunal considera oportuno señalar lo siguiente: El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. En tal sentido, se debe precisar que cuando la Administración, fundamenta su decisión en hechos que en realidad son inexistentes o cuando habiendo verificado esos hechos no los valora correctamente, se habla de la existencia de falso supuesto de hecho. Por otra parte, estamos en presencia de falso supuesto de derecho, cuando una vez constatados los hechos ocurridos y calificándolos correctamente la Administración, esta se equivoca en la aplicación de la norma jurídica conforme al caso concreto, criterio este que ha sido sostenido en reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales mencionamos la sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, la cual señaló lo siguiente: “…el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”. Este Tribunal observa, que la recurrente realiza el alegato del vicio de falso supuesto de hecho, en razón de que a su criterio, el Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico en el momento de la determinación oficiosa de los tributos causados por la actividad económica realizada por la recurrente, realizó una incorrecta determinación de la base del cálculo del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio al incluir cifras que corresponden a la partida de ventas brutas que correspondían a ventas no llevadas a efecto por haber sido devuelta la mercancía y retornado el dinero al cliente o bien haberse generado otra factura por otra mercancía, así como tampoco, tomó en consideración las cifras finales resultantes de ingresos brutos en ventas cuyos montos totales no ingresaron a la empresa por haber optado el cliente a los descuentos por pronto pago u otra modalidad permitida en el comercio normal. Visto lo anterior, este Juzgador infiere del análisis realizado a cada uno de los folios que conforman el expediente judicial, que la recurrente no demostró ni trajo a los autos las facturas referentes a devoluciones efectuadas por los adquirentes de mercancías vendidas, así como tampoco, aquellas que demuestren los descuentos realizados. En este orden de ideas, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo. Analizadas las actas procesales puede este sentenciador apreciar que la recurrente se limita simplemente a alegar que: “…La Resolución que se impugna adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por la incorrecta determinación de la base de cálculo del Impuesto de Industria y Comercio, al incluir cifras que corresponden a la partida de VENTAS BRUTAS, que correspondían a ventas no llevadas a efecto, por haber sido devuelta la mercancía y retornado el dinero al cliente o bien haberse generado otra factura por otra mercancía, tampoco tomó en consideración las cifras finales resultantes de ingresos brutos, en ventas cuyos montos totales no ingresaron a la empresa por haber optado el cliente a los descuentos por pronto pago u otra modalidad, permitida en el comercio normal…”, pero sin probar en ningún momento que ciertamente no omitió ingresos tributarios por estar respaldados dichos descuentos y devoluciones con las respectivas facturas que demuestren lo alegado por la misma. Por su parte, la Administración Tributaria Municipal en el Acta de Auditoria Fiscal levantada señaló “…El monto del “Reparo”, es decir, la diferencia de los impuestos causados y por liquidar a nombre del contribuyente CONSTRUFER C.A., obedece a lo siguiente: Durante el proceso de auditoria, el citado contribuyente suministró la documentación solicitada, la cual fue examinada efectuando un comparativo de los ingresos brutos declarados ante esta Administración Tributaria con los registros en los libros de contabilidad (Diario, Mayor e Inventario) llevados por la empresa, las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado y las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta, encontrando diferencias en los mismos, razón por la cual el Auditor actuante procede a realizar un examen exhaustivo de los Libros de Venta y las facturas de ventas emitidas por el contribuyente, para ello se procede a solicitar los correlativos de la facturación con sus respectivos soportes; tomando de forma aleatoria los meses de Abril 2.001, Mayo 2.002, Diciembre 2.003 y Julio 2.004, verificando que se registran facturas de contado y facturas a crédito, otorgando descuentos y devoluciones que posteriormente son disminuidas de las ventas brutas; lo que permitió obtener como resultado que la relación de facturas cotejadas con los registros en los Libros de Ventas coincidían razonablemente con los ingresos mensuales por ventas de contado y a crédito…”. “…Logrando evidenciar que el contribuyente CONSTRUFER C.A., omitió ingresos en las Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos correspondientes a los períodos fiscales 2.000 - 2.001, 2.001 - 2.002, 2.002 – 2.003 y 2.003 - 2.004, debido a que emite sus declaraciones en base a las ventas netas percibidas y no a los ingresos brutos obtenidos en la explotación de la actividad comercial, tal como lo establece el Artículo 30 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 09/10/1999…” Ahora bien, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil, y en especial la contenida en su Artículo 12 que señala: Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. (Subrayado y resaltado añadido) Lo anterior hace concluir a este sentenciador que al no presentarse prueba alguna que desvirtuara el contenido del Acta de Auditoria Fiscal y la Resolución AMM221/2006 dictada por el Alcalde del Municipio Sebastián Francisco de Miranda del Estado Guárico, en fecha 20 de febrero de 2006, se debe desechar la solicitud de nulidad ya que dichos actos gozan de presunción de veracidad en cuanto a los hechos y por lo tanto, declararse sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar. Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto que la recurrente no probó absolutamente nada, es decir, no probó la razón por la cual no había omitido ingresos tributarios; y por ende, no podía ser sancionada por la Administración Tributaria Municipal, es decir, la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio, que diera por cierto sus afirmaciones y desvirtuara el contenido del Acta Fiscal y de la Resolución impugnada, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular. La Sala Político Administrativa en un caso reciente señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo: “Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.” (SPA-0429-11-05-04). Pero es el caso que del expediente no se puede apreciar prueba alguna, tampoco se puede apreciar algún conocimiento de hecho para que la decisión puede basarse en la experiencia común o máximas de experiencia, porque si bien es cierto que la Administración Tributaria Municipal tampoco probó, sus actos se presumen fiel reflejo de la verdad y por lo tanto bajo el manto de la presunción de veracidad, todo lo cual trae como consecuencia que este sentenciador aprecie que al no ser probado el vicio de falso supuesto de hecho alegado, debe dar por ciertos los hechos plasmados en el Acta Fiscal y en la Resolución y por lo tanto, declarar improcedente el vicio de falso supuesto alegado. Se declara. ii) Ahora bien, en cuanto a la afirmación que hace la recurrente referente a que la Ordenanza aplicable para los períodos fiscalizados establece que la alícuota correspondiente a las actividades económicas que realiza la recurrente es de tres por mil (3x1000) y no de tres por ciento (3%), como lo alega la Administración Tributaria Municipal, observa quien aquí decide, que la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio aplicable, la cual cursa en autos, en su Artículo 32 señala: “ARTICULO 32.- El impuesto de Patente de Industria y Comercio consiste en una cantidad porcentual, o en una cantidad fija como mínimo tributable anual, determinada de conformidad con la base imponible señalada en el Artículo 30° de la presente Ordenanza, todo de conformidad a lo establecido en el CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONOMICAS…”. (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior). Luego del análisis del clasificador, se puede apreciar, que al lado de las actividades se coloca una cifra, la cual no evidencia en ningún momento que la alícuota aplicable sea del (3x1.000); al contrario al concatenar el Artículo 32 antes transcrito, con el clasificador se evidencia que la alícuota aplicable es sobre la base porcentual (3%), de los respectivos ingresos, incurriendo la recurrente en una errada interpretación del texto legal, siendo procedente el reparo formulado por la Administración Tributaria Municipal en el presente caso. No comparte, este Tribunal el simple dicho de la recurrente, cuando señala que de acuerdo a la Ordenanza respectiva se debe liquidar el impuesto sobre la base de 3x1.000, ya que en el Clasificador de Actividades Económicas de dicha Ordenanza no consta tal situación, como tampoco en el texto de la misma, como ya se evidenció. Aunado a lo anterior, la representación municipal presentó copias certificadas las cuales no fueron tachadas o impugnadas, observándose específicamente en los folios números doscientos doce (212) y doscientos trece (213) del expediente judicial, que se dejó constancia que no había habido reforma o modificación de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal número 150. Extraordinario, de fecha 09 de octubre de 1994, por parte del ente legislativo local, siendo improcedente la aplicación de la alícuota de 3x1000. Así se declara. Por ende, se confirma el monto del Reparo Fiscal y la sanción impuesta por la omisión de ingresos tributarios por parte de la sociedad mercantil Construfer, C.A., tal y como lo determina la Administración Tributaria Municipal en la Resolución AMM221/2006. Así se declara. Por último, la recurrente alega, que la sanción que debió aplicar la Administración Tributaria Municipal a la recurrente por el incumplimiento del deber formal de notificar los cambios realizados en los Estatutos de la Empresa, específicamente del aumento de capital, es la prevista en el Artículo 59, literal b) de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicio de Índole Similar de fecha 24 de enero de 2005, que establece una sanción de cinco unidades tributarias (5 U.T.). En este sentido, se observa que la Administración Tributaria Municipal aplicó a la recurrente la sanción establecida en el Artículo 100, numeral 4 del Código Orgánico Tributario por no haber notificado el aumento de su capital. En consecuencia, el Artículo 100, numeral 4 del Código Orgánico Tributario prevé lo siguiente: “Artículo 100: Constituyen ilícitos formales relacionados con el deber de inscribirse ante la Administración Tributaria: …Omissis… 4. No proporcionar o comunicar a la Administración Tributaria informaciones relativas a los antecedentes o datos para la inscripción, cambio de domicilio o actualización en los registros, dentro de los plazos establecidos en las normas tributarias respectivas…” La sanción mencionada, es de aquellas denominadas en blanco, las cuales refieren a otras disposiciones para completar el tipo, tal es el caso del Artículo 35 del Código Orgánico Tributario, el cual señala: “Artículo 35: Los sujetos pasivos tienen la obligación de informar a la Administración Tributaria, en un plazo máximo de un (1) mes de producido, los siguientes hechos: 1. Cambio de directores, administradores, razón o denominación social de la entidad. 2. Cambio del domicilio fiscal. 3. Cambio de la actividad principal. 4. Cesación, suspensión o paralización de la actividad económica habitual del contribuyente. Parágrafo Único: La omisión de comunicar los datos citados en los numerales 1 y 2 de este artículo, hará que se consideren subsistentes y válidos los datos que se informaron con anterioridad, a los efectos jurídicos tributarios, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” Tal y como se aprecia dentro de esta disposición complementaria no se encuentra como hecho relevante antijurídico el aumento de capital siendo que el Artículo 100, numeral 4 del Código Orgánico Tributario no encuadra en el tipo delictual, es decir, no sanciona la falta de notificación del aumento de capital de la sociedad mercantil en cuestión. Por su parte, el Artículo 59, literal b) de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicio de Índole Similar de fecha 24 de enero de 2005, dispone lo siguiente: “Artículo 59: Serán sancionados los contribuyentes que: …Omissis… b) Dejaren de comunicar, dentro de los plazos previstos, las alteraciones ocurridas en sus establecimientos o en las actividades que exploten cuando impliquen: Aumento de capital, incorporación de nuevos ramos, traslado del establecimiento a otra dirección con multa de Cinco Unidades Tributarias (5 U.T.) …Omissis…”. Visto lo anterior, al constituir el Artículo precedentemente transcrito de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicio de Índole Similar de fecha 24 de enero de 2005, no puede ser aplicada retroactivamente, ya que la Ordenanza aplicable (1994), tampoco prevé este tipo delictual por lo que este Tribunal anula la sanción impuesta a la recurrente por no informar a la Administración Tributaria del aumento de su capital. Así se declara. III DISPOSITIVA En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CONSTRUFER, C.A., contra la Resolución AMM221/2006 dictada por el Alcalde del Municipio Sebastián Francisco de Miranda del Estado Guárico, en fecha 20 de febrero de 2006, notificada en fecha 03 de marzo de 2006, mediante la cual se declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 181-2005, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de dicha Alcaldía, en fecha 09 de noviembre de 2005. Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución impugnada en los términos expresados en el presente fallo. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial al Síndico Procurador Municipal del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico. Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150° de la Independencia y de la Federación. El Juez, Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria, Bárbara L. Vásquez Párraga. ASUNTO: AP41-U-2006-000234 RGMB/amlc En horas de despacho del día de hoy, veinticuatro (24) de septiembre de 2009, siendo las diez de la mañana con cincuenta y siete minutos (10:57 a.m.), bajo el número 111/2009 se publicó la presente sentencia. La Secretaria, Bárbara L. Vásquez Párraga.