REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior (Distribuidor) en fecha 03 de agosto de 2009 y recibido en éste Juzgado en fecha 06 de agosto de 2009, el abogado ARTURO JOSÉ FERRER PADRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.691, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana GLADYS ELENA LISCANO REYES, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.201.505, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo Nº 1378, de fecha 25 de mayo de 2009, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), en consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer la presente querella de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en virtud que no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin perjuicio de revisar nuevamente dichas causales en la sentencia definitiva, por lo que, en atención a lo establecido en el artículo 101 Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE el referido recurso cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 eiusdem.- I DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Siendo la oportunidad de decidir sobre la medida cautelar solicitada, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del mismo y en tal sentido observa: ALEGATOS DE LA ACCIONANTE Alega la querellante que mediante acto administrativo Nº 1378, de fecha 25 de mayo de 2009, fue destituida del cargo que desempeñaba como médico internista del Hospital Dr. Luis Ortega de Porlamar, Estado Nueva Esparta (sic), violándosele según su criterio, el derecho al trabajo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- Señala que el director del Hospital Dr. Luis Ortega ubicado en el Estado Nueva Esparta, pecó por omisión (sic) al ordenar a dos funcionarios que se trasladaran a la sede de la Clínica El Valle, violando en derecho a la defensa de la querellante, en virtud de haber entrado de forma violenta a dicha clínica y levantar un acta según la cual se dejaba constancia que la accionante se encontraba incursa en una causal de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.- Indica que los funcionarios que se trasladaron a la sede de la Clínica El Valle, coaccionaron a la querellante para suscribir un acta en la cual señalaron que la misma laboraba para una clínica privada, cuando se encontraba en la precitada clínica por motivos personales.- Arguye que en el escrito de descargo presentado en fecha 25 de noviembre del año 2008, la querellante señaló que había mantenido una reunión en la Dirección del Hospital Central “Doctor Luis Ortega” en el Estado Nueva Esparta, donde se le exhortó para que renunciara a su cargo, de donde se infiere, según sus dichos, que fue sujeta a tratos humillantes o crueles a la dignidad humana (sic), aunado al hecho que en el año 2007 solicitó su jubilación por vía de gracia, en virtud de haber sido operada de un riñón en el año 2005.- II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 109 de la Ley el Estatuto de la Función Pública y al respecto observa: El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica. En este sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “…El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso” De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de dictar medidas cautelares cuando las mismas sean necesarias para evitar un daño irreparable en la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal. En cuanto a los requisitos de procedencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso: Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni. Ahora bien, observa el Tribunal que la querellante señala como presupuestos de procedencia de la medida solicitada, que la presunción de buen derecho deriva de “…loa hechos antes señalados e indiscutiblemente la apariencia del buen derecho, en los motivos que sirven de fundamento a la presente solicitud de nulidad”. En cuanto al periculum in mora, esgrime que “la suspensión de los efectos es la única manera de evitar que mi representada (sic) pueda sufrir los embates de la vida sin el sustento diario, además del perjuicio económico que supondría el que no le pagasen las sumas de dinero adeudadas por la anormal destitución, lo que evidencia perjuicio patrimonial de difícil reparación puesto que sería prácticamente imposible lograr la recuperación de lo que eventualmente le ha sido negado por dicho concepto”. Ahora bien, determinado lo anterior pasa este sentenciador a revisar los supuestos de procedencia de la medida cautelar solicitada, y en este sentido con relación a la presunción de buen derecho alegada por la accionante, se desprende que la misma no señala con precisión la forma como estaría configurado tal requisito, el cual es requerido para otorgar la medida cautelar solicitada, puesto que solo se limita a señalar que este viene dado en los motivos que sirven de fundamento del recurso funcionarial interpuesto, por lo que quien decide considera que tal alegato no constituye fundamento alguno para concluir que existe una presunción de buen derecho, ya que tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana, las partes tienen la carga de alegar y probar la verificación de los supuestos de procedencia para decretar una medida cautelar, por lo que debe este sentenciador desestimar los argumentos de la accionante en cuanto a la existencia de la presunción del buen derecho y así se declara.- Por otro lado, en cuanto al periculum in mora esgrime que de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido sería inútil la protección contencioso administrativa y que la cautela solicitada es la única manera de evitar que pueda sufrir los embates de la vida sin el sustento diario, además del perjuicio económico que supondría ocasionarle el hecho que no le pagasen las sumas de dinero adeudadas por su anormal destitución. En este punto debe señalarse que en el supuesto de prosperar el recurso principal de nulidad, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, favorable a la pretensión ejercida por la recurrente, los daños que ésta llegase a sufrir, puesto que una vez demostrados los motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad de la conducta desplegada por la Administración, donde como consecuencia de una declaratoria de nulidad sobre la actuación administrativa, se restablecería sin duda la situación jurídica del querellante, ordenándose la reincorporación del mismo y el pago los sueldos que dejó de percibir, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva, y no resultaría inútil la protección contencioso administrativa tal como lo señala la querellante, debiendo declararse improcedente la solicitud de protección cautelar formulada por la parte actora, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos y así se decide.- III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el abogado ARTURO JOSÉ FERRER PADRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.691, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana GLADYS ELENA LISCANO REYES, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.201.505, contra el acto administrativo Nº 1378, de fecha 25 de mayo de 2009, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).- SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar interpuesta por el abogado ARTURO JOSÉ FERRER PADRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.691, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana GLADYS ELENA LISCANO REYES, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.201.505, contra el acto administrativo Nº 1378, de fecha 25 de mayo de 2009, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. DR. ALEJANDRO GÓMEZ EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES SECRETARIA ACC En esta misma fecha siendo las _____________ se público la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº__________________ ABG. HERLEY PAREDES SECRETARIA ACC Exp. Nº 06315 AG/jv.