TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06128.

Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil ocho (2008) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día doce (12) del mismo mes y año, la ciudadana GRISELDA DOWNING LA RIVA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.251.597, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 31.311, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO PÚBLICO.

En fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2008), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil nueve (2009), se ordenó emplazar al Fiscal General de la República, para que procediera a dar contestación a la presente querella, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar a la Procuradora General de la República.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha diez (10) de junio de dos mil nueve (2009), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto de la presente querella es obtener la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 872, de fecha 08 de septiembre de 2008, dictada por la Dra. Luisa Ortega Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, mediante la cual resolvió retirar a la ciudadana Griselda Downing La Riva del cargo que venía desempeñando como Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, siendo notificada el día 16 de septiembre de 2008, y en consecuencia de dicha declaratoria de nulidad, sea reincorporada a un cargo de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo o cualquier otro de igual o superior jerarquía, igualmente solicita el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños causados calculados desde su ilegal retiro, así como todos aquellos bonos y/o beneficios que no exijan la prestación efectiva del servicio, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo, hasta su efectiva reincorporación.

A tal efecto, comienza señalando la querellante que ingresó al Ministerio Público en fecha 31 de mayo del año 2005, como Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, luego de haber prestado aproximadamente once (11) años de servicio en el Poder Judicial, siendo su último cargo desempeñado el de Inspectora de Tribunales desde el año 2000 hasta el año 2005, adscrita a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

Alega la recurrente, que se desempeñó en dicho cargo hasta el día 30 de julio de 2008, luego de haberse reincorporado a sus funciones como Directora en el Ministerio Público y luego de un reposo de aproximadamente tres meses y medio, debido a que en fecha 16 de abril de 2008, fue sometida a una delicada intervención quirúrgica en la columna lumbar, por cuanto en fecha 29 de julio de 2008, mediante Resolución Nº 761, se resolvió removerla del referido cargo, por ser el mismo de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el único aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Arguye igualmente, que transcurrido un mes y una semana aproximadamente, la Fiscal General de la República dictó la Resolución Nº 872, de fecha 08 de septiembre de 2008, mediante la cual se resolvió retirarla del cargo de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo.

Continúa señalando, que en fecha 28 de julio de 2008, luego de ser sometida a una delicada intervención quirúrgica en fecha 16 de abril de 2008, se reincorporó al trabajo, informándole vía telefónica a la Dirección General de Adscripción, a través de su secretaria, por cuanto a su decir, la Directora General no se encontraba disponible en ese momento, por lo que al no recibir respuesta alguna durante el transcurso de ese día, procedió a notificar por escrito a sus superiores inmediato, mediante memorando Nº 321-08 de fecha 29 de julio de 2008, en el cual anexó informe médico a los fines de hacer de su conocimiento la realización de las fisioterapias correspondientes al post-operatorio, no recibiendo respuesta alguna.

Alega la recurrente, que el objeto de dicho informe consistía en dar a conocer a las autoridades superiores la situación en que se estaba reincorporando a sus actividades (reincorporación parcial), y que supieran que no podía cumplir la jornada laboral completa por indicación médica, por cuanto según sus dichos debía continuar el programa de rehabilitación hasta ser reevaluada por la médico fisiatra en el periodo de un mes, debiendo asistir a las fisioterapias en horario vespertino 3 veces a la semana.

Aduce, que al día siguiente de haber remitido el informe médico a la Dirección General de Apoyo Jurídico y a la Vice-Fiscal General, se produjo su remoción del cargo de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, la cual a su decir, “no pretende cuestionar desde el punto de vista jurídico, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción”; cuestionando e impugnando por injusto e ilegal el acto administrativo por el cual se procedió a retirarla de la Institución, por cuanto según sus dichos, el mismo obvió cualquier consideración a su situación de salud, no encontrándose recuperada totalmente, por cuanto continúa realizando fisioterapias, debido al retroceso que sufrió en su recuperación por la tensión que le ocasionó la intempestiva remoción y retiro de los que fue objeto, encontrándose aún convaleciente.

Arguye la recurrente, que la Resolución Nº 872 de fecha 08 de septiembre de 2008, mediante la cual se le retiró del Ministerio Público, se encuentra viciada de falso supuesto de hecho infringiendo flagrantemente los artículos 44 y 45 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por cuanto a su decir, es absolutamente falso que se hubiese procurado su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Continúa señalando, que para el momento de haber sido designada Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, se desempeñaba en el cargo de Inspectora de Tribunales, adscrita a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que a pesar de estar en conocimiento de ello y de las vacantes que se encontraban en la Dirección que estaba a su cargo, entre los cuales se encontraban el de Fiscal ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo y un cargo de Abogado V, se obvió a su decir, dicha situación, procediendo a retirarla de la Institución violando así los artículos antes mencionados, incurriendo en falso supuesto de hecho y vulnerándosele el derecho a la estabilidad, por cuanto es absolutamente falso que la Dirección de Recursos Humanos hiciera las obligatorias gestiones reubicatorias dentro de la propia Institución, dado que para el momento de su retiro se encontraban cargos vacantes en las fiscalías 2da y 3ra ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, encontrándose encargada la Fiscal Primera ante las mismas Cortes, siendo estos los cargos que más se asemejan al de Inspectora de Tribunales, cargo éste que desempeñaba para el momento de haber sido designada Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo.
Señala la querellante, que al no haber sido reubicada en alguno de los cargos vacantes, no queda otra opción que pensar que fue objeto de una (DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE SALUD), debido a su padecimiento en la columna lumbar, situación que al decir de la querellante, (resulta mucho más cuestionable y aberrante proviniendo de la institución que debe ser garante del respeto a los derechos humanos de todos los ciudadanos y ciudadanas que habitamos en este país, actuación que obviamente dista mucho de lo que debe ser su misión, visión y valores).
Alega, que hasta la fecha, el cargo de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público, del cual fue removida, también se encuentra vacante, estando al frente de dicha dependencia la Directora General de Apoyo Jurídico.
Continúa señalando la recurrente, que resulta verdaderamente incomprensible que se deje sin trabajo a una funcionaria de carrera convaleciente de una intervención quirúrgica de la columna vertebral, con gastos médicos que afrontar, existiendo varios cargos vacantes en el Ministerio Público, infringiendo así, los artículos 44 y 45 del estatuto de Personal del Ministerio Público y por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, en razón de ser absolutamente falso que se hubiese procurado su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que desempeñaba antes de ser designada en el cargo de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público; por lo que señala el acto administrativo recurrido debe ser anulado de conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 259 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último, respalda su pedimento en el criterio sustentado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, expediente Nº 005280, en la querella funcionarial ejercida por el ciudadano Jesús Demetrio Raad Alvarez, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 533 de fecha 27 de julio de 2005, emanada del Fiscal General de la República, en un caso exactamente igual.
Por su parte la representante judicial del Ministerio Público rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, las pretensiones expuestas en el escrito libelar presentado por la ciudadana GRISELDA DOWNING LA RIVA, por cuanto no constituye un hecho controvertido (como lo alega la recurrente al folio 6) la remoción del cargo, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, quedando demostrado que el cargo de Directora en la Dirección en lo Constitucional Administrativo, corresponde al grado 99 NC, es decir, de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 3 del estatuto de Personal del Ministerio Público, encontrándose dicha condición establecida en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo señala, que a pesar que la hoy querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración le otorgó el mes de disponibilidad, aún cuando no le correspondía, procediendo a efectuar las gestiones reubicatorias, las cuales fueron infructuosas, concluyendo con el acto de retiro.
Alega la representación judicial del Ministerio Público, que del contenido del expediente administrativo se desprende que la hoy querellante ha desempeñado distintos cargos en la Administración Pública, como lo son Abogada contratada en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Abogada contratada IV adscrita a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia e Inspectora de Tribunales, desprendiéndose del criterio sostenido por el Máximo Tribunal, que para lograr la estabilidad en el cargo de Inspector de Tribunales, se hace necesario presentar un concurso de oposición, cuestión ésta que a su decir, no aparece acreditada por la hoy querellante en su currículo vital, quedando demostrado que la misma no ingresó a la carrera administrativa, resultando imposible reubicarla en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su retiro, sin embargo a pesar de lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público adelantó las diligencias reubicatorias ante la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, el Ministerio de Planificación y Desarrollo y la Procuraduría General de la República.
En cuanto a la infracción de los artículos 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, concerniente a las condiciones de aplicabilidad del procedimiento previsto para los funcionarios en situación de disponibilidad, quedó según sus dichos, debidamente evidenciado en la Resolución Nº 761 de fecha 29 de julio de 2008, que la ciudadana Fiscal de la General de la República ordenó en primer lugar la remoción de la funcionaria, otorgándole un (1) mes de disponibilidad y posteriormente la Resolución Nº 872 de fecha 8 de septiembre de 2008, resolvió retirarla, una vez agotadas las gestiones reubicatorias.
Continúa señalando, que en cuanto a la condición de disponibilidad a la que se refiere la querellante, podría ser la prevista en el artículo 45 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que señala que dicha norma concede a la jerarca de la Institución una potestad discrecional, al referirse al término “podrá”, como hace igualmente en el artículo 44 ejusdem, al indicar que “el Ministerio Público procurará”, por lo que al no quedar demostrado que la querellante no ocupó ninguna vez cargos de carrera Administrativa, en consecuencia no ostenta el título de Funcionaria de Carrera.
Alega la representación judicial del Ministerio Público, que los cargos de Fiscales ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo a los que alude la querellante “no son de carrera”, y el de Abogado Adjunto no es de igual o similar jerarquía y/o nivel al de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, por lo que señala que “no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento” de conformidad a la jurisprudencia establecida por la Sala Político-Administrativa.

Asimismo señala la representación judicial del Ministerio Público, que el mismo canceló el mes de disponibilidad con sus respectivos complementos a la querellante, lo cual efectivamente no constituye un hecho controvertido, así como sus respectivas vacaciones pendientes, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y su correspondiente prestación de antigüedad con sus respectivos intereses. Igualmente indica, que la Fiscal General de la República cumplió el procedimiento legalmente establecido a los fines de salvaguardar los derechos de la querellante, sin que el mismo fuese un derecho absoluto a ella, por cuanto una vez removida del cargo de libre nombramiento y remoción y agotada las gestiones reubicatorias, se procedió a retirarla del Ministerio Público de conformidad a lo establecido en el artículo 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Alega, que una vez demostrado que la querellante ocupó cargos de contratada en la Administración Pública, los cuales se encuentran expresamente excluidos de la carrera administrativa en el artículo 146 del Texto Fundamental, y siendo que el último cargo de Inspector de Tribunal no fue obtenido por concurso, el Ministerio Público adelantó las gestiones reubicatorias como si ésta fuese una funcionaria de carrera administrativa, razón por la cual solicita sea declarado improcedente el alegato de la recurrente al señalar que el acto impugnado fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Por último señala la representación judicial del organismo querellado, que la querellante consignó junto al escrito liberar informe médico de fecha 28 de julio de 2008, observándose que de cuyo contenido no se desprende reposo médico alguno, sino que el mismo alude a un “reingreso parcial”, siendo que por otro lado no tramitó como una ausencia temporal, ni como un permiso obligatorio de los que prevé el Título IV, Sección Duodécima del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Razón por la cual, el informe médico en cuestión no cumple a su decir, con los requisitos necesarios de un reposo, no tramitándose el mismo, en virtud de lo cual no se pudo asegurar que la querellante se encontraba de reposo, no existiendo violación constitucional alguna que represente la discriminación alegad.

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Así pues, en razón a los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal de la querellante radica en obtener la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 872, de fecha 08 de septiembre de 2008, por cuanto al decir de la querellante, la Administración en su actividad cometió un falso supuesto en el acto hoy impugnado, en razón de indicar haber realizado las gestiones reubicatorias propias para los funcionarios de carrera en resguardo a esa estabilidad a las formas funcionariales, lo que una vez analizado determinará la procedencia o no de las demás pretensiones, por lo que resulta necesario sin duda alguna analizar la condición de funcionario público y a tales efectos tenemos:

Al respecto debe ante todo quien aquí decide, en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer un correcto análisis y apreciación de los hechos, señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, así como aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones (libre nombramiento y remoción) a diferencia a los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso.

En este orden de ideas, el artículo 286 de nuestra Carta Magna establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los funcionarios del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la disposición transitoria novena, señala que hasta tanto no se promulgue dicha Ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Así las cosas, la carrera de los funcionarios del Ministerio Público se encuentra regulada por las disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en su correspondiente Estatuto de Personal, estableciendo el artículo 79 de dicha Ley, hoy artículos 93 y 94, que la carrera de los funcionarios del Ministerio Público se regirá no solo por las disposiciones de la Ley del Estatuto de Personal respectivo, y que el ingreso a la carrera del Ministerio Público se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición evidentemente con la mayor calificación. Siendo que a su vez el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señala que el ingreso al Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición, así como evaluación de credenciales, todo en razón de lo establecido en el artículo 146 de la República Bolivariana de Venezuela para el ingreso a la carrera administrativa y función pública.

Ahora bien, en el caso de marras, nos encontramos en presencia de una funcionaria que según se desprende de la Resolución Nº 425 de fecha 31 de mayo de 2005, (ver folio 28) del expediente administrativo, fue designada para desempeñar el cargo de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, adscrita a la Dirección de Apoyo Jurídico del Ministerio Público, cargo éste de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el único aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado mediante Resolución Nº 60 de fecha 04 de marzo de 1999 y publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654, hecho éste no controvertido en la presente querella, tal y como lo señala la propia recurrente en su escrito recursivo.

Siendo ello así, observa quien decide que el acto recurrido contenido en la Resolución Nº 872 de fecha 08 de septiembre de 2008, notificada en fecha 16 de agosto de 2008, cursante a los folios (24 y 25) del expediente judicial, señala:

RESOLUCIÓN Nº 872
LUISA ORTEGA DÍAZ
Fiscal General de la República

(…) CONSIDERANDO:
Que este Organismo de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público., dictado mediante Resolución Nº 60 de fecha 04 de marzo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 de fecha 04 de marzo de 1999, tomó las medidas necesarias, para reubicar a la funcionaria de carrera ciudadana abogada GRISELDA DOWNING LA RIVA, titular de la cédula de identidad Nº 9.251.597, durante el lapso de disponibilidad concedido, resultando infructuosas las gestiones reubicatorias por ante la Administración Pública.
RESUELVE:
ÚNICO: Retirar a la ciudadana Griselda Downing La Riva, titular de la cédula de identidad Nº 9.251.597, como DIRECTORA EN LO CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, adscrita a la Dirección General de Apoyo Jurídico de este Despacho, del cargo que por Resolución Nº 425 de fecha 31 de mayo de 2005, venía desempeñando desde el 31 de mayo de 2005 (…).

Al respecto, los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, establecen lo siguiente:

Articulo 43.- Se entiende por disponibilidad, la situación en que se encuentran los fiscales, funcionarios y empleados de carrera, afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hubieren sido posteriormente designados: el período de disponibilidad será de un (1) mes, lapso dentro del cual, el removido tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan
Parágrafo Primero: Quien ingrese al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Superior, si vencido el período correspondiente no fuere ratificado, ni optare por concursar nuevamente, no estará en situación de disponibilidad, sino que se le aplicará lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Parágrafo Segundo: Los fiscales, funcionarios y empleados de carrera que fueren destituidos mediante procedimiento disciplinario, no tendrán derecho a disponibilidad. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 44.- El Ministerio Público procurará, durante el lapso de disponibilidad, reubicar al removido en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o de su designación al cargo de libre nombramiento y remoción, según el caso.

Artículo 46.- Si vencida la disponibilidad no hubiese sido posible reubicar al removido, éste será retirado del servicio y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporado al Registro de Elegibles.

De donde se desprende con meridiana claridad, que al momento de remover a la hoy querellante del cargo de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público, cargo éste de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo expuesto en líneas precedentes, la Administración le reconoció a esta su condición de funcionario de carrera, cuestión que se deduce del otorgamiento que le hiciera del lapso de un (01) mes durante el cual la misma se encontraba a disponibilidad de la Administración a los efectos de llevar a cabo su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al último que hubiese ostentado, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 44 anteriormente citados.

Ahora bien, se observa del contenido de la presente querella, que la hoy querellante no recurre el acto que acordó removerla del cargo de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo que venía desempeñando, pues conviene en que el mismo es de libre nombramiento y remoción, objetando con su acción su retiro de las filas de la Administración Pública.

Al respecto, necesario es advertir, que si bien es cierto existe un reconocimiento por parte de la Administración de una condición de carrera que ostenta la hoy querellante cuya consecuencia jurídica fue el otorgamiento del mes de disponibilidad, no es menos cierto que de las actas que conforman el expediente personal de la misma, se desprende que la recurrente ingresó en las filas de la Administración en fecha 15 de marzo de 1992 a prestar sus servicios como abogada contratada en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, manteniendo dicho status en las contrataciones sucesivas que comprendían los siguientes períodos: del 01 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1993 y desde el 01 de enero de 1994 hasta el 31 de julio de 1995, según se desprende de constancia de trabajo que obra inserta al folio 78 del expediente administrativo. Ello así, y en estricto acatamiento a los principios de equidad como fuente del derecho, expectativa plausible y al Estado de Derecho y Justicia Social, reconocer que para entonces la jurisprudencia dominante exigía a los efectos de la configuración del llamado funcionario de hecho el cumplimiento de varios requisitos concurrentes, entre los cuales se encuentra (i) que preste servicio a la administración a tiempo completo, (ii) para desarrollar funciones permanentes y no esporádicas, (iii) en un cargo especificado en el manual descriptivo y (iv) con las condiciones propias que se exigen a los titulares de dicho cargo; en consecuencia, al haberse celebrado entre las partes varios contratos de prestación de servicios, vigentes durante los períodos 15 de marzo de 1993 hasta el 02 de septiembre de 1993; 01 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1993 y desde el 01 de enero de 1994 hasta el 31 de julio de 1995, este Sentenciador advierte que no basta con el simple hecho de haber probado la relación contractual existente, sino que era necesario que se probara suficientemente la configuración de los supuestos anteriormente expuestos, tales como que sus servicios no eran esporádicos sino permanentes, que tales servicios eran propios de un cargo especificado en el Manual Descriptivo de Cargos, que en su relación de empleo público cumpliera el horario establecido y existiera la subordinación a tiempo completo, etc. No obstante a ello, debe este Juzgador aclarar en el presente punto que la solución de justicia bajo análisis (funcionario de hecho), no exigía el reconocimiento o el otorgamiento de derechos propios de los funcionarios ingresados de manera regular, tales como la estabilidad propia a las formas de la carrera administrativa o funcionarial y la condición de carrera la cual es conferida previo cumplimiento de los requisitos de Ley (funcionario de derecho). Lo que sí ha exigido la solución de justicia al funcionario irregularmente ingresado a la Administración, son los beneficios y demás derechos socio-económicos y legales permitidos para los casos en concreto dado la existencia de la relación de empleo público, tales como reconocimientos de antigüedad y procedencia a los efectos de prestaciones sociales y jubilación.

A tono con lo anterior vemos tal tesis ratificada, si se revisa el contenido de comunicación suscrita por la ciudadana Griselda Downing La Riva, en fecha 16 de diciembre de 2005, dirigida a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, a tenor de la cual señala entre otras cosas, textualmente lo siguiente: “ (…) en la que hace constar que me desempeñé como abogado asistente (Contratada) en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desde el 15-03-92 al 31.08-95 (sic); como Abogado Contratada en la misma Corte desde 01-10-97 al 31-12-99 (…)”; de donde se evidencia que la propia querellante reconoce que se encontraba bajo la modalidad de contrato, vale decir regida por las leyes laborales ordinarias, lo que ciertamente opera como un reconocimiento de que no ostentaba la condición de funcionario de carrera, aún cuando estaba al servicio de la Administración Pública. Y así se declara.-

En este orden de ideas, pasa quien decide a analizar el segundo de los cargos ostentados por la hoy querellante, es decir el cargo de Abogado Contratado IV adscrita a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia (ver folio 77 del expediente administrativo), a los efectos de determinar si su desempeño generó el status de funcionario de carrera a la misma. En tal sentido, advierte quien decide que obran insertos a los folios 66 al 71 del expediente administrativo, contratos de trabajo suscritos entre la hoy querellante y la extinta Corte Supremo de Justicia, cuya cláusula segunda y cuarte expresan lo siguiente:
SEGUNDA: Las condiciones a que estará sometida LA ABOGADA en cuanto a horario y asistencia a la sede de la Corte, serán convencionales y por acuerdo entre ambas partes. Sin embargo, LA ABOGADA se compromete a consagrar el tiempo mínimo de veinte horas por semana de servicios a LA CORTE. Estos servicios serán prestados preferentemente en la Sede de LA CORTE; y, en casos especiales, fuera de ella, conforme a instrucciones del Magistrado y autorización de la Sala correspondiente.
LA ABOGADA deberá pasar a LA CORTE informe mensual de los servicios prestados (…)
CUARTA: LA ABOGADA, no adquiere la cualidad de funcionario público, razón por la cual podrá ejercer su profesión, pero esta actuación, en lo general, implica limitaciones por su vinculación a LA CORTE. En consecuencia deberá abstenerse de actuar en causas que, por su notoriedad o por sus características de las personas que en ellas representen o adversen, puedan causar alarma o escándalo público o bien suspicacias o críticas lesivas para LA CORTE. Y según la naturaleza del caso, si así lo estimaren convenientes los Magistrados, LA ABOGADA, consultará con LA CORTE sobre la conveniencia de aceptar el asunto. (…)”

De donde se colige, que la prestación de servicios pactada, sería desarrollada en un horario convencional, no durante el horario habitual de trabajo de la Corte, hecho que sin lugar a dudas descarta la configuración de la figura del funcionario de hecho en cabeza de la querellante, máxime cuando de conformidad con la cláusula cuarta del referido contrato de prestación de servicios profesionales, se desprende que “(…) no adquiere la cualidad de funcionario público (…)”, de tal manera que es claro que el cargo ejercido por la hoy querellante en las filas de la Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia, no puede en ningún caso entenderse como generadora para la hoy querellante de la condición de funcionario de carrera, pues ciertamente al momento de pactarse la prestación de servicio ambas partes declararon excluir dicha circunstancia de forma expresa y en ningún caso en el supuesto que la misma fuere excluida por las partes contratantes, no podía adquirirse tal condición en virtud que tal como se expuso anteriormente, la misma se adquiere previo cumplimiento de los requisitos de, y así se declara.-

Por último, en lo que se refiere al cargo de Inspector de Tribunales, desempeñado por ésta desde el día 20 de marzo de 2000, según se desprende de constancia de trabajo que obra inserta al folio 76 del expediente administrativo, se observa que para el momento en que ingresó a dicho cargo, de igual forma se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), la cual en su artículo 146 constitucionaliza la celebración del Concurso Público como requisito sine qua non para que nazca la condición de funcionario de carrera. Bajo esa premisa necesariamente descansa la normativa en materia funcionarial, sea la general como es la Ley de Carrera Administrativa hoy Ley del Estatuto de la Función Pública o bien la especial como lo es el régimen de los Inspectores de Tribunales.

Así pues, se desprende de la documental que obra inserta al folio 122 del expediente administrativo Planilla de Certificación de Cargos emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en la que se lee textualmente que el cargo desempeñado desde el día 29 de mayo de 2005, hasta el día 01 de junio de 2006, era el de Inspector de Tribunales adscrita a la Inspectoría General de Tribunales, quiere este Juzgador aclarar, que si bien la hoy querellante para el momento en que fue designada Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, se desempeñaba en el cargo de Inspectora de Tribunales adscrita a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia desde el 29 de mayo de 2001 al 01 de junio de 2005, según se evidencia de la constancia de trabajo emitida por la Directora de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cursante al folio (81) del expediente administrativo, así como de la Resolución Nº 2001-2002 de fecha 16 de mayo de 2001, mediante la cual la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó a la hoy querellante en el cargo de Inspectora de Tribunales (ver folio 91 al 93 del expediente administrativo); no se evidencia del contenido del expediente administrativo remitido, que la ciudadana GRISELDA DOWNING LA RIVA, ya suficientemente identificada, haya ingresado a la Administración Pública al cargo bajo análisis a través de concurso, requisito éste sine qua non para el nacimiento de la carrera administrativa de conformidad con el contenido de la norma constitucional antes indicada, lo que deja suficientemente demostrado que la hoy querellante no posee la condición de funcionaria pública de carrera; hecho que implica que la Administración haya podido removerle y retirarle del cargo de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, sin el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a la emisión del acto de remoción Y así se declara.-

En consecuencia, ciertamente el Acto recurrido incurre en un falso supuesto, pues erró la Administración al reconocerle una condición de funcionario de carrera que ésta ciertamente no ostentaba, y al otorgarle con fundamento a esa falsa apreciación el mes de disponibilidad a que hace referencia los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; no obstante lo anterior, y sin perjuicio de las responsabilidades administrativas a que haya lugar como consecuencia de esa falsa interpretación, éste Sentenciador advierte que la configuración de ese falso supuesto no constituyó una lesión para la hoy querellante, por el contrario, fue la Administración la que resultó impuesta de una carga que no le era exigible, representada por el otorgamiento del período de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias.

A tal efecto, no puede entender quien decide que esa falsa apreciación sea capaz de acarrear la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, dictado en la Resolución Nº 872, de fecha 08 de septiembre de 2008, toda vez que su ocurrencia no se tradujo en una violación a ningún derecho constitucional en perjuicio de la hoy querellante, razón por la cual, debe quien decide reconocer que el acto administrativo cumplió el fin legítimo para el cual fue dictado, lo que hace forzoso en aras de no desgastar los esfuerzos de la Administración Pública por aspectos meramente formales, aplicar el principio de conservación sobre el acto recurrido, por cuanto el mismo cumplió con el objetivo natural para el cual fue creado, lo que en definitiva tal y como se ha expresado doctrinariamente:
“…el Principio de Conservación de los Actos Administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).

Como lo acotó la autora española Margarita Beladiez Rojo, en su libro “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”: “(…) la conservación se considera legítima, y por tanto protegida por el Derecho, no ya cuando el acto que se pretende consolidar en el orden jurídico, no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento sino cuando su conservación sea necesaria para el cumplimiento de algunos de los fines que el Derecho tenga encomendado alcanzar, aunque ello suponga conservar actos que han incurrido en graves ilegalidades”. Por lo tanto “(…) la conservación de un acto que ha incurrido en graves ilegalidades es aquel que impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación. Se trata en definitiva, del principio que determina la prevalencia del interés general sobre el interés particular, y en última instancia no sería más que una aplicación del principio de proporcionalidad” (Ibidem pp. 43, 65 y sig.).

Así las cosas, este “(…) principio está vinculado al principio de seguridad jurídica, a la presunción de validez y los criterios de eficacia y ejecutividad de las decisiones administrativas, destinado a salvaguardar las actuaciones de la administración pública respecto a irregularidades de los actos administrativos que la ley estima leves, permitiendo la corrección de las infracciones”. (Vid. MORCILLO MORENO, Juana. Monografía titulada: “La invalidez de los actos administrativos en el Procedimiento Administrativo en el Derecho Español”. Revista de Derecho y Sociedad Nº 14-2000, pp. 45)

Ello así, “La finalidad de la conservación del acto administrativo se integra entonces dentro de los principios que inspiran el ordenamiento jurídico en general y el administrativo en especial que garantiza la seguridad jurídica y la eficiencia del Derecho Administrativo.” (Ibidem pp. 48).

Así pues, esta Corte entiende que el principio de conservación de los actos administrativos permite que, aún cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, dicho acto mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo.

De allí que, dicho principio tiene como esencia garantizar la permanencia y estabilidad de la satisfacción de los intereses que motivaron la emanación del acto administrativo, anteponiendo la finalidad del acto, a las posibles infracciones cometidas por la Administración en su actuación.

De donde se desprende, que los actos administrativos anulables pueden ser conservados por la Administración, subsanando los vicios de que adolezcan, y siendo que el acto administrativo en cuestión cumple con su finalidad legítima, como anteriormente se expuso, este Tribunal en su función de órgano controlador de la legalidad y constitucionalidad de la actuación de la Administración, debe declarar la validez y conservar el acto administrativo recurrido. Así se decide.-

Ahora bien, visto que el ingreso de la ciudadana GRISELDA DOWNING LA RIVA, no se realizó conforme a los requisitos legalmente exigidos para adquirir la condición e investidura de funcionario público de carrera, tal y como se evidencia del contenido de las actas procesales del expediente judicial y administrativo, así como al no constar nombramiento o certificación alguna, y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, no puede otorgársele a aquellos funcionarios que sean designados en cargos de carrera en forma irregular o presten sus servicios como funcionario de libre nombramiento y remoción o contratados, la cualidad de “status” de funcionario de carrera, y por consiguiente los derechos derivados de éste, salvo aquellos beneficios económicos por su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido ingresados de manera regular en los términos expuestos anteriormente, todo en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas. Razón por la cual, con respecto a la aducida violación del derecho a la estabilidad laboral, este Sentenciador quiere dejar claro que los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de la estabilidad propia de las formas funcionariales, pues su misma naturaleza impide que quienes lo ejerzan se perpetúen en su ejercicio, motivo por el cual no existe en el caso de marras la aducida violación, y así se decide.-

En lo que respecta al alegato de la actora, en relación a una presunta discriminación por razones de salud por parte del Ministerio Público, por cuanto en fecha 16 de abril de 2008 fue sometida a una intervención quirúrgica en la columna lumbar, según se evidencia del informe médico suscrito por el Dr. Ernesto Carvallo Istúriz, de fecha 16 de junio de 2008 (ver folio 27) del expediente judicial; observa quien Decide, que obra inserto al (folio 29) del expediente judicial, Informe Médico suscrito por la Dra. Carol Ichaso de Schall-Emden, en su carácter de Médico Fisiatra de fecha 29 de julio de 2008, el cual señala textualmente: ”(…) Se indica continuar en programa de Fisioterapia; reingreso parcial de actividad laboral. Requerirá asistencia a Fisioterapia en horario vespertino 3 veces a la semana. Reevaluación en un mes (…)”, no desprendiéndose del mismo, que la hoy querellante requiera reposo médico alguno, que la imposibiliten a cumplir con el cabal cumplimiento de sus labores cotidianas, por cuanto dicho informe médico no cumplió con los requisitos necesarios de un reposo, al igual que el mismo no se tramitó como un permiso obligatorio de los establecidos en el artículo 97 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; por lo que mal puede señalar la hoy querellante que la Administración obvió cualquier consideración a su situación de salud, ya que no se desprende de los autos que la hoy querellante se encontraba de reposo, así como tampoco se evidencia que haya solicitado los permisos respectivos a los fines de la realización de las rehabilitaciones de Fisioterapias señaladas en líneas precedentes. Razón por la cual, a criterio de quien decide resulta forzoso desechar el alegato esgrimido por la parte actora con respecto ase particular, y así se decide.-

Por todo lo precedentemente expuesto, este Sentenciador concluye que en el caso de marras, por tratarse el cargo de Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, adscrita a la Dirección General de Apoyo Jurídico del Ministerio Público de un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta distinta a la desplegada con la emisión del acto recurrido en su voluntad, vale decir el retiro, toda vez que la misma no logro demostrar en el presente juicio que ostentaba la condición de funcionario público de carrera, de allí que es forzoso para quien decide declarar SIN LUGAR la presente querella en base a los argumentos precedentemente expuestos, y así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GRISELDA DOWNING LA RIVA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.251.597, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 31.311, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO PÚBLICO.

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA ACC.
En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado

ABOG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA ACC.
EXP. No. 06128.
AG/EM/nico.-