REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 06 Caracas, 15 de abril de 2010 199° y 151° Exp. N° 2754-2010 (Aa) S-6 PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, y GABRIEL CEDEÑO Defensor Público Cuadragésimo Quinto Penal, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de marzo de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. El Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO. En fecha 9 de abril de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. En fecha 12 de abril de 2010, se dictó auto y se libró oficio N° 117-2010 dirigido al Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se solicita con carácter de urgencia sea remitida copia certificada del acta de aprehensión de la causa seguida contra los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, todo ello a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN Los profesionales del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Quinta Penal, y GABRIEL CEDEÑO, Defensor Público Cuadragésimo Quinto Penal, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, en su escrito de apelación señalaron lo siguiente: “… (omisis) CAPITULO I DE LOS HECHOS En fecha 6 de marzo del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el cual el Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, precalificó el hecho objeto de estudio como de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (sic), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, solicitando se decretase a mis defendidos privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Las Defensas en el referido acto solicitaron se le acordase a los mencionados ciudadanos la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudiesen comprometer de una u otra manera responsabilidad penal de los mismos en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público, como de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, (sic) previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, toda vez que son gravísimas las contradicciones existentes entre lo expuesto por la supuesta victima JESUS CARMELO MENDOZA LOBOS en su acta de entrevista de fecha 5 de marzo de 2010, y su declaración rendida por ante el acto de audiencia oral para oír al imputado de fecha 6 de marzo de 2010, el acta de entrevista rendida por la ciudadana Erika Vanesa Escarraga supuesto testigo presencial del hecho aunado a la conteste declaración dada por nuestros representados en dicha audiencia oral, donde refieren circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo aparentemente acaecieron los hechos. En razón a las precalificaciones dadas en esta audiencia por la fiscalía contra nuestros defendidos por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (sic), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, esta Defensa realiza las siguientes consideraciones: Llama poderosamente la atención a estas (sic) Defensa, las serias contradicciones existentes entre el acta de entrevista tomada a la supuesta victima de los hechos Jesús Mendoza y su declaración rendida por ante el Tribunal de Control en fecha 6-3-10, contradicciones estas serias, ya que no entiende la Defensa como es que este ciudadana (sic) no haya sido unísono en referir las supuestas circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo aparentemente ocurrieron los hechos; este ciudadano refirió en su acta de entrevista que efectuó dos disparos contra un vehículo en marcha, sin embargo el (sic) audiencia oral, este ciudadano refirió que había realizado un solo disparo contra un vehículo; siendo importante destacar la carencia de testigos que de manera fehaciente corroborasen la actuación policial y lo referido por la supuesta victima, ya que por cuanto se desprende de las acatas que según el aparente lugar de los hechos y la hora en que ocurrieron los mismos; necesariamente si ello ocurrió de esa manera, debió ser observado por muchas personas ya que es un sitio concurrido y a una hora de mucha afluencia tanto vehicular como de personas. Por otra parte es importante acotar, que a pesar que los funcionarios policiales señalan en su acta policial que localizaron supuestas evidencias como teléfono y un arma de fuego entre otras cosas, estas no fueron colectadas tal como lo exige el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las supuestas evidencias localizadas no fueron registradas en la planilla de registro de evidencias, a fin de garantizar el manejo idóneo de la misma, con el objeto de evitar su contaminación, no siendo ello así en el caso de marras. De igual manera, a pesar que cursa en actas fijaciones fotográficas del vehículo descrito en actas y de las supuestas evidencias localizadas, es menester referir que tales fijaciones no son realizadas por expertos en la materia, en este caso adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a los fines de su acreditación; por otra parte, el decidor no pudo darle credibilidad a tales fijaciones fotográficas ya que las mismas son computarizadas y sabemos el alto grado de vulnerabilidad en cuanto a las alteraciones de la imágenes, lo que nos lleva a dudas de las mismas, ya que estas fijaciones fotográficas no tienen soporte negativos que permitan al juez evidenciar la inalterabilidad de la imagen de la imagen; por otra parte no hubo fijación del sitio del suceso y la constatación que las evidencias descritas en actas hayan sido localizadas en el vehículo descrito en actas. Asimismo no tenemos certeza que la supuesta victima identificada como funcionario policial, haya tenido la permisología correspondiente para llevar consigo y portar el arma de fuego descrita en actas, ya que este ciudadano no se encontraba de servicio y sin embargo portaba dicha arma y haber usado indebidamente la misma, pudiendo haber cometido el ilícito de uso indebido de arma de fuego. CAPITULO II DE DERECHO El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala… De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente a los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAYKEL DANIEL HURTADO HERRERA, en la supuesta comisión del delito de (sic) ya que la supuesta evidencia localizada no es registrada en la planilla de registro de evidencias, a fin de garantizar el manejo idóneo de la misma, con el objeto de evitar su contaminación, no siendo ello así en el caso de marras. Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, a pesar del acta de entrevista rendida por el ciudadano Jesús Mendoza, por ante el organismo policial, este ciudadano en el acto de audiencia oral para oír al imputado estuvo presente y narro los hechos de manera distinta a los explanados en la referida acta de entrevista, por lo que al no ser conteste y unísono en sus deposiciones máxime cuando es la persona señalada como supuesta victima de los hechos, no puede dársele la credibilidad de su testimonio por incongruencia en el mismo y menos aun decretar contra nuestros defendidos en razón a ese testimonio la medida de privación judicial preventiva de libertad como fue el hecho en el presente caso, aunado a la serie de irregularidades ya explicadas en el presente escrito de apelación. De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de nuestros defendidos en el supuesto hecho acaecido en fecha 5 de marzo del presente año, y sobre los cual (sic) el Ministerio Público precalificó como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (sic), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Es necesario referir que el Tribunal de Control decretó la medida privativa de libertad por considerar que los delitos antes referidos fueron claramente cometidos por nuestros defendidos; sin embargo llama a la reflexión que sin ánimos de considerar a nuestros representados responsables de tales hechos, los funcionarios policiales que suscribieron el acta policial dejaron claro que lo localizado resulto ser un facsimil de arma tipo pistola, y por tanto se presume como tal, más no entiende esta defensa como siendo obligación del Ministerio Público como titular de la acción penal demostrar la culpabilidad de nuestros patrocinados en el caso que se ventila, pretenda aseverar que hasta tanto no se demuestre que son facsimil, precalifica el hecho como Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego. Tal posición equivocada por demás del Ministerio Público y avalad por el Juez de Control, permite evidenciar a simple vista que la presunción de inocencia no fue aplicada en este caso por el decidor, ya que a pesar del señalamiento que realizara la supuesta victima, y de lo expuesto por los funcionarios actuantes en cuanto a que lo supuestamente localizado resulto ser un facsimil tipo pistola, debe tenerse como tal tanto el titular de la acción penal demuestre que no es facsimil y no al contrario como así lo hizo ver el Ministerio Público siendo avalado por el Juez de Control, por lo que debió en todo caso acoger parcialmente la precalificación dada pero como Robo Genérico y no acoger el porte ilícito de arma de fuego ya que no ha demostrado la fiscalía para el momento que el arma no es facsimil. Necesariamente los tres numerales del artículo 250 de la ley adjetiva penal deben encontrarse presentes a fin de considerar que efectivamente se encuentran satisfechos los mismos para acreditar contra una persona, responsabilidad penal alguna, no siendo ello así en el caso de marras. CAPITULO III DE LA DECISIÓN DEL A-QUO Una vez oídas las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la privación judicial preventiva de libertad a nuestros representados ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, en la supuesta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la supuesta comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, a pesar del acta de entrevista rendida por el ciudadano Jesús Mendoza, por ante el organismo policial, este ciudadano en el acto de audiencia oral para oír al imputado estuvo presente y narró los hechos de manera distinta a los explanados en la referida acta de entrevista, por lo que al no ser conteste y unísono en sus deposiciones máxime cuando es la persona señalada como supuesta victima de los hechos, no puede dársele la credibilidad de su testimonio por incongruencia en el mismo y menos aun decretar contra nuestros (sic) defendidos en razón a ese testimonio la medida de privación judicial preventiva de libertad como fue hecho en el presente caso, aunado a la serie de irregularidades ya explicadas en el presente escrito de apelación. (…) CAPITULO IV PETITORIO En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hacemos, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial de fecha 6 de marzo del presente año mediante la cual acordó decretar a nuestros defendidos la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio (sic) de esta Circunscripción Judicial como de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Solicitamos (sic) que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se les acuerde la libertad sin restricciones a nuestros representados ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal” -II- CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN El profesional del derecho JUAN CARLOS GERDEL ROJAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, en materia de drogas, contestó el recurso en fecha 19 de marzo de 2010, y del referido escrito se aprecia: “…(omisis) CAPITULO I LOS HECHOS En fecha 6 de marzo de 2010, se realizó por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal la audiencia de presentación de imputado, a los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, debidamente asistidos por la Defensora Pública Cuadragésima Octava, oportunidad en la cual esta Representación Fiscal le imputó el hecho objeto de la presente investigación, precalificando como ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en grado de frustración previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, en concordancia tonel segundo aparte del artículo 80 todos del Código Penal. El Juzgado DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a solicitud de esta representación Fiscal, conforme a los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 3, 4 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO SEGUNDO El Ministerio Público en fecha 6 de marzo de 2010, presentó a los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual precalificó los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, los cuales establecen una pena de DIEZ A DIECISIETE anos de PRISIÓN y de TRES A CINCO años de PRISIÓN, respectivamente…En relación a la cualidad de la victima como funcionario policial, al respecto señalo que ante este audiencia la presentación de imputado, la victima quien solicito ante este Tribunal querer participar en dicha audiencia y ser oída antes este Tribunal de control, constancia que acredita que el mismo fue dotado de un armamento expedito por la Policía Metropolitana donde el mismo manifestó que laboraba. En relación al arma tipo pistola incautada a los imputados en autos, el cual refiere como facsímile el acta policial, sobre este particular expreso, que no consta experticia que dictamine si dicha arma es un facsímile o de fuego (propiamente arma de fuego), por lo tanto aseverar su autenticidad a simple vista sin ningún tipo de dictamen pericial, sólo por el dicho en el acta policial, considera esta representación Fiscal inapropiado aseverar que dicha arma es un facsímile, y por lo tanto, en la investigación que adelanta esta Vindicta Pública determinara su naturaleza, donde a los efectos de este procedimiento hasta prueba en contrario se trata de un arma de fuego, precalificando porte ilícito de arma de fuego. Es de resaltar que el fondo de la causa no se dilucida en la audiencia de presentación de imputados ni en la audiencia preliminar, la inocencia o no de los mismos corresponde a la etapa de Juicio, que es donde se hace la prueba, la etapa en la cual estamos en este momento corresponde a la investigación del Ministerio Público, por lo tanto argumentar o aseverar si los elementos presentados en esta audiencia de presentación cumplen con la licitud y pertinencia de la prueba, los mismos serán verificados mediante la investigación por el procedimiento ordinario. CAPITULO TERCERO PETITORIO En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Cuadragésima Octava GLADYMAR PRADERES, en su condición de Defensora de los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, en contra de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal, y en caso de ser admitida sea declarado SIN LUGAR; SEGUNDO; Ratifique la decisión en comento, emanada del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas”. -III- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de marzo del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(omisis) PUNTO PREVIO: Vista la solicitud formulada por el abogado Gabriel Cedeño defensor del imputado DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, mediante la cual solicita la nulidad absoluta del acta de aprehensión policial de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con relación a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal luego de revisadas y analizadas las presentes actuaciones, en comunión con lo expuesto en esta audiencia por el Representante Fiscal, destaca el Tribunal que en la presente causa el tribunal (sic) apreciará para tomar una decisión y utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos con las formas y procedimientos establecidos en el ordenamiento Procesal, Constitucional, Tratados o Acuerdos suscritos por la República: observando igualmente quien aquí decide que no se han violentado normas relativas a la asistencia, intervención y representación de los imputados en la presente audiencia, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por la República. Siendo que en el presente caso, tales condiciones fueron cumplidas en apego con las normas que sobre aprehensión y debido proceso establecen el cuerpo legal en comento; considerando este Decisor que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud planteada por el referido defensor… PRIMERO: En cuanto a la solicitud de las partes que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación Fiscal artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que el Ministerio Público, conforme a los artículos 11, 24, 108, 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación del imputado, sino aquellos que sirvan para exculparse, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias que practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud del Fiscal de seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de ley a la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el artículo 373 ejusdem. SEGUNDO: El ciudadano representante del Ministerio Público, ha solicitado en esta audiencia el decrete de la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra de los imputados de marras, invocando para ello la comisión del delito de ROBO AGRAVDO,. Tipificado en el artículo 458 del Código Penal; sin embargo señala ha señalado (sic) que no cuenta con la experticia correspondiente para determinar el tipo de objeto utilizado por los imputados de marras en la ejecución del hecho punible, cuya comisión le es atribuida; en tal sentido el Tribunal vista las circunstancias que rodean al caso ADMITE tal precalificación, haciendo del conocimiento que la misma podría cambiar en el transcurso de las investigaciones a cargo del Ministerio Público o al momento de debatir acerca del acto conclusivo, que a tales efectos presentaré el Ministerio Público en su oportunidad correspondiente; haciendo la salvedad, que en esta etapa del proceso no le es dado al Tribunal entra a considerar, ponderar o valorar hechos, circunstancias, típicos del juicio oral y público; sin embargo tiene el deber insoslayable de acreditar los elementos de convicción necesarios para determinar la comisión de un ilícito penal, su autor o autores y la existencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para determinar la aplicación de la medida de coerción personal. TERCERO: Vista la solicitud formulada por la Representación del Ministerio Público a criterio de este Juzgador, se encuentra acreditada la comisión de un ilícito penal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo emergen de las actuaciones cursantes a los autos fundados elementos de convicción a este Decidor que el hoy imputado es autor o participe del hecho que le es imputado; circunstancias tales determinadas por el acta policial de aprehensión, la declaración de la victima en la sede judicial en armonía con el acta de entrevista y la declaración aportada por los imputados en la presente audiencia, así mismo una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer en caso de ser condenado; la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dado que los imputados conocen el lugar de residencia de una de sus victimas, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, ampliamente identificados en autos por cuanto se cumplen los tres supuestos contenidos en el articulo 250, con relación al numeral 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, numeral 2 del artículo 252 ambos (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y ordena como lugar de Reclusión preventivo el Internado Judicial Capital El Rodeo I…” -IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada en fecha 6-3-2010, por el Juez Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Señalan en su escrito de apelación, la existencia de múltiples contradicciones entre lo expuesto por la presunta victima, en el acta de entrevista de fecha 5-3-2010, y su declaración en la audiencia para oír a los imputados de fecha 6-3-2010. Argumenta la defensa en relación a la precalificación señalada por el Ministerio Público en lo que respecta a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal., lo siguiente: -Que “no entiende la Defensa como es que este ciudadana (sic) no haya sido unísono en referir las supuestas circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo aparentemente ocurrieron los hechos; este ciudadano refirió en su acta de entrevista que efectuó dos disparos contra un vehículo en marcha, sin embargo el (sic) audiencia oral, este ciudadano refirió que había realizado un solo disparo contra un vehículo; siendo importante destacar la carencia de testigos que de manera fehaciente corroborasen la actuación policial y lo referido por la supuesta victima, ya que por cuanto se desprende de las acatas que según el aparente lugar de los hechos y la hora en que ocurrieron los mismos; necesariamente si ello ocurrió de esa manera, debió ser observado por muchas personas ya que es un sitio concurrido y a una hora de mucha afluencia tanto vehicular como de personas.” -Que los funcionarios policiales señalan en su acta policial la localización de supuestas evidencias, como teléfono y un arma de fuego entre otras cosas, y estas no fueron colectadas tal como lo exige el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las supuestas evidencias encontradas no fueron registradas en la planilla correspondiente, a fin de garantizar el manejo idóneo de la misma, con el objeto de evitar su contaminación, no siendo ello así en el caso de marras.” -Que no existe certeza que la supuesta victima identificada como funcionario policial, haya tenido la permisología correspondiente para llevar consigo y portar el arma de fuego descrita en actas, por cuanto no se encontraba en servicio y sin embargo la usó indebidamente, pudiendo haber cometido el ilícito de uso indebido de arma de fuego. Continúan los recurrentes señalando, que los funcionarios policiales que suscribieron el acta policial dejaron claro que lo localizado resultó ser un facsímile de arma tipo pistola, y por tanto se presume como tal, no entiende la defensa como siendo obligación del Ministerio Público como titular de la acción penal demostrar la culpabilidad de sus patrocinados en el caso que se ventila, pretenda aseverar que hasta tanto no se demuestre que es un facsímile, precalifica el hecho como Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego. Tal posición equivocada por demás del Ministerio Público y avalada por el Juez de Control, permite evidenciar a simple vista que la presunción de inocencia no fue aplicada en este caso por el decidor, ya que a pesar del señalamiento que realizara la supuesta victima, y de lo expuesto por los funcionarios actuantes en cuanto a que lo supuestamente localizado resulto ser un facsímile tipo pistola, debe tenerse como tal, hasta tanto el titular de la acción penal demuestre que no es facsímile y no al contrario como así lo hizo siendo avalado por el Juez de Control, por lo que debió en todo caso acoger parcialmente la precalificación dada pero como Robo Genérico y no acoger el porte ilícito de arma de fuego ya que no ha demostrado la fiscalía para el momento que el arma no es facsímile. Finalmente señala que los supuestos contenidos en el artículo 250, no se encuentran acreditados pretendiendo con el presente recurso de apelación, la libertad sin restricciones de sus representados. Visto los alegatos de la recurrente, considera la Sala entrar a analizar los hechos, a los efectos de verificar si los mismos pueden ser subsumidos en el tipo penal invocado por la representación de la vindicta pública; acreditados como primer elemento contenido en las normas adjetivas penales, así tenemos: En fecha 5 de marzo de 2010, los funcionarios adscritos a la Dirección General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, aproximadamente a las 9:10 horas de la noche, encontrándose en labores de servicio a bordo de la unidad radio-patrullera de siglas 4-023, en compañía del funcionario agente OROPEZA OVIER, código 1810, momentos en que se encontraban en la avenida Cecilio Acosta, con Monseñor Grill, frente al edificio Belluno de Chacao, escucharon dos detonaciones, con la prontitud del caso, retrocedieron con la unidad radio patrullera y es cuando les aborda un ciudadano quien solicitaba ayuda y pedía a viva voz ayuda policial, indicando que lo habían robado, por la Calle Cecilio Acosta, manifestándoles que momentos antes dos sujetos quienes se encontraban en un vehículo de color plata marca Hyundai, placa AEM-94N, del cual se bajo uno de los sujetos quien bajo amenaza de muerte, portando arma de fuego en sus manos lo despojaron de un bolso y de un teléfono celular el cual poseía para el momento, abordando el vehículo anteriormente descrito, dándose a la fuga en velos huida, seguidamente el ciudadano en cuestión efectuó dos detonaciones con un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, calibre nueve mm, modelo 17, serial número LRD783, troquelada en la guarda monte con una inscripción donde se puede leer Pol O.P. 032 Metropolitana, sin cacerina, dándole igualmente voz de alto, ya que el mismo es funcionario policial perteneciente a la policía metropolitana, adscrito a la División de Servicios Especiales, logrando fracturar el vidrio trasero del vehículo, y el vidrio de la ventana de la puerta trasera, donde le dieron alcance a la altura de la calle Cecilio Acosta con la Calle Páez de Chacao, motivo por el cual procedieron a darle la voz de alto con el alta voz, para verificar la situación, estacionando los mismos el vehículo específicamente frente al local comercial denominado Trilax, indicándoles a los ciudadanos que abordaban dicho vehículo que se bajaran del mismo, bajándose del lado del copiloto el primero de ellos un sujeto de tez morena oscura, contextura delgada, cabello corto, de color negro, de aproximadamente un metro ochenta de estatura, vestido con suéter de color blanco marga larga, pantalón jean azul, y el segundo de los sujetos, del lado del piloto, de tez morena, contextura delgada, cabello corto, de color negro de aproximadamente un metro ochenta de estatura, vestido con franela negra y pantalón gris zapatos negros. Seguidamente se apersonó al lugar un ciudadano quien quedó identificado como MENDOZA LOBO JESUS CARMELO, portador de la cédula de identidad número V-15.835.356, quien reconoció a los ciudadanos a quienes mantenían retenidos como los que momentos antes, lo despojaron en la Calle Cecilio Acosta de Chacao, bajo amenaza de muerte y mediante el uso de la fuerza física de su teléfono celular y un bolso que portaba para el momento, motivo por el cual procedieron a abordar a dichos ciudadanos a quienes les instaron a que exhibieran algún objeto que pudiesen tener oculto entre sus pertenencias, y vista de la actitud de los mismos procedieron a realizarle la respectiva inspección …al primero de los descritos lograron incautarle a la altura de la cintura dentro del pantalón del lado derecho un arma facsímile, tipo pistola de color negro, por uno de sus costados con la siguiente inscripción 2006 SER IES K558, y por el otro DOUBLEEAGLE, con un cargador sin ningún tipo de inscripción de color negro. Y al segundo le incautaron a la altura de la cintura del lado derecho del pantalón un teléfono celular marca Blackberry, de color plateado, modelo 8320, pin 2465484D, serial número: Imei 358264016576621, con su batería de color azul, marca Blackberry, serial númeroi BTS08146, el cual se encontraba en un estuche de material sintético de color negro, que por la parte frontal lo distingue un escudo con el fondo de color rojo y una cruz blanca y por la parte posterior una inscripción donde se puede leer Swiss, posteriormente reconociendo el ciudadano lo incautado como de su propiedad. De igual manera inspeccionaron el vehículo; incautando dentro del mismo específicamente en la parte trasera sobre el asiento; un bolso de color negro, material sintético donde se puede leer en su parte frontal en letras rojas Erlast, con un porta cargador doble, de color negro, material plástico. Igualmente se encontraban tres teléfonos celulares con las siguientes descripción… por lo antes expuesto, procedieron a trasladar todo el procedimiento hasta la sede del despacho judicial, donde los ciudadanos retenidos quedaron identificados como: el primero de ellos, quien era el copiloto ALVAREZ TERAN JOVANNY JOSE, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 28-6-1987, de profesión u oficio indefinida y reside en la Urbanización Menca de Leoni, sector 27 de Febrero, bloque 25, piso 3, apartamento 8, Guarenas- Estado Miranda, portador de la cédula de identidad V-18.403.224, el segundo sujeto quien conducía el vehículo quedo identificado como HURTADO HERRERA DAIKEL DANIEL, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 21 años de edad, fecha de nacimientos 21-7-1988, de profesión u oficio indefinida y reside en la Urbanización Menca de Leoni, bloque 46, piso 9, apartamento 9-08. Guarenas- Estado Miranda, portador de la cédula de identidad v-18.093.359… (folios 55 y 56). Por otro lado, de lo acreditado por la representación fiscal, tenemos que, al folio 13 se aprecia acta de entrevista tomada a una de las presuntas víctimas MENDOZA LOBOS JESUS CARMELO de la cual se aprecia “El día de hoy me encontraba en la calle Cecilio Acosta, visitando a mi novia Erika, serian aproximadamente 9:15 de la noche cuando en la entrada del edificio donde vive ella, llegó sorpresivamente un vehículo y se detuvo frente a nosotros, bajando de él, un muchacho, de estatura alta, de piel morena oscura, delgado, vistiendo una franela de color blanco y tenía una pistola con la cual se llegó hasta nosotros y nos dijo “quieto no se muevan, dame el celular y el bolso,” en eso mi novia corrió hacia adentro del edificio, quedándome yo en el sitio con este muchacho, quien salió corriendo también para montarse nuevamente en el carro, en el cual había otro muchacho a quien no pude visualizar bien, pero me apuntaba con un arma, fue entonces que cuando pretendía huir utilicé mi arma de reglamento a fin de detenerlos, efectuando dos disparos, causalmente iban pasando una patrulla de la policía de Chacao, la cual también siguió al carro de estos sujetos, dándole alcance cerca de la tienda Trilax, fue allí que la policía saco del vehículo a los dos sujetos que momentos antes me atracaron, luego me indicaron que debía acompañarlos hasta la sede de la policía para dar una declaración de los hechos. Es todo” (folio 13). Al folio 14, se aprecia entrevista rendida por la ciudadana GODOY ESCARRAGA ERIKA VANESA, quien expone: “Yo me encontraba en la puerta del edificio con mi novio, Jesús Mendoza, hablando cuando de pronto un carro de color gris se paro delante de la moto de mi novio, se bajo una persona y nos apuntó y nos pidió los teléfonos celulares, a mi novio le quito el teléfono que tenía en la cintura y luego le quito el bolso, luego que tenía esas cosas corrió hacia el carro, se monto y el carro arranco, en ese momento iba pasando una patrulla de la Policía de Chacao, mi novio saco el arma que el tiene y le disparo al carro en donde se monto la persona que nos había robado, y mi novio salio corriendo detrás de la patrulla gritándole que era policía y lo habían robado yo entre al edificio y al cabo de un rato, mi novio se presento en la casa para decirme que habían agarrado a las personas que nos habían robado, y que lo acompañara para declarar lo que había pasado en la puerta del edificio”. De lo anteriormente transcrito tenemos que los ciudadanos MENDOZA LOBOS JESUS CARMELO y GODOY ESCARRAGA ERIKA VANESA, fueron presuntas victimas de dos personas, quienes se encontraban en la puerta del edificio donde vive la ciudadana GODOY ESCARRAGA ERIKA VANESA, y fueron abordados presuntamente por los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, de los cuales uno de ellos portaba un arma de fuego, le indicaron que entregara el celular y el dinero, de lo contrario le daban unos tiros, procediendo hacer entrega de sus pertenencias, inmediatamente participaron a las autoridades respectivas lo acontecido, lograron avistarlos y a capturarlos a pocos metros del lugar, incautándoles presuntamente los objetos que les habían sustraído a los referidos ciudadanos. Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 6 de marzo de 2010, en la audiencia de calificación de flagrancia consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, así como en las actas de entrevistas, se encontraban subsumidos en el tipo penal de Robo Agravado previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, precalificación esta que no se corresponde a la alegada por la defensa en su escrito de igual forma la recurrida consideró que la precalificación de los hechos acreditados por la vindicta pública, se subsumían en el referido delito, acogiendo la precalificación fiscal, sólo en lo que respecta al Robo Agravado, sustentando tal argumento en las actas que conforman el expediente, así como las exposiciones de las victimas. Visto lo anterior, apreciamos como el Ministerio Publico acreditó los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues estas juzgadoras llegan a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, como lo es el artículo 458 del Código Penal persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. Ahora bien, en cuanto al alegato de la defensa referido a que el tipo penal de Robo Agravado, no se encuentra acreditado, si no en todo caso sin aceptar responsabilidad, lo que estaría acreditado seria el Robo Genérico, debe destacar este Órgano Colegiado. La norma contenida en el artículo 455 del Código Penal la misma establece: “El que por medio de la violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o casas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis a doce años”. Por otro lado el artículo 458 ejusdem, prevé: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años, sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”. Nótese, como efectivamente del hecho punible acreditado por el Ministerio Público, el tipo penal perfectamente encuadrado es el previsto en el artículo 458 de la norma sustantiva penal, por cuanto los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, manifestaron que una de las personas que los despojaron de sus pertenencias se encontraba con un arma de fuego, conminándolos a entregar las mismas o de lo contrario le disparaban, es decir; el acto es precedido por dos circunstancias que agravan el hecho, la primera, el arma de fuego y la segunda amenaza a la vida, las que obviamente fueron perfectamente acogidas por el juzgador quien los precalificó como ROBO AGRAVADO, y no como ROBO GENERICO. En relación a la distinción entre un arma de fuego y un facsímile, la Sala Penal ha sentado distintos criterios entre los cuales, en sentencia de fecha 07-04-200, Exp No 000-0111, ponente Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se indicó: “En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto criminal, ya que representa tanto peligro y afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que, como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde hace muchos años, es un delito que también daña con sobrada frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una estela de luto y dolor en innúmeros seres. Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizándose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma. Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular la que guarda relación con el uso de armas: "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedente se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.". No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida humana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la acción que constituye el delito de robo, que se inicia comunísimamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida aniquilada diariamente por ese delito, es muy natural que su primera agravación esté constituida por la amenaza a la vida. Y como esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agravante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un criminal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que la amenaza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad. Máxima también es la impresión que por consiguiente causa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para defender su propiedad. Y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominar por completo y no sufrir ningún contraataque. Por todo ello el robar a mano armada es en verdad alevoso y más abominable aún si es con un arma de fuego. Ahora bien: si el "arma de fuego" es una imitación de una verdadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría "ipso-facto" todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas. El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas. Además hay otro aspecto que debe ser analizado: lo que hace más detestable el uso de armas de fuego para robar es la mortífera potencialidad de tan alevoso medio, perfectamente capaz de herir y hasta matar, como se ha demostrado en Venezuela y en todas partes desde hace mucho tiempo. Aunque por lo común son sometidas a una indefensión absoluta las víctimas, a veces aprovechan descuidos de los asaltantes y logran defenderse y hasta matar a éstos: por muy excepcional que sea esta reacción, lo cierto es que robar con un arma de fuego puede llegar a ser peligroso para los propios asaltantes por la misma violencia y suma peligrosidad que implica su accionar. Las más de las veces, sin embargo, los asaltantes hieren o matan a las víctimas que se resisten de algún modo; pero para esto es necesario que los asaltantes porten armas de fuego genuinas. Si no lo fueren, quedarían a su vez "indefensos" los asaltantes porque un arma espuria no podría detener la reacción de sus víctimas. Reacción que indefectiblemente habría de ser congrua con la mortífera potencialidad que se le atribuye al arma con la que se amenaza, por lo cual en principio debería ser otra arma de fuego que vendría a enfrentar a la falsa: y en este sentido se ha hablado de una supuesta "indefensión" de los asaltantes, a quienes por lo tanto quizá se les podría asignar hasta una hipotética mayor peligrosidad, puesto que llegan al extremo de asaltar con un arma de fuego falsa que por ende no es tal arma de fuego. Cabría preguntarse si los que asaltan con esa arma de imitación no lo harían con un arma verdadera y si el motivo de haber usado la de imitación es el de no tener la verdadera. Y no sería una exageración responder de manera afirmativa las dos preguntas. Toda esta reflexión es para respaldar el convencimiento de que quien asalta con un arma de fuego falsa no es por este solo hecho un delincuente de poca peligrosidad. Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada” es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 55, ordena que "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes". Esta Sala de Casación Penal no es un órgano de seguridad ciudadana de los enumerados en el artículo 332 de la Constitución. Pero sí lo es “lato sensu” y dado que es fuente nutricia e inspiradora de todo órgano de seguridad en sentido estricto, puesto que la obligación principal de la Sala es garantizar la libertad del pueblo y defender los derechos de los venezolanos, mediante la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento es proteger la libertad del ser humano. Por lo tanto, esta Sala considera que la única interpretación que está en consonancia con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal. Esta interpretación responde a las ideales teleología y progresividad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afrontar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de los ciudadanos. Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas "ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas". Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva” o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada. Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se declara.” En atención, a lo transcrito ut-supra, este Tribunal Colegiado hace suyo el referido criterio, considerando que ciertamente estamos ante la presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pudiendo claro esta variar dicha precalificación a lo largo de la investigación o del proceso. Con lo cual la razón no asiste al los recurrentes. ASI SE DECIDE. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera esta alzada, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Evidencia de esta forma esta sala colegiada, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de “ ROBO AGRAVADO” previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, seria de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, por lo que consideramos como muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se evidenció el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto pudieran influir en las presuntas victimas para que informen falsamente o se comporten de manera desleal al momento de rendir su declaración, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Acreditó el Ministerio Público, además de las actas señaladas anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, han sido presuntamente autores en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; y por último, hay que considerar la pena que podría llegar a imponerse a los imputados, la cual pudiera ser igual o superior a los diez años, así mismo en el presente caso, hay que considerar la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito pluriofensivo que afecta dos bienes jurídicos importantes propiedad y libertad (consentimiento). No obstante, lo anterior, no es un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en el hecho precalificado por la representante de la Vindicta Pública, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de los imputados, y de no ser así, el proceso continuará, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos. Sin embargo, vale destacar además que la detención de los imputados, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, toda vez que la norma procesal en su artículo 264 dispone el examen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte de los imputados o su defensor, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso de que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma. Para el Dr. CLAUS ROXIN, el fin y significado de la prisión preventiva consiste en: “…I. La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena. Ella sirve a tres objetivos: 1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal… 2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal… 3. Pretende asegurar la ejecución penal… La prisión preventiva no persigue otros fines (sobre la contrariedad al sistema de los motivos de detención…). II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.”. (Página 257). Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente: “…el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad… …No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.”. Así mismo el Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas antes las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia. Por ende y ante todo el análisis efectuado a lo largo de la presente decisión, concluye este tribunal colegiado que en la decisión recurrida se encuentran acreditados los extremos exigidos por la norma adjetiva penal, es por ello que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. En lo que respecta al alegato referido a las contradicciones de la presunta victima tanta en su acta de entrevista como en la audiencia para oír a los imputados, observa la Sala que en esta fase del proceso los elementos acreditados por la vindicta publica son suficientes para proceder a decretar la medida restrictiva de la libertad, y dichos argumentos son propios de la fase de investigación y del Juicio Oral y Publico. En cuanto al señalamiento del arma de fuego presuntamente utilizada por la victima, considera esta alzada que es al Ministerio Público a quien corresponde investigar y establecer si así lo considera de acuerdo al resultado que arroje su investigación, si existe o no la comisión de dicho ilícito; y de esa forma iniciar el proceso respectivo, tal como lo prevé la norma adjetiva penal. En virtud de lo precedente y con fundamento en los análisis precedentes considera este Tribunal Colegiado que la razón no asiste a los recurrentes, por lo tanto, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, y GABRIEL CEDEÑO, Defensor Cuadragésimo Quinto Penal, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA. -V- DECISION Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, y GABRIEL CEDEÑO, Defensor Cuadragésimo Quinto Penal, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOVANNY JOSE ALVAREZ TERAN y DAIKEL DANIEL HURTADO HERRERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de marzo de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO LA JUEZ DRA MERLY MORALES LA JUEZ-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES PMM/MM/GP/YC/da.- EXP. N° 2754-2010 (Aa)-S-6.