REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 06 Caracas, 12 de abril de 2010 199° y 151° Exp. N° 2751-2010 (Aa) S-6 PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARIELY VALDEZ GONZALEZ, LUIS DANIEL DAVALILLO y MARIA LAURA MOLINA, Defensores Públicos Quincuagésima Cuarta, Quincuagésimo Séptimo y Cuadragésima Primera Penal, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALI JOSÉ PEREZ, ORTEGA JOSE GREGORIO, QUINTERO RAMIREZ FRANCISCO, AVENDAÑO VALERA RONY ALEXANDER, JAUREGUI MENDEZ JOSÉ GREGORIO, MUJICA SOLORZANO RICARDO JOSÉ, MARTINEZ JULIO GUSTAVO, PALACIOS RENGIFO MAIKOL, LOPEZ RICARDO JONATHAN, SOTO ARENAS CESAR, ROJAS MILLAN WAITER, SIERRA VASQUEZ DIXON, SALCEDO URBINA LUIS, SANCHEZ RIVAS EUDY, HERNAN JOSE NOA, JUAN PABLO ARAUJO, WLADIMIR ANTONIO GRATEROL, MARCO ANTONIO VASQUEZ, JHONNY ESCALANTE TERAN, DIMAS DANIEL SANABRIA y YELVIS MANUEL PORTILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de febrero de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INVASION, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, DAÑO A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 en concordancia con el artículo 474 ibidem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 215 ejusdem, de conformidad con los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO. En fecha 7 de abril de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por las personas legitimadas para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN Los profesionales del derecho MARIELY VALDEZ GONZALEZ, LUIS DANIEL DAVALILLO y MARIA LAURA MOLINA, Defensores Públicos Quincuagésima Cuarta, Quincuagésimo Séptimo y Cuadragésima Primera Penal, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALI JOSÉ PEREZ, ORTEGA JOSE GREGORIO, QUINTERO RAMIREZ FRANCISCO, AVENDAÑO VALERA RONY ALEXANDER, JAUREGUI MENDEZ JOSÉ GREGORIO, MUJICA SOLORZANO RICARDO JOSÉ, MARTINEZ JULIO GUSTAVO, PALACIOS RENGIFO MAIKOL, LOPEZ RICARDO JONATHAN, SOTO ARENAS CESAR, ROJAS MILLAN WAITER, SIERRA VASQUEZ DIXON, SALCEDO URBINA LUIS, SANCHEZ RIVAS EUDY, HERNAN JOSE NOA, JUAN PABLO ARAUJO, WLADIMIR ANTONIO GRATEROL, MARCO ANTONIO VASQUEZ, JHONNY ESCALANTE TERAN, DIMAS DANIEL SANABRIA y YELVIS MANUEL PORTILLO, en su escrito de apelación señalan lo siguiente: “… (omisis) CAPITULO I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se interpone en tiempo hábil dentro del término de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la referida decisión Siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, contra tal pronunciamiento dictado por el ut-supra mencionado Juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO II HECHOS En fecha 12 de febrero del presente año 2010 se realizó audiencia para oír a los imputados conforme a la solicitud del Ministerio Público Quinto del Área Metropolitana de Caracas. Resultando la decisión judicial conforme a… CAPITULO II (sic) DEL DERECHO Los artículos 20 ordinales 1, 2 y 3; 251 ordinales 1, 2 y 3 y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalan expresamente lo siguiente … De lo anterior se desprende que el recurrido no emitió las razones de hecho por las cuales consideró que nuestros defendidos son participes o posibles autores del tipo penal calificado por la vindicta pública, es decir de los delitos de la INVASIÓN, DAÑO A LA PROPIEDAD y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, pues no apreció en su conjunto las actas que conforman las actuaciones e investigación que cursa sino que sólo se limitó a resumir y a acreditar lo planteado por la Vindicta Pública, por ello incurre en falta de motivación de la decisión. Todas las anteriores razones dejan en evidente estado de indefensión a nuestros patrocinados, por no saber los motivos de tales decisiones. En este sentido nuestro más alto Tribunal, al emitir pronunciamiento de cómo se debe cumplir cabalmente con la Tutela Judicial efectiva, en sentencia de la Sala Constitucional Penal de fecha 10 de octubre de 2003 expresa… SOLUCION QUE SE PRETENDE Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa y siendo evidente que el tribunal hoy recurrido violentó lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual configura violación por falta de motivación en cuanto a los elementos de convicción necesarios para dictar medida privativa de libertad, es por lo que solicito se declare con lugar la presente apelación en amplio apego a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y se revoque la medida de privación judicial decretada contra nuestros defendidos. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, antes expuestos, es por lo que solicitamos sea ADMITIDO el presente RECURSO DE APELACIÓN y sea Revocado el auto que acuerda la medida privativa de libertad, sea sustanciado conforme a derecho, sea declarada CON LUGAR en la definitiva.” -II- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 12 de febrero de 2010, en la audiencia para oír al imputado, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(omisis) PRIMERO: Declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa, en el sentido que aduce que la aprehensión del ciudadano CHARLE ALEJANDRO MARTINES fue ilegitima por cuanto el mismo no se encontraba en la invasión sino en un domicilio aledaño, del cual fue sacado a la fuerza y posteriormente involucrado en el delito que actualmente se investigas. La defensa presentó documentación varia (sic) con la cual supuestamente demostraba sus afirmaciones, sin embargo el Tribunal observa que ninguna de ella da fe de tales afirmaciones. Así, por ejemplo, vemos una constancia de residencia firmada por una persona que dice ser dueño de una pensión, pero la misma es un instrumento simple no ratificado por ninguna persona, siendo entonces que, hasta una posterior ratificación por su emisor, no tiene valor probatorio alguno. De la misma forma, el recibo del pago de luz eléctrica no se encuentra a nombre del imputado, desprendiéndose de ello su inutilidad para demostrar el alegato planteado por la defensa. Queda, entonces, que la versión policial permanece firme, y siendo que esta se estima como creíble resulta indispensable llegar a la conclusión que no existe razón alguna para estimar que la persona aprehendida no era uno de los autores del hecho punible, y siendo así habiendo sido sorprendido en la comisión de un delito y aprehendido en consecuencia, no existe razón alguna para estimar que los funcionarios policiales actuaron en omisión a las garantías constitucionales previstas en nuestra máxima legislación, motivo por el cual se estima IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad, Y ASI SE DECIDE. SEGUNDO: En atención a la solicitud de la representación de la Vindicta Pública, en el sentido que se sigan las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario a la cual se adhiere la Defensa, este Tribunal lo acuerda de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 373 último aparte y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que faltan muchas diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos. TERCERO: Se acoge parcialmente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, a saber, por los hechos punibles de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471.A del Código Penal venezolano DAÑO A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 en concordancia con el artículo 474 ibidem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 215 ejusdem. Desestimándose los tipos penales referidos al OCUALTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ibidem, por estimar la carencia de elementos que pudieren determinar participación alguna de los hoy sometidos a presentación en la autoría del mismo, más aún, cuando no se pudiere determinar si el arma se encontraba en la sede del edificio antes o después de haber sido invadido. Y en lo que respecta al tipo penal de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del citado compendio de normas sustantivas penales, por ser un delito autónomo que requiere el acuerdo de los participes. CUARTO Este Tribunal en lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opone la defensa, por considerar esta que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal pasa a considerarlo, y en tal sentido en cuanto al ordinal 1, efectivamente nos encontramos en presencia de unos hechos punibles perseguibles de oficios y cuyas acciones para su enjuiciamiento no se hallan evidentemente prescrita; que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de INVASIÓN, DAÑO A LA PROPIEDAD Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; en cuanto al ordinal 2 existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados han sido autores o participes en la comisión de los mismos, en el sentido que fueron aprehendidos en las instalaciones de la propiedad invadida y con el objeto de no ser detenidos ocasionaron destrozos en las instalaciones a los fines de arrojar objetos contundentes en contra de los funcionarios policiales; y en lo que atañe al ordinal 3 atendidas las penas a imponer a los presumibles autores del hecho, aunado a sus condiciones de no haber demostrado arraigo determinado en el país, se percibe muy latente el peligro de fuga. Razones por las que este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual este Juzgado les decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la sede del Internado Judicial Capital El Rodeo I. QUINTO: Ofíciese al organismo aprehensor y remítanse las respectivas Boletas de Encarcelación…” -IV- MOTIVACION PARA DECIDIR El presente recurso de apelación se fundamenta en la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando como única denuncia, la falta de motivación, pretendiendo como efecto de la declaratoria con lugar, la revocatoria de la decisión y la libertad plena de sus defendidos. Estudiadas como han sido las actas que conforman el presente cuaderno de incidencias, y considerados los alegatos formulados por la defensa, la Sala para decidir de conformidad con lo previsto en el artículo 441 de la norma adjetiva penal lo realiza en los términos siguientes: El artículo 44 Constitucional, consagra como inviolable el derecho a la libertad personal y en su numeral 1° prohíbe el arresto o detención sin orden judicial, salvo el supuesto de la flagrancia cuyos presupuestos de hecho aparecen establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en caso de producirse la aprehensión en tales circunstancias deberá procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal, que impone al aprehensor la obligación de poner al o los aprehendidos a disposición del Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, y éste dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control, y expondrá como se produjo la aprehensión, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del imputado sin perjuicio, en este último caso, del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. Por su parte la norma en comento impone al Juez de Control la obligación de emitir pronunciamiento sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el o los aprehendidos a su disposición. Así mismo, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal ratifica ese principio de Afirmación de Libertad, consagrado constitucionalmente al establecer que las disposiciones del referido texto legal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional y sólo podrán ser interpretados de manera restrictiva y su aplicación deber ser proporcional a la pena o medidas de seguridad que pueda ser impuesta, reafirmando que las únicas medidas preventivas que pueden ser adoptadas en contra del imputado son las que el texto adjetivo penal autoriza conforme a la Constitución (artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal), tales postulados aparecen desarrollados en los artículos 243 al 248 Ejusdem, en los que se establece el Estado de libertad como regla y la privación o limitación de ella como excepción, además de imponer al operador de justicia la obligación de atender al principio de proporcionalidad, estableciendo limitaciones para acordar la media de privación preventiva de libertad e imponiendo la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la restricción de las libertades del imputado, las que limitan sus facultades y definen flagrancia. Tal es la importancia que el legislador patrio concede al principio constitucional de afirmación de la libertad, que sujeta las medidas de coerción personal a determinados requisitos tanto de forma como de fondo, en efecto el Código Orgánico Procesal Penal dispone es su artículo 246 lo siguiente: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará del modo que perjudique lo menos posible a los afectados…” (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala). Por su parte el artículo 173 del referido texto legal establece: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente” (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala). Y el artículo 177 Ejusdem dispone: “El Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes” (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala). En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS BONI IURIS, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso (ordinal 3° del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 256 Ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal que requiere que la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. JOSE MANUEL DALGADO OCANDO. En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír a los imputados, acto éste que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2010, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 7 al 15, ambos inclusive, del cuaderno especial, de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló: “(omisis) PRIMERO: Declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa, en el sentido que aduce que la aprehensión del ciudadano CHARLE ALEJANDRO MARTINES fue ilegitima por cuanto el mismo no se encontraba en la invasión sino en un domicilio aledaño, del cual fue sacado a la fuerza y posteriormente involucrado en el delito que actualmente se investigas. La defensa presentó documentación varia (sic) con la cual supuestamente demostraba sus afirmaciones, sin embargo el Tribunal observa que ninguna de ella da fe de tales afirmaciones. Así, por ejemplo, vemos una constancia de residencia firmada por una persona que dice ser dueño de una pensión, pero la misma es un instrumento simple no ratificado por ninguna persona, siendo entonces que, hasta una posterior ratificación por su emisor, no tiene valor probatorio alguno. De la misma forma, el recibo del pago de luz eléctrica no se encuentra a nombre del imputado, desprendiéndose de ello su inutilidad para demostrar el alegato planteado por la defensa. Queda, entonces, que la versión policial permanece firme, y siendo que esta se estima como creíble resulta indispensable llegar a la conclusión que no existe razón alguna para estimar que la persona aprehendida no era uno de los autores del hecho punible, y siendo así habiendo sido sorprendido en la comisión de un delito y aprehendido en consecuencia, no existe razón alguna para estimar que los funcionarios policiales actuaron en omisión a las garantías constitucionales previstas en nuestra máxima legislación, motivo por el cual se estima IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad, Y ASI SE DECIDE. SEGUNDO: En atención a la solicitud de la representación de la Vindicta Pública, en el sentido que se sigan las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario a la cual se adhiere la Defensa, este Tribunal lo acuerda de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 373 último aparte y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que faltan muchas diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos. TERCERO: Se acoge parcialmente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, a saber, por los hechos punibles de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471.A del Código Penal venezolano DAÑO A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 en concordancia con el artículo 474 ibidem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 215 ejusdem. Desestimándose los tipos penales referidos al OCUALTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ibidem, por estimar la carencia de elementos que pudieren determinar participación alguna de los hoy sometidos a presentación en la autoría del mismo, más aún, cuando no se pudiere determinar si el arma se encontraba en la sede del edificio antes o después de haber sido invadido. Y en lo que respecta al tipo penal de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del citado compendio de normas sustantivas penales, por ser un delito autónomo que requiere el acuerdo de los participes. CUARTO Este Tribunal en lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opone la defensa, por considerar esta que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal pasa a considerarlo, y en tal sentido en cuanto al ordinal 1, efectivamente nos encontramos en presencia de unos hechos punibles perseguibles de oficios y cuyas acciones para su enjuiciamiento no se hallan evidentemente prescrita; que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de INVASIÓN, DAÑO A LA PROPIEDAD Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; en cuanto al ordinal 2 existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados han sido autores o participes en la comisión de los mismos, en el sentido que fueron aprehendidos en las instalaciones de la propiedad invadida y con el objeto de no ser detenidos ocasionaron destrozos en las instalaciones a los fines de arrojar objetos contundentes en contra de los funcionarios policiales; y en lo que atañe al ordinal 3 atendidas las penas a imponer a los presumibles autores del hecho, aunado a sus condiciones de no haber demostrado arraigo determinado en el país, se percibe muy latente el peligro de fuga. Razones por las que este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual este Juzgado les decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la sede del Internado Judicial Capital El Rodeo I.” ( folio 13 y 14) Así mismo, a los folios 25 al 32, el Juzgador señaló: “(omisis) En la audiencia el Ministerio Público arguyó que funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador tuvieron conocimiento que personas desconocidas habían invadido el hotel Triángulo Dorado, el cual se encuentra en la avenida Lecuna de esta ciudad de Caracas. Informan que al trasladarse al sitio en cuestión pudieron percatarse que efectivamente se estaba ejecutando la conducta delictiva, motivo por el cual solicitaron refuerzos y procedieron al desalojo de las personas que se encontraban en el sitio, alegando que los mismos resistieron a la comisión policial, causándole daños a las unidades patrulleras y al interior del local invadido, parte de lo cual consiguieron realizando varios disparos contra la comisión policial. Esto sirvió al Ministerio Público parta atribuir a los sujetos en referencia la perpetración del delito de INVASIÓN, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, DAÑO A COSAS, AGAVILLAMIENTO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionados en los artículo 471-A, 215 y 277 todos del Código Penal venezolano. CAPITULO TERCERO (…) las diligencias llevadas a cabo por los funcionarios policiales se centraron en la diligencia levantada por estos al momento de producir el desalojo, siendo que accesoria a ella realizaron una fijación fotográfica de los alrededores del sitio del suceso. En primer lugar, el Tribunal considera plenamente acreditada la circunstancia que el sitio invadido era propiedad de un tercero aún no plenamente identificado. A tal conclusión llegamos luego de revisar la versión policial, en la cual se informa esta circunstancia. De la misma manera, se considera inicialmente establecido el hecho que ninguna de las personas presentes en el sitio se encontraban en este de forma justificada, lo que fundamenta la tesis de la amenidad del bien. Recuérdese que si el hotel estuviese en funciones bastaría con revisar el libro de hospedaje para verificar la legitimidad de la presencia de los ocupantes, si alguno fuere propietario, inquilino o comodatario del lugar, seguramente hubiese producido la documentación necesaria para demostrarlo. Por lo tanto, no existiendo en autos evidencia alguna de lo anterior, se concluye que ninguno de los aprehendidos tenía derecho alguno para encontrarse en el interior del recinto. En segundo lugar, el Tribunal considera que el sitio cuya ocupación denuncian los gendarmes se encontraba efectivamente invadido. Al efecto vale la pena establecer que el vocablo “invadir” según el diccionario de la Real Academia Española de la lengua significa ocupar anormal o irregularmente un local. En el presente caso no existe evidencia alguna que ninguna de las personas encontradas en el sitio del suceso tuviese algún derecho sobre el bien violentado, siendo que además ingresaron al mismo en forma atípica, esto es, a través del techo del mismo. Por supuesto, tanto la falta de legitimidad de los actores como la irregular entrada constituyen anormalidades suficientes como para considerar al sitio invadido, y así será considerado por éste juzgador. En lo relativo al ánimo de los ocupantes, el Tribunal observa que el tipo penal habla de provecho, sin haber especificación alguna si el mismo ha de ser de algún carácter determinado, como el económico. El Tribunal considera que si el legislador no hace distinción alguna entre los tipos de provecho, tampoco debe hacerla el intérprete y en tal sentido se considera provechoso, por ejemplo, el hecho que una persona que se encontraba a la intemperie se encuentre a resguardo de los elementos, o quien se encontraba de noche expuesto, se encuentre a resguardo en un sitio determinado. Como ambos ejemplos se cumplen en la situación que nos ocupa, el Tribunal considera existen elementos suficientes para considerar cometido el delito de INVASIÓN, Y ASI SE DECIDE. Con respecto a la identidad de los autores del hecho punible podemos decir lo siguiente: Como podemos ver de la actuación policial, los gendarmes proceden a la desocupación de las personas que se encontraban en el interior del sitio del suceso, produciendo la aprehensión de todos y cada uno de los legítimos ocupantes. Ahora bien, suponemos la buena fe en la actuación de los gendarmes, en el sentido que si estos dejan constancia de haber detenido sólo a quienes estaban en el interior del sitio del suceso, estos eran los que habían invadido el mismo y por lo tanto, son los responsables del delito. La defensa podría argüir dos cosas: La primera, que la actuación policial en actas es meramente administrativa, y por tanto carente de interés en Derecho Penal. Con respecto a lo anterior, podemos decir lo siguiente. En primer lugar, si bien es cierto que es una actuación administrativa, la misma fue levantada por un funcionario público en ejercicio de sus funciones y como consecuencia de estas, por lo tanto, la misma se constituye en instrumento válido a la hora de ser valorado por un tribunal. Si nos atuviésemos exclusivamente a las normas del Derecho Civil. En segundo lugar, podemos observar que el funcionario que levanta la diligencia participó directamente en el desalojo, por lo que el mismo no se está expresando en relación a un evento que le fue informado por otras personas, sino que participó directamente en el evento, siendo testigo presencial del mismo. Por lo tanto, se tiene como elemento de convicción válido por éste Tribunal. Con respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD podemos observar… En el presente caso resulta evidente que se cometió violencia en contra de la comisión policial al momento que esta realizó el desalojo de los invasores del hotel “Triángulo Dorado”. La primera evidencia de ello deriva de la actuación policial levantada por la subinspectora GLEDY DELGADO, en la cual se detalla que las personas que se encontraban en el interior de dicho local procedieron a tratar de impedir la actuación policial, para lo cual utilizaron métodos violentos. Evidencia de esto último podemos encontrarla en el levantamiento fotográfico del sitio del suceso realizado por los gendarmes, pudiendo apreciar en las tomas que la vía pública se encontraba llena de escombros, añadiendo a esto que las unidades automotrices empleadas por la policía sufrieron distintos destrozos como consecuencia de la acción de los desalojados, situación que hace presumir una actuación poso sumisa de estas personas. Por lo tanto, considera el decidor, existen evidencias suficientes como para considerar acreditado el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Y ASI SE DECIDE. Con respecto a la identidad de los autores, el Juzgador observa que, según la versión policial, las personas que se encontraban en el interior del local participaron, todas en el evento, siendo que ninguno de ellos colaboró pacíficamente con la comisión. Habida cuenta que no existe evidencia alguna de lo contrario, el Tribunal llega a la conclusión inicial, que los aprehendidos son los responsables de dicha conducta, y así es considerado por quien decide. Con respecto al delito de daño tenemos lo que sigue… En primer lugar tenemos que en el presente caso existen evidencias suficientes para estimar acaecida la conducta en cuestión, ello habida cuenta que, según las muestras fotográficas consignadas por los funcionarios policiales, pareciera que las unidades automotrices asignadas a ellos sufrieron daños como consecuencia del desalojo del cual eran objeto las personas que inicialmente fueron catalogadas como invasores en el presente expediente. Para ello no basta sino observar la actuación llevada a cabo por los aprehensores así como la reseña fotográfica tomada a los vehículos en cuestión, en las cuales puede apreciarse que los mismos presentan cristales con señas de fracturas, entre otras cosas. Así no existiendo evidencia alguna que tales desperfectos hubiesen existido antes de la actuación policial, necesario es concluir que se produjeron como consecuencia de ella, y habida cuenta que resultaría extraordinario que los tenedores de dichos bienes hayan sido los causantes de los desperfectos, concluimos que resulta razonable establecer que fue un tercero el causante de los mismos. Siendo que en el sitio del suceso, salvo posterior evidencia en contrario, sólo se encontraban las personas desalojadas puede deducirse que estas son las responsables de tales desperfectos y así será tenido por este Juzgador. Ahora bien, demostrada la posible comisión de un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita y la vinculación de la persona aprehendida con el mismo toca ahora verificar si puede considerarse se cumplen los restantes elementos a los cuales se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación… El delito de INVASIÓN, tiene una pena comprendida entre CINCO a IEZ AÑOS DE PRISIÓN. Como resulta evidente, esta última cantidad excede del parámetro establecido para la presunción legal de peligro de fuga, y aunque esta presunción ciertamente no es iure et de iure, no se cuentan con elementos suficientes como para considerar que la misma no sembrará terror que en la mayoría de los casos produce en las personas sometidas a investigación penal. Por lo tanto, se considera que la presunción produce plenos efectos en el presente caso y no se tiene más alternativa que considerar posible la evasión del imputado. Con base a los razonamientos antes expuestos, considera este Juzgador que lo único apropiado y ajustado a derecho en el presente caso sería DECRETAR LA DETENCIÓN JUDICIAL de ALI JOSE PEREZ, ORTEGA JOSE GREGORIO, QUINTERO RAMIREZ FRANCISCO JAVIER, AVENDAÑO VALERA RONY ALEXANDER, JAUREGUI MENDEZ JOSE GREGORIO, MUJICA SOLORZANO RICARDO JOSE, MARTINES JULIO GUSTAVO OTONIEL, PALACIOS RENGIFO MAIKOL JOSE LOPEZ, RICARDO JONATHAN ALBERTO, SOTO ARENAS CESAR ANDRES, ROJAS MILLAN WAITER MANUEL, SIERRA VASQUEZ DIXON ENRIQUE, SALCEDO URBINA LUIS MARIANO, SANCHEZ RIVAS EUDY ANTONIO, HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, JUAN PABLO ARAUJO, WLADIMIR ANTONIO GRATEROL ROJAS, MARCOS ANTONIO VASQUEZ CONTRERAS, JHONY ESCALANTE TERAN, DIMAS DANIEL SANABRIA, YELVIS MANUEL PORTILLO PORTILLO y CHARLES MARTINEZ SOLORZANO, esto por considerar se encuentran llenos los extremos al efecto previstos en los artículos 205 y 252.2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al considerarse que existen elementos suficientes para considerarlo vinculado a la perpetración del delito de INVASIÓN, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y DAÑO A COSAS, figura delictiva sancionada en los artículos 471-A, 215 y 473 del Código Penal, Y ASI SE DECIDE.” Con lo anterior, apreciamos, que el juez de la recurrida, señaló los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, que fueron considerados por el Tribunal para acreditar su comisión, expresando suficientemente cuales fueron los fundados elementos de convicción valorados para estimar que los imputados de autos, han sido los presuntos autores en la comisión de los referidos hechos punibles, y por tanto la subsumision de los mismos en los tipos penales señalados por la Vindicta Publica, acogidos por el juzgador, con lo cual procedió a dictar en contra de los referidos imputados, la medida cautelar de coerción personal, esto es, la contenida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo el Juez de la Instancia, procedió a dictar el auto fundado en el que motiva la decisión adoptada en la audiencia, como lo exigen los artículos 173, 246 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que estaba obligado a pronunciar inmediatamente después de concluida la audiencia, como expresamente lo exige el artículo 177 de la referida norma adjetiva penal en su primer aparte, decantando las exigencias previstas en el artículo 250 ejusdem. Con dicho proceder, observa la sala que no asiste la razón a los recurrentes, pues el Juez A-quo no violó el derecho a la defensa de las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido tal derecho desde el punto de vista bilateral para sostener las posturas de cada una de ellas, ya que tanto el Ministerio Público como la defensa no se ven frustradas en su derecho a que la decisión adoptada sea revisada por la alzada mediante el ejercicio del derecho de apelación que les concede la ley procesal penal en su artículo 447 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la existencia del auto fundado que contiene los fundamentos de hecho y de derecho para su adopción, es decir la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, por lo que es necesario concluir que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARIELY VALDEZ GONZALEZ, LUIS DANIEL DAVALILLO y MARIA LAURA MOLINA, Defensores Públicos Quincuagésima Cuarta, Quincuagésimo Séptimo y Cuadragésima Primera Penal, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALI JOSÉ PEREZ, ORTEGA JOSE GREGORIO, QUINTERO RAMIREZ FRANCISCO, AVENDAÑO VALERA RONY ALEXANDER, JAUREGUI MENDEZ JOSÉ GREGORIO, MUJICA SOLORZANO RICARDO JOSÉ, MARTINEZ JULIO GUSTAVO, PALACIOS RENGIFO MAIKOL, LOPEZ RICARDO JONATHAN, SOTO ARENAS CESAR, ROJAS MILLAN WAITER, SIERRA VASQUEZ DIXON, SALCEDO URBINA LUIS, SANCHEZ RIVAS EUDY, HERNAN JOSE NOA, JUAN PABLO ARAUJO, WLADIMIR ANTONIO GRATEROL, MARCO ANTONIO VASQUEZ, JHONNY ESCALANTE TERAN, DIMAS DANIEL SANABRIA y YELVIS MANUEL PORTILLO. ASI SE DECIDE. DECISION Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARIELY VALDEZ GONZALEZ, LUIS DANIEL DAVALILLO y MARIA LAURA MOLINA, Defensores Públicos Quincuagésima Cuarta, Quincuagésimo Séptimo y Cuadragésima Primera Penal, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALI JOSÉ PEREZ, ORTEGA JOSE GREGORIO, QUINTERO RAMIREZ FRANCISCO, AVENDAÑO VALERA RONY ALEXANDER, JAUREGUI MENDEZ JOSÉ GREGORIO, MUJICA SOLORZANO RICARDO JOSÉ, MARTINEZ JULIO GUSTAVO, PALACIOS RENGIFO MAIKOL, LOPEZ RICARDO JONATHAN, SOTO ARENAS CESAR, ROJAS MILLAN WAITER, SIERRA VASQUEZ DIXON, SALCEDO URBINA LUIS, SANCHEZ RIVAS EUDY, HERNAN JOSE NOA, JUAN PABLO ARAUJO, WLADIMIR ANTONIO GRATEROL, MARCO ANTONIO VASQUEZ, JHONNY ESCALANTE TERAN, DIMAS DANIEL SANABRIA y YELVIS MANUEL PORTILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de febrero de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INVASION, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, DAÑO A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 en concordancia con el artículo 474 ibidem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 215 ejusdem. Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO LA JUEZ DRA MERLY MORALES LA JUEZ-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES PMM/MM/GP/YC/da.- EXP. N° 2751-2010 (Aa)-S-6.