TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06006

Mediante escrito presentado en fecha tres (03) de junio de 2008, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día diez (10) de junio de 2008, el abogado RAFAÉL PÉREZ MOOCHETT, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 27.064, en su condición de apoderado judicial del ciudadano HENRRY ALEXIS HERRERA RONDÓN, titular de la Cédula de Identidad No. V-14.869.767 interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha dieciséis (16) de junio de dos mil ocho (2008), este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008), el Tribunal de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acordó emplazar al Presidente o representante legal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda para que procediera a dar contestación al presente recurso, asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Miranda.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha diecisiete (17) de junio del año dos mil nueve (2009), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fecha a partir de la cual comienzan a correr los diez (10) días para imponer la presente decisión, que se dictará sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, a los efectos de pronunciarse al fondo del asunto planteado, se observa que el objeto de la presente querella es la nulidad de (i) la Resolución No. 010/2007, de fecha 04 de mayo de 2007, emanada del Director Presidente del Instituto de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, mediante la cual resuelve destituir al funcionario Henrry Alexis Herrera Rondón, del cargo de Oficial I por transgredir el contenido del numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y (ii) de la comunicación sin número de fecha 02 de agosto de 2007, dirigida al hoy querellante y recibida por éste en fecha 03 de agosto de 2007, a tenor de la cual se le informa al querellante que en esa misma fecha se emitió pronunciamiento declarando sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la resolución No. 010/2007; y (iii) La Decisión o acto declarativo del acto administrativo fechado 02 de agosto de 2007, a tenor del cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto por el querellante en contra de la decisión contenida en la Resolución 010/2007.

A tal efecto comienza señalando el querellante, que en fecha doce (12) de diciembre de 2006 la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, al tener conocimiento del contenido de los Memoranda Nos. PMZ/DG/0342/2006 de fecha quince (15) de septiembre de 2006 y PMZ/DG/0371/2006 de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2006, dicta apertura del procedimiento administrativo de carácter disciplinario No. 045/2006 tendente a establecer la responsabilidad disciplinaria de su representado conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Advierte que en fecha diecinueve (19) de marzo de 2007 su representado fue notificado de dicho procedimiento, después de haber transcurrido más de tres meses de actuaciones, averiguaciones, solicitudes de informes, declaraciones de testigos, etc, y toda una serie de evacuaciones de pruebas a espaldas del investigado.

Continúa señalando el querellante, que en fecha veintiocho (28) de marzo de 2007, la Oficina de Recursos Humanos le formuló los cargos, emitiéndose como consecuencia de dicho procedimiento en fecha cuatro (04) de mayo de 2007 la Resolución No. 010/2007 a tenor de la cual se le destituye del cargo de Oficial I, que venía ejerciendo su representado en el Instituto de Policía del Municipio Zamora del estado Miranda, decisión que le fue notificada en fecha veintidós (22) de mayo de 2007, y contra la cual interpuso recurso de reconsideración en fecha doce (12) de junio del mismo año.

Señala el querellante que en aras de ejercer su legítimo derecho a la defensa suscribió seis (06) diligencias solicitando copia certificada del expediente, las cuales nunca fueron resueltas. Seguidamente, indica que en fecha doce (12) de julio de 2007 fecha para la cual ya habían transcurrido los días para tramitar y decidir dicho recurso, no se había obtenido respuesta.

De igual forma indica que en fecha tres (03) de agosto de 2007 se le notificó de las resultas del Recurso de Reconsideración interpuesto, el cual había sido declarado sin lugar, acotando que dicha decisión resuelve expresamente el recurso de reconsideración, sin embargo el Recurso jerárquico interpuesto ante las máximas autoridades del Instituto aún no ha sido resuelto.

En consecuencia, indica que tal como se expuso en el orden cronológico narrado, el procedimiento disciplinario se inicia en fecha doce (12) de diciembre de 2006, por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal, después de haber transcurrido tres (3) meses de actuaciones, averiguaciones, solicitudes de informes, declaraciones de testigos, etc, y toda una serie de evacuación de pruebas a espaldas del investigado, quien no tuvo oportunidad de controlar, contradecir, oponerse a alguna prueba que considerare ilegal, hecho que en sus palabras situó la actuación administrativa a espaldas del contenido del artículo 49 numerales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales denuncia como violados.

De seguidas, concluye que tal actuación hace que la Resolución No. 010/2007 de fecha cuatro (04) de mayo de 2007, sea nula por adecuarse a los preceptos legales establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es a su decir Nula de toda Nulidad por no acatar el debido proceso.

Enuncia posteriormente, como segunda violación la parte querellante que los actos administrativos recurridos, resultan nulos por adecuarse perfectamente a los supuestos contenidos en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, expresa que con el objeto de preparar su defensa, su representado solicitó en fecha veintidós (22) y veintiséis (26) de junio de 2006, copias de: (i) el expediente administrativo No. 045/2006 de fecha once (11) de diciembre de 2006; (ii) de la Ordenanza Municipal mediante la cual se crea el Instituto Autónomo de Policía Municipal; (iii) del Reglamento Interno o en fin, normativa interna contentiva del Régimen disciplinario que se aplica a los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal; (iv) del expediente administrativo personal del hoy querellante que reposa en la Dirección de Recursos Humanos de ese Instituto; (v)Planilla contentiva del Historial de cargos y de sueldos por él ejercidos desde su ingreso hasta su destitución; (vi) Copia del Registro de Información de Cargos y del Registro de Asignación de Cargos que consta en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos; siendo dichas solicitudes totalmente ignoradas pues no obtuvieron ningún tipo de respuestas, lo que en sus palabras viola el derecho constitucional a la defensa y a ser oído en cualquier clase de procedimiento así como también viola el contenido del artículo 89 numerales 5° y 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el cual se faculta al investigado a solicitar las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa y a promover y evacuar las pruebas que considere convenientes.

Indica por tanto, que al omitir la Administración la expedición de las copias certificadas solicitadas, resultan nulos los actos administrativos impugnados por adecuarse dicha actuación a los presupuestos contenidos en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, primero por estar así expresamente determinado en la ley y segundo por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Continúa denunciando la parte querellante, que la Resolución a tenor de la cual se le destituye del cargo de Oficial I, se encuentra suscrita únicamente por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, es decir que no es emitido por la máxima autoridad del organismo y por añadidura, después de haberse dictado la decisión se notifica al funcionario investigado defectuosamente, esto es incumpliendo la obligación de indicarle en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra el acto y el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

Así mismo, señala que de conformidad con la Ordenanza de Policía Municipal, que rige al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora del estado Miranda son autoridades de Policía en el Municipio: el Alcalde, Los Concejales, El Presidente del Instituto, Los Miembros de la Junta Directiva, El Personal de Carrera Policial en toda su jerarquía, Jueces de Paz y los demás funcionarios que determine la ley. Al efecto advierte, que la Junta Directiva se encuentra conformada por el Director Presidente, dos (2) Directores con sus suplentes , es decir que estará conformada por tres (3) personas, siendo válidas las decisiones del Directorio cuando cuenten con la anuencia de la mitad mas uno de sus miembros, tomándose estas por mayoría absoluta.

Adicionalmente, arguye que entre las funciones de la Junta Directiva de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la Ordenanza de Policía Municipal se encuentra la de nombrar y remover el personal policial del Instituto de conformidad con lo dispuesto con el Reglamento que se dicte al efecto; por lo que concluye que no fue la máxima autoridad del ente quien dictó el acto que le destituye de su cargo, tampoco fue dicha autoridad la que le notificó de la declaratoria sin lugar del Recurso de Reconsideración interpuesto.

De donde infiere que se está en presencia en primera fase de unos actos dictados por autoridades manifiestamente incompetentes y en segunda fase de una notificación insuficiente y defectuosa de conformidad con las previsiones de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son a su decir actos dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Por todo lo expuesto, solicita (i) se declare nulo el acto administrativo contenido en Resolución No. 010/2007 de fecha cuatro (04) de mayo de 2007, dictado por el ciudadano Rogelio González Torres, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, que acuerda la destitución del querellante del cargo de Oficial I adscrito a dicho ente; (ii) se declare nula la comunicación suscrita en fecha dos (02) de agosto de 2007 dirigida a Henrry Alexis Herrera Rondón, y suscrita por el Director Presidente de dicho ente mediante la cual se le notificó de la declaratoria sin lugar del Recurso de Reconsideración interpuesto por el querellante; (iii) Se declare la nulidad del Acto Administrativo inextenso dictado en fecha dos (02) de agosto de 2007, que resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto; (iv) Se ordene la reincorporación del querellante al cargo de Oficial I o en su defecto a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración que venía ejerciendo antes de que se produjera su ilegal destitución; (v) Se le cancelen las remuneraciones dejadas de percibir desde su ilegal destitución hasta la fecha cierta de su incorporación incluidas en ellas todas aquellas mejoras o beneficios salariales debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico Mensual, Prima de Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria y Bono de Evaluación de Desempeño Laboral.

Por su parte, el ciudadano NELSON RAMÓN PINSO IBARRA, inscrito en en el inpreabogado bajo el No. 85.094, en representación del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda al momento de presentar su escrito de contestación a la presente querella, entre otras cosas manifestó como punto previo la caducidad de la acción y por consiguiente la inadmisibilidad del recurso intentado, por cuanto el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé como requisito especial para la admisión de los Recursos Contenciosos Administrativos que todo recurso fundamentado en la normativa funcionarial, sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un término de tres (3) meses a contar desde el día en que se produjo el hecho que dio lugar a la reclamación. Advierte además que esta disposición trata de un lapso fatal que no puede ser interrumpido o suspendido y cuyo vencimiento implica la extinción del derecho que se pretende hacer valer, fuera del lapso perentorio establecido en la norma rectora, es decir, que intenta la acción luego de un (1) año un (1) mes y nueve (9) días de haber sido notificado de la Resolución de Destitución.

Asimismo señala la representación judicial del ente querellado, que en fecha 03 de agosto de 2007, fue notificado que había sido declarado Sin Lugar el Recurso de Reconsideración intentado contra el acto impugnado, lo que hace concluir que desde la fecha de dicha notificación, hasta el día 03 de junio de 2008, fecha de la interposición de la presente querella, transcurrieron diez (10) meses aproximadamente, por tanto, que el recurrente, al considerar lesionados sus derechos, e intereses legítimos, debió intentar el correspondiente recurso dentro del lapso de tres (3) meses contados desde el día siguiente que se produce el hecho que dio lugar a la posible lesión.

Continúa señalando la representación judicial del ente querellado, que fundamenta sus alegatos en el presente escrito en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 4,5,30, 89, 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 15 de la Ordenanza sobre la Policía Municipal.

Igualmente niega, rechaza y contradice que la Administración o procedimiento administrativo que da lugar a la Resolución de Destitución del ciudadano Henry Herrera, se realiza Proceso y del Derecho a la Defensa, por cuanto consta en el expediente administrativo iniciado en contra del ciudadano Herrera Rondón Henry Alexis, antes identificado, notificación de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil siete (2007) la cual riela en el folio ciento dieciocho (118) del expediente administrativo iniciado en contra del precitado, emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, signada bajo el DRRHH N° 133/2007, la cual fue recibida en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007) personalmente por parte del ciudadano Herrera Henry, evidenciándose esto mediante acuse de recibo que figura en la parte inferior de la referida boleta, en la que se da conocimiento de la averiguación signada con el N° 045/06, donde se indica al referido ciudadano que tendrá acceso al expediente administrativo y podrá ejercer el Derecho a la Defensa como lo consagra el artículo 49 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que da fe y garantía fehaciente y suficiente no solo del cumplimiento no solo del Derecho a la Defensa sino también al Debido Proceso, adicionalmente a esto, se observa en los folio ciento diecinueve (119) y ciento veinte (120) del expediente administrativo 045-06 la solicitud de copias de la averiguación administrativa y su posterior entrega, que avala de manera inequívoca el cumplimiento de los Derechos previstos Constitucionalmente.

Niega, rechaza y contradice que dicha investigación viola lo previsto en el preámbulo de la Constitución Nacional, en lo relativo al trámite del retiro del mencionado ciudadano, por inobservancia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues se observa y verifica mediante el estudio de la totalidad de las actas, la observancia y ceñimiento estricto a todo el articulado legal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89.

Niega, rechaza y contradice que el Procedimiento Disciplinario de Destitución, viola lo previsto en el artículo 89 en sus numerales 5, 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no tener acceso al expediente el ciudadano Herrera Rondón Henry y no haber obtenido las copias solicitadas para la preparación de su defensa, de igual forma alega que no se le otorgó el derecho de promover y evacuar las pruebas en el lapso previsto; así mismo advierte que consta en los folios ciento dieciocho (118) al ciento veinte (120), notificación de fecha diecinueve (19) de marzo de 2007, del expediente administrativo disciplinario iniciado en contra del querellante, recibida por éste en fecha veintiuno (21) de marzo de 2007 y en la que consta a su decir, la participación por parte del organismo, del derecho a acceder al expediente, para el ejercicio de la defensa, de igual forma se observa en los folios subsiguientes la solicitud de copias de fecha 21 de marzo de 2007, realizadas por el prenombrado, las cuales fueron acordadas y entregadas el mismo día. Así mismo, arguye que riela inserto en los folios ciento cincuenta y siete (157) y ciento cincuenta y ocho (158) escrito mediante el cual promueve testimoniales, el cual es recibido de manera extemporánea y así consta en el folio ciento cincuenta y seis (156) lo que imposibilita la evacuación de las pruebas promovidas.

En atención a la denunciada violación de lo previsto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, advirtió que la Resolución emana de la máxima autoridad del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda quien se encuentra facultado en sus palabras para dictarlo no solo conforme a la Resolución de nombramiento y la ordenanza de creación del Instituto Policial, sino que está autorizado para la gestión pública mediante ley especial, específicamente los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que niega, rechaza y contradice que la Resolución de Destitución para obtener validez debió ser dictada por la Junta Directiva de la Policía de Zamora, indicando además que la Ordenanza sobre Policía Municipal de fecha doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991) Publicada en Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Zamora, bajo N° extraordinario, establece de manera taxativa en su artículo 14, las atribuciones de la Junta Directiva del Instituto, entre las cuales no figura disposición alguna referida al egreso del personal del Instituto, limitándose únicamente a facultades organizativas y administrativas.

Niega, rechaza y contradice que la averiguación disciplinaria sea nula, por ésta adecuarse a lo previsto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se inició la averiguación el doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) y el ciudadano Herrera Rondón Henry es notificado en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil siete (2007) hechos en los cuales fundamenta la violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, previstos en el artículo 49 en sus numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto indica que la averiguación administrativa signada bajo el N° 045-06 es iniciada en fecha doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) mediante solicitud emanada de la máxima autoridad de la Policía Municipal de Zamora, se realiza para determinar la existencia o no de elementos probatorios suficientes y fehacientes para la sanción, una vez que existe la certeza de los hechos y constan las evidencias, argumentos y razones inequívocas generadoras de la responsabilidad administrativa de los funcionarios investigados, es que se procede a la formulación de los cargos, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, indica que el lapso de instrucción y sustanciación de la averiguación no posee un tiempo específico para su duración, solo es necesario la existencia de elementos inequívocos para la formulación de cargos, y es solo en fecha diecinueve (19) de marzo de 2007, que el Director de Personal del Instituto considera que existen suficientes elementos probatorios para proceder a la formulación de cargos, fecha en la cual fue notificado y puesto en conocimiento del derecho que tiene de acceder al expediente para la elaboración de su defensa, de igual forma aduce que de los folios ciento dieciocho (118) en adelante se desprende la solicitud de copias y su entrega, la consignación del escrito de descargos y promoción de pruebas, lo que a su entender avala el cumplimiento del debido proceso y derecho a la defensa.

Niega, rechaza y contradice que los actos administrativos constituidos por la Resolución signada bajo el N° 010/07 de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007), la comunicación S/N de fecha dos (02) de agosto de dos mil siete (2007) (Decisión de Recurso de Reconsideración) todos emanados y suscritos por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, son nulos, según el recurrente por no haberse entregado por parte de la Institución algunas copias y recaudos solicitados por el ciudadano Herrera Rondón Henry, en fechas 22 y 26 de junio de 2007, para su defensa y promover y evacuar las pruebas que considere convenientes, violando el Derecho a la Defensa previsto en la norma Constitucional, así como lo previsto en los numerales 5 y 6 del artículo 89 de La Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que según el recurrente al omitir la expedición de copias solicitadas resultan nulos todos los actos administrativos antes mencionados, por adecuarse a lo previsto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como por ser dictados por una autoridad manifiestamente incompetente o con prescindencia de procedimiento del artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de La Función Pública, a lo que contesta la representación del querellado que según los folios ciento diecinueve (119) y ciento veinte (120) del expediente disciplinario, se desprende la solicitud y entrega de copias de la averiguación realizada por parte del Director de Personal, lo que evidencia que le fueron satisfechos todos sus requerimientos en el transcurso de la averiguación administrativa.

Niega, rechaza y contradice que la Resolución signada bajo el N° 010/07, de fecha cuatro (04) de mayo de (2007), está suscrita únicamente por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, quien según el recurrente no es la máxima autoridad del organismo, y no se le notifica de los recursos jurisdiccionales procedentes y los lapsos para interponerlos, violando el contenido del artículo 49 de la Constitución y el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de La Función Pública, señala al respecto que se puede verificar en los autos que conforman el expediente 045-06, específicamente en los folios ciento ochenta y dos (182) y siguientes del expediente administrativo, acta de fecha siete (07) de mayo de (2007) suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora mediante la cual se deja constancia de la entrega de notificaciones de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007) y las Resoluciones 010-07 y 011-07, dirigidas a los ciudadanos Herrera Rondón Henry y Cartaya Garrido Aland quienes en presencia de los ciudadanos Sub comisario José Escalante, Abg. Nelson Pinto y Sub Inspector Hector Torres se negaron a firmar las mismas y se deja constancia del contenido de toda la documentación entregada, en la que se hace mención de los recursos a interponer y los lapsos para su interposición en caso de considerar sus derechos lesionados conforme a lo previsto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace verificar la falsedad del alegato presentado por la parte recurrente.

Advierte la representación judicial del ente querellado, que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta, así como los fundamentos esgrimidos por el querellante y los vicios denunciados, debido a que como a su decir quedó demostrado, el procedimiento Disciplinario de Destitución, signado bajo el N° 045-06 se dictó con estricto apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, es decir, no es contrario a Derecho.

Planteada la controversia en esos términos, pasa quien decide a dictar Sentencia previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Visto el argumento presentado por la representación judicial del ente recurrido relacionado con la caducidad de la acción propuesta, este Juzgador advierte que obra inserta al folio 34 del expediente judicial, comunicación de fecha dos (02) de agosto de 2007 suscrita por el ciudadano Rogelio González Torres, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, y dirigida al ciudadano Henry Alexis Herrera Rondón, hoy querellante a tenor de la cual se expresa textualmente lo siguiente:

Me dirijo a usted, a fin de notificarle que en esta misma fecha se emite pronunciamiento, mediante la (sic) cual se declara SIN LUGAR, el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN formulado por el ciudadano: HERRERA RONDÓN HENRY ALEXIS, titular de la cédula de identidad: No. 14.869.767, interpuesto en contra de la resolución signada bajo el No. 010/2007, mediante la cual se le destituye del cargo que venía desempeñando en esta institución.
A tales fines se anexa el original del aludido pronunciamiento

Atentamente

FDO
Comisario (Jub) Rogelio González Torres
Director Presidente del I.A.M.P.Z

Dicha comunicación aparece recibida por el hoy querellante según nota que obra inserta en su parte in fine derecha, en fecha tres (03) de agosto de 2007. Ahora bien, tal como lo aduce la parte actora, la notificación del acto administrativo debe cumplir con algunos requisitos formales, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos que al definir los requisitos de la notificación establece los siguiente: “(…) debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. (…)”; así pues, enfática ha sido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al señalar que“(…) conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Resaltado de este Tribunal); la excepción a dicha regla, ha sido creación de la jurisprudencia y tiene que ver con el hecho de que el notificado hubiese ejercido tempestivamente el recurso a que hubiere lugar en contra del acto lesivo, caso en la cual se ha entendido subsanado el defecto del que adolece la misma y por ende convalidada.

Así pues de la transcripción del texto de la comunicación que sirve de notificación del acto recurrido, realizada en las líneas anteriores, y del contenido de la propia Resolución anexada y signada con el No. 010/2007, de fecha cuatro (4) de mayo de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, se evidencia que no se informó al interesado, hoy querellante cuáles eran los recursos a ejercer de considerar que el acto lesionaba sus derechos e intereses, ni tampoco la oportunidad para su ejercicio y la autoridad ante la cual debía interponerse; razón por la cual no puede entenderse y así lo declara este Tribunal que la notificación así practicada hubiese dado eficacia al acto administrativo recurrido en lo que respecta a su control o medios de defensa o impugnación si se considerare lesivo a la esfera jurídica de derechos del hoy querellante, en consecuencia, se concluye que la notificación así practicada no aperturó el lapso para recurrir del acto administrativo, razón por la cual no puede contarse su transcurso a partir de la fecha de su práctica, tal como lo pretende la representación judicial del ente querellado.

A tono con lo anterior, ciertamente existe a favor del recurrente una indeterminación con respecto a la oportunidad para ejercer el recurso correspondiente en contra de la Resolución 010/2007 de fecha cuatro (4) de mayo de 2007, por lo que es forzoso para quien decide reconocer que la acción presentada ante éste Tribunal en fecha tres (03) de junio de 2008 fue tempestivamente interpuesta; hecho que descarta la configuración de la caducidad invocada. Y así se declara.-

Aclarado lo anterior, pasa quien decide a analizar los vicios denunciados, cuestión que hace de seguidas:

En primer lugar, considera oportuno quien decide pronunciarse acerca del denunciado vicio de incompetencia manifiesta por ser éste de orden público, y a tales efectos advierte que el mismo ha sido definido por Sentencia Nº 00028 emanada de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente Nº 14466 de fecha 22 de enero de 2002, como: “(…) aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley (…)”; de donde se desprende que a los efectos de determinar si el acto administrativo recurrido se encuentra afectado de tal vicio debe necesariamente analizarse si el funcionario que dictó el acto recurrido, es decir el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, se encontraba investido por ley de competencia para dictarlo, y al efecto se advierte, que se desprende del contenido de la Gaceta Municipal de fecha 12 de noviembre de 1991, que contiene la Ordenanza de la Policía Municipal de Zamora, específicamente de su artículo 15, literal d que es atribución del Director Presidente de dicho ente: “(…) d.- Nombrar y remover el personal policial del Instituto de conformidad con el Reglamento que se dicte al efecto(…)”; de donde se colige que no le era exigible al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a las agotadas para dictar el acto administrativo, pues es la propia ordenanza que crea dicho ente la que le otorga la facultad de nombrar y remover al personal policial; ello aunado al hecho de que la propia Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 5 que en los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su Presidente o Presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra, cuestión que no se encuentra acreditada en el caso de marras, por lo que siendo dicha disposición aplicable tanto a la Administración Pública Nacional como a la Estadal y a la Municipal, es claro el deber de este Sentenciador de desechar como en efecto desecha los argumentos esgrimidos por el querellante para sustentar la existencia del vicio de incompetencia manifiesta, ya que a través de estos se pretende instituir en cabeza de la Junta Directiva unas atribuciones que la propia Ordenanza le otorgó a su Director Presidente, quien es el competente para dictar el acto recurrido, hecho que sin lugar a dudas descarta la configuración del vicio denunciado, y así se declara.-

Con respecto a la violación del derecho a la defensa y del debido proceso denunciada por la parte querellante, fundamentándose en el hecho de que el expediente administrativo disciplinario se inició en fecha doce (12) de diciembre de 2006 por la Dirección de Personal, habiéndosele notificado a éste de su existencia tres (3) meses después de que la Administración había desplegado actuaciones, averiguaciones, solicitudes e informes, declaraciones de testigos, etc., a sus espaldas, lo que a su decir originó una lesión a su derecho de controvertir, controlar, oponerse a alguna prueba; observa quien decide que se desprende del expediente administrativo, que en fechas catorce (14) y veintiséis (26) de septiembre de 2006, fueron recibidos por la Dirección de Asuntos Internos del Instituto Autónomo de Policía Municipal memorándums Nos PMZ/DG/0342/2006 y PMZ/DG/0371/2006 respectivamente, suscritos por el Director Presidente de dicho ente, a través del cual informe novedad relacionada con presunta falta disciplinaria cometida por los funcionarios ALAN CARTAYA y HENRRY HERRERA, por haberse apoderado estos presuntamente de una cantidad de dinero equivalente a Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) hoy Cuarenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. 40.000,00), que presuntamente poseían unos sujetos retenidos según novedad No. 26 de fecha cuatro (4) de mayo de 2006.(Ver folios 2 al 6 del expediente administrativo).

Pues bien, tales comunicaciones fueron ubicadas en la Oficina de Asuntos Internos de dicho ente, en fecha siete (7) de diciembre de 2006, según se desprende de constancia que obra inserta al folio 1 del expediente administrativo, suscrita por la Directora de Asuntos Internos de dicho ente Policial.

Seguidamente, en fecha once (11) de diciembre de 2006, el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal, dicta auto a tenor del cual da inicio a la averiguación administrativa en contra de los funcionarios ELÍAS JOSÉ REVERÓN GARCÍA y HERRERA RONDÓN HENRRY ALEXIS, ordenando lo siguiente:
1.- Instruir y formar expediente administrativo (…)
2.- Obtener todas las pruebas y documentos probatorios de los hechos a que se contrae la presente averiguación.
3.- Citar el interrogar – de ser necesario – a todas las personas que de una u otra forma pudiesen tener conocimiento del hecho o los hechos que dieron origen a la presente averiguación y reservarse la confidencialidad de los documentos que fuesen necesarios.
4.- Practicar todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos (…)

En dicho auto se hace especial advertencia, de que una vez cumplido lo anterior y determinados los cargos a ser formulados al funcionario investigado se procederá a la notificación del mismo para que tenga acceso al expediente. (ver folios 8 y 9 del expediente administrativo). Tal mención expresa, responde de forma certera al contenido del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que en su texto establece lo siguiente:

Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar:
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. (…) Omissis. (Resaltado del Tribunal)

De donde se evidencia que habiendo presentado el Presidente del Instituto de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, la solicitud de apertura del correspondiente procedimiento disciplinario, en contra del hoy querellante, correspondía a la Oficina de Recursos Humanos aperturar la averiguación administrativa, tal como sucedió en la presente causa, debiendo dicha oficina instruir el expediente y determinar los cargos a ser formulados.

La instrucción de una causa, como fase procesal hace necesaria la realización de diligencias preliminares tendentes a recabar las pruebas pertinentes para individualizar al investigado y determinar la probabilidad de su participación en los hechos; su desarrollo se explica por las implicaciones de un procedimiento de naturaleza disciplinaria para el honor y la reputación del funcionario, lo que hace evidente la necesidad de recabar mediante una investigación preliminar todas las pruebas que se consideraren necesarias pudiendo las mismas culminar bien en la formulación de cargos, bien en el cierre del expediente cuando no hay mérito suficiente para proseguir su sustanciación.

Así pues, dado el deber que impone a la Administración el contenido del numeral 2° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de instruir el expediente previo a la formulación de cargos, es claro que la falta de notificación del hoy querellante en esa fase preliminar, en la que ni siquiera se ha establecido quién es el investigado ó el hecho imputado, no puede entenderse como una violación del derecho a la defensa, así lo ha expresado la Sala Político Administrativa en caso análogo según Sentencia de fecha 04 de Octubre de 2005, Causa: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la Ciudadana Judith Maldonado de De la Hoz, contra la Resolución S/N de fecha 20 de julio de 1998, dictada por el Contralor General de la República donde expuso:

(…)tales actuaciones, la momento de ser practicadas no podrían lesionar el derecho a la defensa de la recurrente, por cuanto para ese momento no existían imputados y no era la oportunidad establecida para defenderse. Posteriormente, una vez iniciado el procedimiento, el cual se fundamentó en los indicios que dieran lugar a la Apertura de la Averiguación Administrativa, se procedió a la formulación de cargos a la recurrente otorgándosele el plazo legalmente previsto para ejercer su derechos a la defensa. Por tanto no podía señalarse que se configura algún vicio que hubiese afectado el procedimiento seguido con ocasión de la averiguación administrativa.

De conformidad con el criterio supra indicado y en concordancia con las actuaciones que reposan en el procedimiento administrativo bajo análisis, queda meridianamente demostrado y así lo declara quien decide que la Administración, cumpliendo con lo establecido en el Artículo 89 numeral 2° de la Ley del Estatuto de La Función Pública, previamente instruyó averiguación administrativa y una vez concluida esta fase de investigación en fecha 19 de Marzo de 2007, libró la Notificación al Investigado, la cual se practicó el día 21 de marzo de 2007, según se desprende de folio ciento dieciocho (118) del expediente administrativo, estableciendo en ella claramente la falta imputada; hecho que sin lugar a dudas no solo puso a derecho dentro del procedimiento disciplinario al hoy querellante, sino que también le permitió en general realizar cualquier actuación tendente a conocer, controlar, impugnar, oponerse y evacuar las pruebas que considerara pertinentes en las etapas subsiguientes del procedimiento disciplinario.

Así pues, una vez formulados lo cargos en fecha 28 de marzo de 2007, y notificados estos al investigado en fecha 29 del mismo mes y año según se desprende de folios ciento cuarenta y dos (142) al ciento cincuenta y uno (151) del expediente administrativo, comienza en esa última fecha a computarse el lapso para el ejercicio del descargo, el cual es de cinco (5) días hábiles administrativos según se desprende del artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que quiere decir que dicho lapso venció el día 9 de abril de 2007, y no el 4 de abril de 2007, tal como lo hace ver el auto que aparece agregado a los folios 154 y 155 del expediente administrativo; dicha circunstancia prima facie pudiera constituirse en una violación del derecho al debido proceso; no obstante lo anterior quien decide advierte que habiéndose vencido el lapso para presentar el descargo el día 9 de abril de 2007, no fue presentado escrito alguno, por parte del hoy querellante sino hasta el día 11 de abril de 2007, vale decir después de fenecido el mismo. Posteriormente, se inició el lapso de cinco (5) días para llevar a cabo la promoción y evacuación de pruebas, el cual debe considerarse vencido el día 16 de abril de 2007, tal como se desprende del auto de esa misma fecha que obra inserto al folio 159 del expediente administrativo y dentro del cual no se aprecia se hubiese desarrollado ninguna actividad por parte del interesado.

En consecuencia, una vez analizado el procedimiento disciplinario en cada una de sus etapas, observa quien decide que si bien es cierto incurrió la Administración en un error al momento de contabilizar el lapso para presentar el escrito de descargos, no es menos cierto que dicho error no implicó una violación del derecho a la defensa, puesto que de la revisión exhaustiva de las actas que componen el procedimiento disciplinario, no se desprende que el investigado hubiese ejercido en tiempo hábil su derecho a la defensa, aunque ciertamente sí obra inserto un escrito de descargos que con independencia del error incurrido, fue presentado extemporáneamente. De allí que, no puede sostenerse válidamente que ese error de la Administración sea suficiente para considerar nulo el acto recurrido, máxime cuando no hubo actuación procesal oportuna por parte del investigado en la etapa donde se produjo el mismo, recordemos que garantizar al investigado la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa es obligatorio para la Administración, pero su ejercicio efectivo es facultativo y evidentemente carga para el investigado. Y así se declara.-

Así mismo, una vez efectuado el análisis del procedimiento disciplinario, y ante el evidente cumplimiento del debido proceso en su tramitación, se desechan los argumentos esgrimidos por el querellante para sustentar la supuesta existencia del vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento, toda vez que quedó meridianamente demostrado que el mismo cumplió a cabalidad con el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.-

Por otra parte, haciendo alusión a la denunciada omisión de la Administración de expedir copias del expediente disciplinario al hoy querellante, hecho en el cual fundamenta la existencia del vicio de violación al derecho a la defensa que le asiste, y a las disposiciones contenidas en los numerales 5 y 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se advierte que dichas comunicaciones cursan insertas a los folios 37 y 38 del expediente judicial, y fueron recibidas por la Dirección de Personal del ente querellado en fechas 22 y 26 de junio de 2007, es decir más de un mes después de la fecha en que se dictó el acto recurrido, de tal forma que no puede con fundamento en dichas documentales pretender la parte querellante demostrar violaciones que afecten el acto recurrido, ya que la interposición de tales solicitudes fueron posteriores a su emisión y de las actas que componen el expediente disciplinario se desprende que el hoy querellante se encontraba a derecho en el curso de dicho procedimiento, sin embargo, no formuló oportunamente su descargo ni promovió o evacuó prueba alguna capaz de revertir los indicios que en su contra habían sido incorporados en fase preliminar y que ante la ausencia de otras probanzas que revirtieran su valor probatorio fueron valoradas en atención al principio de globalidad consagrado en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que obliga a la Administración a considerar todo aquello que haya sido incorporado al proceso bien al inicio del mismo bien durante su tramitación; de allí que estima quien decide descartado el vicio denunciado, y así se declara.-

Ahora bien, como quiera que el acto recurrido encuentra su fundamento en la configuración de la causal contenida en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, muy específicamente en la Falta de Probidad, advierte quien decide que ni de las probanzas que obran insertas a los autos ni del expediente administrativo se desprenden elementos suficientes para destruir las afirmaciones contenidas en el acto recurrido en relación a la conducta observada por el hoy querellante, razón por la cual ante la deficiencia de la actividad probatoria desplegada por la parte querellante en el decurso procesal, es forzoso para quien decide con fundamento en todos los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, declarar este SIN LUGAR la presente querella.

II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado RAFAÉL PÉREZ MOOCHETT, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 27.064, en su condición de apoderado judicial del ciudadano HENRRY ALEXIS HERRERA RONDÓN, titular de la Cédula de Identidad No. V-14.868.767, contra el acto administrativo contenido en Resolución No. 010/2007 de fecha cuatro (04) de mayo de 2007, dictado por el ciudadano Rogelio González Torres, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, que acuerda la destitución del querellante del cargo de Oficial I adscrito a dicho ente; la comunicación suscrita en fecha dos (02) de agosto de 2007 dirigida a Henrry Alexis Herrera Rondón, y suscrita por el Director Presidente de dicho ente mediante la cual se le notificó de la declaratoria sin lugar del Recurso de Reconsideración interpuesto por el querellante y el Acto Administrativo inextenso dictado en fecha dos (02) de agosto de 2007, , que acuerda y notifica respectivamente de la destitución de éste de su cargo de Oficial I y que resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto, dictados por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES J.
SECRETARIA ACC.

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABOG. HERLEY PAREDES J.
SECRETARIA ACC.

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EXP. No. 06006.
AG/EM/ hp-