JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010)
200° y 151°
Asunto N° AP21-R-2010-000252
PARTE ACTORA: ARMANDO RAÚL GIL BARRERA y JOSÉ ALIRIO DELGADO DÍAZ, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° 17.908.758 y 19.057.301, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARÍA SUAZO, abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 63.410.
PARTE DEMANDADA: KD DELICATESSES VALLE ARRIBA, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de febrero de 2006, bajo el N° 29, Tomo 1262-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO PLANA, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 106.818.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES
La sentencia apelada, de fecha 12 de febrero de 2010, inserta a los folios del 07 al 35 de la pieza 2, en su parte dispositiva, declara:
“PRIMERO: CON LUGAR la tacha de testigos formulada por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por los ciudadanos ARMANDO GIL y JOSÉ DELGADO contra la empresa KD DELICATESSES VALLE ARRIBA C.A., ambas partes identificadas en autos. TECERO: Se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: 1) Prestación de Antigüedad: Para el ciudadano Armando Gil la cantidad de 55 días, tomando en cuenta la vigencia de la relación laboral comprendida entre el 02 de Diciembre de 2007 al 12 de febrero de 2009 y para el ciudadano José Delgado la cantidad de 15 días tomando en cuenta la vigencia de la relación laboral comprendida entre el 25 de noviembre de 2008 al 19 de febrero de 2009, con base al salario integral devengado en el mes correspondiente incluyendo las alícuotas por concepto de utilidades y de bono vacacional según lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base de 30 días de salario anual y lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, para cuya cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. 3) Horas extras: en virtud de la jornada de trabajo de 48 horas semanales, lo cual excede del límite máximo semanal de 44 horas establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada al pago del recargo del 50% sobre el salario según lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, producto de las 04 horas semanales laboradas en exceso, así como su incidencia en el salario base de cálculo para las prestaciones sociales, lo cual será cuantificado por experticia complementaria del fallo. 4) Vacaciones, al ciudadano Armando Gil por el periodo 2007-2008 le corresponden al actor 15 días de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por concepto de Bono Vacacional 2007-2008 le corresponden 07 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de vacaciones fraccionadas 2008-2009 le corresponden al actor 2,66 días de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y por concepto de bono vacacional fraccionado 2008-2009, le corresponden 1,33 días de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al ciudadano José Delgado le corresponden por concepto de vacaciones fraccionadas 2008-2009 6,25 días de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y por concepto de bono vacacional fraccionado 2008-2009, le corresponden 2,91 días de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5) Utilidades fraccionadas: al ciudadano Armando Gil le corresponde la fracción de 1,25 correspondiente al año 2009 y al ciudadano José Delgado la fracción de 1,25 correspondiente al año 2009, de conformidad en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) Indemnizaciones por despido: al ciudadano Armando Gil la cantidad de 30 días por indemnización por despido de acuerdo con lo previsto en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cantidad de 45 días por indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al ciudadano José Delgado la cantidad de 10 días por indemnización por despido de acuerdo con lo previsto en el numeral 1) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cantidad de 15 días por indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de salario integral. 7) Días domingos y feriados: al ciudadano Armando Gil el pago de 05 días feriados durante el año 2008 y 01 día feriado para el año 2009 y al ciudadano José Delgado le corresponde el pago de 03 días feriados, tomando en consideración el recargo del 50% conforme a lo previsto en el articulo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cuya cuantificación se ordena una experticia complementaria del fallo. Asimismo, se condena a la parte demandada al pago de intereses de mora y la corrección monetaria, de acuerdo con los lineamientos fijados en la parte motiva de la presente sentencia, cuya cuantificación se ordena a través de una experticia complementaria del fallo. TERCERO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber resultado vencida en la incidencia de tacha de testigos. CUARTO: No hay condenatoria en costas con relación al juicio principal, en virtud de la naturaleza del fallo.”
La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que los trabajadores devengaban un salario fijo compuesto por el salario mínimo y uno variable proveniente de las propinas de los clientes; se dice en la sentencia que correspondía a la actora demostrar la parte variable pues la demandada no admitía permitir propina; no quedó desvirtuada la condición de mesonero por lo que se debió conceder el derecho a la propina; la demandada no probó lo señalado de que no permitía propina; en cuanto a la tacha de testigo no se debió aperturar pues el efecto de declararlos inhábiles para testificar, al manifestar que tenían demanda incoada y eran testigos en otros juicios, estaba comprobado, pero se apertura la tacha y condenó en costas siendo que por el salario del actor no correspondían las costas; solicita de declare sin lugar la incidencia de tacha.
La parte demandada expuso que no se trata de máximas de experiencia que se acostumbre dar propina; no quiere decir que porque sea mesonero que devengue propina; no se percibe propina en ese local; no hay prueba que devengaba propina; en el supuesto negado que proceda el derecho a la propina, las cantidades indicadas no corresponden al salario durante toda la relación de trabajo; los testigos tienen interés por lo que se declaró con lugar la tacha de testigos y la actora al alegar en su libelo salario superior al mínimo procede la condenatoria en costas.
La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que no se debía aplicar la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la actora alega una jornada y en la contestación se dijo que no laboraba más de 48 semanales y 8 diarias como motivo de rechazo, no es un hecho nuevo; no se invirtió la carga de la prueba, lo alegado es indeterminado en tiempo y espacio; le corresponde la carga de la prueba del horario a la parte actora por ser mayor a los límites legales; se dijo en la sentencia que la demandada debía probar que no lo habían despedido; la carga de la prueba del despido corresponde a la parte actora por ello se solicita la compensación del preaviso; los actores se fueron y no volvieron e incoaron demanda por prestaciones; en cuanto a los días domingos y feriados la carga de la prueba la tenía la parte actora y no la demandada; se negó el horario del libelo; los actores laboraron jornada ordinaria.
La parte actora expuso que en la contestación se trajeron hechos nuevos y se evidencia de recibos de pago que laboraban 6 días a la semana por lo que laboró jornada que excedía la jornada ordinaria; la demandada debió traer el horario; solicita se ratifique el punto de la jornada; quedó demostrado que laboraron de lunas a domingos y la demandada no demostró cancelar el recargo de los domingos y feriados; la demandada tenía que probar el hecho nuevo de que tenían fin de semana libre; la causa del despido debía probarla la demandada, debía calificar la falta por ante la Inspectoría del Trabajo.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este sentenciador, previas las consideraciones siguientes:
En el presente caso se trata de un litis consorcio activo, integrado por los ciudadanos Armando Raúl Gil Barrera y José Alirio Delgado Díaz.
Manifiesta el actor Armando Raúl Gil Barrera que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 02 de diciembre de 2007, desempeñando el cargo de mesonero hasta el día 12 de febrero de 2009, fecha en que, a su decir, fue despedido injustificadamente, para una duración de un año, dos meses y diez días, teniendo un horario de trabajo de 07:00 a. m. a 04:00 p. m., con el día martes como descanso semanal, devengado un salario mixto, compuesto por salario fijo semanal y propinas, que representaban Bs. 2.653,56 mensual por propinas y Bs. 946,44 por salario fijo, lo que totalizaba la cantidad de Bs. 3.600 mensuales. En razón de la finalización de la relación de trabajo este actor demanda el pago por horas extras diurnas trabajadas, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, indemnización por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, feriados y de fiesta nacional trabajados, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 27.649,05.
Por lo que se refiere al demandante José Alirio Delgado Díaz, éste señala que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 25 de agosto de 2008, desempeñando el cargo de mesonero hasta el día 19 de febrero de 2009, fecha en que, a su decir, fue despedido injustificadamente, para una duración de cinco meses y veinticuatro días, teniendo un horario de trabajo de 07:00 a. m. a 07:00 p. m., con el día lunes como descanso semanal, devengado un salario mixto, compuesto por salario fijo semanal y propinas, que representaban Bs. 2.653,56 mensual por propinas y Bs. 946,44 por salario fijo, lo que totalizaba la cantidad de Bs. 3.600 mensuales. En virtud de la finalización de la relación de trabajo este actor demanda el pago por horas extras diurnas trabajadas, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, indemnización por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, feriados y de fiesta nacional trabajados, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 9.417,47, más los intereses de mora, corrección monetaria y costas y costos del juicio.
La parte demandada, por exposición oral en la audiencia de juicio y por escrito consignado en fecha 11 de agosto de 2009 –folios 153 al 159 de la pieza 1- admitió como cierta la existencia de la relación de trabajo bajo dependencia, las funciones desempeñadas por los actores y las fechas alegadas por cada uno como inicio de la prestación de servicios, pero negó que los actores fueran despedidos, señalando que los demandantes no se había presentado a su trabajo, Armando Raúl Gil Barrera desde el 12 de febrero de 2009 y José Alirio Delgado Díaz desde el 19 de febrero de 2009. Negó concretamente el horario de trabajo manifestado por los actores, alegando que éstos laboraban una jornada que no excedía ocho horas por día, ni cuarenta y cuatro por semana, teniendo como días libres los domingos y feriados; además Armando Raúl Gil Barrera tenía como día libre los martes y José Alirio Delgado Díaz los lunes; rechazó también el salario manifestado por los demandantes, argumentando que no recibían propinas y que Armando Raúl Gil Barrera devengó la cantidad de Bs. 143,00 semanales desde el inicio de la relación hasta abril de 2008 y que a partir de mayo de 2008 percibieron cada uno la cantidad de Bs. 186,00 semanales; que las respectivas relaciones de trabajo no finalizaron en las fechas indicadas en el libelo sino ambas el 25 de febrero de 2008, cuando interpusieron la presente demanda, teniendo Armando Raúl Gil Barrera una antigüedad de un año, dos meses y veintitrés días y José Alirio Delgado Díaz, seis meses.
La accionada rechazó los montos reclamados por los trabajadores, así: negó el trabajo en horas extraordinarias; alegó que por prestación de antigüedad le correspondía al trabajador Armando Raúl Gil Barrera el salario de 55 días, con base al salario de Bs. 143,00 hasta abril de 2008 y a partir de mayo de 2008 Bs. 186,00 semanales, más las alícuotas de utilidades a razón de 30 días por año y bono vacacional a razón de siete días para el primer año de servicios; y al trabajador José Alirio Delgado Díaz el salario de 15 días, con base al salario de Bs. 143,00 hasta abril de 2008 y a partir de mayo de 2008 Bs. 186,00 semanales, más las alícuotas de utilidades a razón de 30 días por año y bono vacacional a razón de siete días para el primer año de servicios. En cuanto a las utilidades rechazó los montos reclamados, señalando que les correspondían a los actores la fracción con base a 30 días de utilidades por año, aplicando a los meses completos trabajados.
Por vacaciones y bono vacacional fraccionados alegó la demandada que no les correspondían a los demandantes por incurrido “en la causal de despido justificado”, al no haberse presentado al trabajo. Por lo que se refiere a la indemnización por despido injustificado, alegó la empleadora que no fueron despedidos, sino que los trabajadores pusieron fin a la relación al interpones la presente acción.
Aceptó que les corresponden a los trabajadores los intereses sobre prestaciones sociales, sobre la base de 55 salarios de antigüedad para Armando Raúl Gil Barrera y 15 salarios de antigüedad para José Alirio Delgado Díaz. En relación con el salario en días feriados y fiestas nacionales, señaló la empresa que los actores nunca los trabajaron, rechazando el reclamo por este concepto. Por último, solicitan la compensación entre lo que le corresponde a cada trabajador y el preaviso omitido por éstos al poner fin a la relación de trabajo
De la manera como fue contestada la demanda, le corresponde a la demandada demostrar el salario devengado por los actores y el horario de trabajo; mientras que a la parte actora le corresponde demostrar que la relación finalizó por despido de la empleadora, que devengaban propina, que laboraban horas extraordinarias y que prestaron servicios en los días domingos y feriados reclamados.
En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, informes, exhibición y testimoniales; las de la demandada consistieron en documentales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 19 de octubre de 2009 –folios 170 a 176- se pronunció admitiendo las pruebas promovidas con excepción de la exhibición del los recibos de pago de propinas y libro de control, solicitadas por la parte accionante.
Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.
Al folio 41 de la pieza 1, consignado por la demandada cursa recibo de pago de utilidades, relativa al codemandante Armando Raúl Gil Barrera, la cual se aprecia al no haberse tachado ni desconocida la firma, siendo expresamente admitido por la representación judicial de la parte actora, demostrándose con dicho recibo que la demandada pagó al ciudadano Armando Raúl Gil Barrera, por concepto de utilidades año 2008, 30 días de salario, equivalentes a Bs. 799,00.
A los folios del 42 al 95 de la pieza 1, promovidos por la demandada, se encuentran insertos en original recibos de pago suscritos por el accionante Armando Raúl Gil Barrera
A los folios del 96 al 110 de la pieza 1, promovidos por la demandada, se encuentran insertos en original recibos de pago suscritos por el accionante José Alirio Delgado Díaz
Al folio 111 de la pieza 1, consignado por la demandada cursa recibo de pago de utilidades, relativa al codemandante José Alirio Delgado Díaz, la cual se aprecia al no haberse tachado ni desconocida la firma, demostrándose con dicho recibo que la demandada pagó por concepto de utilidades año 2008, 7,50 días de salario, equivalentes a Bs. 200,00.
A los folios del 115 al 134 de la pieza 1, aportado por la parte accionante, cursan en copia al carbón recibos de pago semanal, los cuales no fueron objetados por la representación judicial de la parte demandada, señalando que son los mismos que ella –la demandada-consigno originales en su escrito de pruebas; estas documentales se encuentran valoradas supra.
A los folios del 138 al 151 de la pieza 1, aportado por la parte accionante, cursan en copia al carbón recibos de pago semanal, los cuales no fueron objetados por la representación judicial de la parte demandada, señalando que son los mismos que ella –la demandada-consigno originales en su escrito de pruebas; estas documentales se encuentran valoradas supra.
En cuanto a la exhibición de los originales de los recibos de pago que cursan marcados de la “A” a “A19” –20 folios del 115 al 134-, relativos al trabajador José Alirio Delgado Díaz, manifiesta la parte demandada que no tenía objeciones, sin embargo, revisadas las copias aportadas por la parte accionante, contrastándolas con las consignadas por la parte demandada, se observa que corresponden a las copias, con excepción de los insertos a los folios 117, 130, 131, 132 y 133 teniéndose por cierto su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del inserto al folio 117 el salario de Bs. 186,00 para la semana del 06 al 12 de octubre de 2008 y Bs. 23,97 por bono nocturno; del inserto al folio 130 el salario de Bs. 186,00 para la semana del 19 al 25 de enero de 2009, Bs. 26,64 por un día adicional y Bs. 23,97 por bono nocturno; del inserto al folio 131 el salario de Bs. 186,00 para la semana del 26 de enero al 01 de febrero de 2009, Bs. 26,64 por un día adicional y Bs. 23,97 por bono nocturno; del inserto al folio 132 el salario de Bs. 186,00 para la semana del 02 al 08 de febrero de 2009, Bs. 26,64 por un día adicional y Bs. 23,97 por bono nocturno; del inserto al folio 133 el salario de Bs. 186,00 para la semana del 09 al 15 de febrero de 2009, Bs. 26,64 por un día adicional y Bs. 23,97 por bono nocturno.
En cuanto a la exhibición de los originales de los recibos de pago que cursan marcados de la “A” a “A13” –14 folios, del 138 al 141-, relativos al trabajador Armando Raúl Gil Barrera, manifiesta la parte demandada que están agregados a los autos. Revisadas las copias aportadas por la parte accionante, contrastándolas con las consignadas por la parte demandada, se observa que corresponden a las copias, con excepción de los insertos a los folios 138, 147, 149, 150 y 151, teniéndose por cierto su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del inserto al folio 138 el salario de Bs. 143,00 para la semana del 07 al 13 de enero de 2008 y Bs. 40,99 por dos días adicionales; del inserto al folio 147 el salario de Bs. 186,00 para la semana del 06 al 12 de octubre de 2008 y Bs. 26,64 por un día adicional; del inserto al folio 149 el salario de Bs. 186,00 para la semana del 19 al 25 de enero de 2009 y Bs. 26,64 por un día adicional del inserto al folio 150 el salario de Bs. 186,00 para la semana del 26 de enero al 01 de febrero de 2009 y Bs. 26,64 por un día adicional del inserto al folio 151el salario de Bs. 186,00 para la semana del 02 al 08 de febrero de 2009 y Bs. 53,28 por dos días adicionales. En relación a los cursantes a los folios 139 a 146 y 148, se aprecian en cuanto a su contenido, por estar agregados en original por la demandada.
En relación con la exhibición del “horario de trabajo elaborado a mano por la empresa” la parte obligada a exhibir –demandada- manifestó que no lo tenía. Sobre este punto se observa que no se acompañó copia del referido “horario de trabajo elaborado a mano”, ni hay obligación de tener un horario de trabajo elaborado a mano, por lo que su no exhibición no acarrea consecuencias jurídicas; distinto resulta que se le pidiera exhibir el horario de trabajo aprobado por la Inspectoría del Trabajo y sellado por la autoridad administrativa del trabajo.
En relación con la declaración de los ciudadanos Elvir Virigay Carrero, Richard José Gómez García y Diana Carolina Serada Contreras, de la grabación de la declaración de éstos se pudo constatar que, al ser repreguntados por la representación judicial de la accionada, que tenían incoadas cada uno, una acción contra la demandada en este juicio, razón por la cual se desechan como testigos, pues sus intereses se confunden claramente con el interés del actor en este proceso. Como consecuencia de quedar desechados los testigos, entiende esta alzada resultaba innecesario seguir el procedimiento de tacha de los mismos, en cuyo caso, al no tener una finalidad útil, no requería en pronunciamiento y, menos una condenatoria en costas.
No hay más pruebas por analizar y valorar.
Al respecto se observa:
La cuestión primordial a resolver estriba en precisar si hubo o no el despido, en razón de que los actores manifiestan que fueron despedidos, mientras que la empresa señala que no procedió a despedir a los trabajadores.
De acuerdo con la carga probatoria, a la parte actora le correspondía demostrar el hecho del despido, lo cual no se encuentra comprobado a los autos, pues toda la documentación que consta al expediente está representada por documentales, y ninguna de éstas hace referencia a los despidos. No comparte esta lazada lo indicado por el Tribunal a quo en la apelada, porque ello equivaldría a establecer la carga de demostrar un hecho negativo, como es que a partir de una determinada fecha, no acudieron más al trabajo; además, el hecho de que no vinieran más a partir de una fecha precisa, no quiere decir que el despido es injustificado, porque el despido es un hecho cierto, concreto, una conducta materializada del patrono, no la posibilidad de hacerlo, y no consta a los autos que la empleadora los hubiera despedido.
Consecuente con lo expuesto, no estando demostrado el hecho cierto del despido, no puede calificarse como despido injustificado, por lo que se revoca en este punto lo declarado por la apelada, no siendo procedente las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativa a la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.
En cuanto al salario devengado por los trabajadores, ciudadanos Armando Raúl Gil Barrera y José Alirio Delgado Díaz, éstos sostienen en el libelo que tenían un ingreso por propina de Bs. 663,39 semanales, representando la suma de Bs. 2.653,56 por mes y un salario fijo pagado por la empresa, de Bs. 236,61 semanales, para un monto mensual de Bs. 946,44, finalizando afirmando que el promedio por el salario mixto recibido era la cantidad de Bs. 3.600,00 mensuales.
La demandada rechaza la afirmación de los actores y manifiesta que éstos devengaban un salario fijo de Bs. 143,00 para Armando Raúl Gil Barrera hasta abril de 2008 y que a partir de mayo de 2008 los actores devengaban Bs. 186,00 por semana; que la empresa “nunca ha consentido el hecho que los trabajadores perciban propinas por parte de los clientes”.
De las pruebas de autos –folios 42 al 110, 115 al 134 y 138 al 151- se evidencia que los actores recibieron del patrono, a partir de mayo de 2008, una remuneración mensual de Bs. 186,00, y frecuentemente también percibían diferentes montos por concepto de días adicionales laborados y bono nocturno.
En conclusión, los actores tenían un salario fijo semanal de Bs. 186,00, más el promedio que resulte de considerar los pagos de días adicionales y bono nocturno, por ser percibidos periódicamente, formando parte del salario integral, todo lo cual será determinado por experticia complementaria al presente fallo.
En cuanto a la prestación de antigüedad, la parte demandada, como se dijera en precedencia, admitió que los trabajadores tenían derecho a 55 salarios para Armando Raúl Gil Barrera y 15 salarios para José Alirio Delgado Díaz, los cuales se han de cuantificar por experticia complementaria, con base al salario integral, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional.
En relación con los intereses sobre la prestación de antigüedad, le corresponden a los actores a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se cuantificarán por experticia complementaria, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme pauta el literal c) de la parte principal de la disposición sustantiva mencionada supra.
Por lo que se refiere al horario de trabajo, en el libelo se argumentó que Armando Raúl Gil Barrera tenía un horario de trabajo de 07:00 a. m. a 04:00 p. m. y que José Alirio Delgado Díaz tenía un horario de trabajo de 07:00 a. m. a 07:00 p. m. la demandada alegó que tenían una jornada que no excedía ocho horas por día, ni cuarenta y cuatro por semana, teniendo como días libres los domingos y feriados; además Armando Raúl Gil Barrera tenía como día libre los martes y José Alirio Delgado Díaz los lunes.
No consta a las actas procesales que la empleadora cumpliera con su carga procesal, quedando entonces como cierto lo expuesto por la parte demandante, esto es, que Armando Raúl Gil Barrera tenía un horario de trabajo de 07:00 a. m. a 04:00 p. m. y que José Alirio Delgado Díaz tenía un horario de trabajo de 07:00 a. m. a 07:00 p. m.
De esta forma, el actor Armando Raúl Gil Barrera laboraba ocho horas diarias, deducida la hora de almuerzo, que al multiplicarlo por seis días de trabajo semanal, resulta un trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, teniendo un exceso de cuatro horas semanales sobre la jornada ordinaria, en cuyo caso la empleadora adeuda a este trabajador cuatro horas extraordinarias en cada semana laborada, calculadas con base al salario devengado en cada oportunidad a calcular, cuyo monto será determinado por experticia complementaria.
En relación con el ciudadano José Alirio Delgado Díaz, este laboraba once horas diarias, deducida la hora de almuerzo, que al multiplicarlo por seis días de trabajo semanal, resulta un trabajo de sesenta y seis horas semanales, teniendo un exceso de veintidós horas semanales sobre la jornada ordinaria, en cuyo caso la empleadora adeuda a este trabajador veintidós horas extraordinarias en cada semana laborada, calculadas con base al salario devengado en cada oportunidad a calcular, cuyo monto será determinado por experticia complementaria.
En relación a la propina, los actores manifiestan que por este concepto percibían semanalmente Bs. 663,39; por su parte la accionada señala que “nunca ha consentido el hecho que los trabajadores perciban propinas por parte de los clientes”.
Ahora bien, el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:
“(…).
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”
De acuerdo con la norma sustantiva copiada en precedencia, si el trabajador, por la costumbre o el uso, recibiera propina, se considerará formando parte del salario el derecho a percibirlas, no el monto que efectivamente pudiera recibir el laborante por este concepto.
Ese valor se estimará por trabajador y patrono en la convención colectiva; si no existiera convención colectiva, o existiendo no se hubiera hecho la determinación, las partes pueden acordar el monto del valor a percibirlas; si existiera desacuerdo entre las partes, la estimación corresponde al juzgador.
Ahora bien, de acuerdo con la norma, lo primero a dilucidar es si el trabajador recibía, por la costumbre o el uso local, propina; si así fuera, hay que precisar el valor que tiene para el trabajador el derecho a recibir las propinas, lo cual pudiera establecerse en convención colectiva, por acuerdo entre las partes o por decisión judicial.
En el presente caso no está comprobado que el trabajador recibiera propina por el uso o costumbre en el local, de hecho el patrono lo niega; y el demandante no lo prueba.
Este juzgado Superior, en fallo reciente –15 de marzo de 2010-, en un juicio donde la demandada es la misma que aparece como accionada en este proceso, señaló en relación con la propina, lo siguiente:
“Por las reglas de la sana crítica, entre las cuales cuentan las máximas de experiencia, para este sentenciador, en los locales con la denominación comercial “Restaurant El Rey David”, se atiende a las personas con calidad de servicio, sin que los locales sean de gran categoría en su presentación y regularmente se entrega una propina al que atiende o sirve; pero dificulta, resulta imposible determinar, en el presente caso, cuál es el nivel profesional del actor, pues de la hoja de vida –folio 56- no aparece que hubiese tenido estudios, preparación, experiencia o adiestramiento en este oficio de mesonero, ni cuál el grado de productividad del laborante, pues apenas prestó servicios por un poco más de seis meses. Consecuente con lo señalado supra, no teniendo las partes un acuerdo sobre el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, atendiendo al salario fijo semanal, más los promedios por días adicionales laborados y bono nocturno, este sentenciador considera que dicho concepto está cuantificado en la cantidad de Bs. 100,00 semanales, los cuales deberán integrar el salario para los cálculos de los derechos laborales surgidos de la prestación de servicios de carácter laboral, modificando esta alzada el monto fijado en la apelada, por considerarlo desproporcionado con el salario semanal devengado y las pautas señaladas por el legislador en el parágrafo único del artículo 134 copiado parcialmente en precedencia.”
Este criterio, hoy se reitera, en cuyo caso se fija en la cantidad de Bs. 100,00 por cada semana laborada, el valor del derecho de cada uno de los trabajadores a percibir propina.
En cuanto a los domingos y feriados laborados, las partes coinciden que los trabajadores laboraban todos los días de la semana, a excepción del martes para Armando Raúl Gil Barrera y el lunes para José Alirio Delgado Díaz, que eran sus días de descanso respectivamente. Así, el domingo y feriados eran laborados y tienen un recargo del cincuenta por ciento (50%) en el pago del salario por ese día, a ser calculado por experticia complementaria.
En relación con las utilidades, la demandada manifestó, y así quedo demostrado en el recibo inserto al folio 41 de la pieza 1, que los trabajadores reciben en concepto de utilidades el equivalente al salario de 30 días por año completo de servicio.
Los laborantes –Armando Raúl Gil Barrera y José Alirio Delgado Díaz- manifiestan que laboraron cada uno un mes como fracción del año 2008, por lo que reclaman por este concepto el equivalente al salario de 2,5 días, lo cual se confirma, por no estar demostrado a los autos su pago, ni haberlo siquiera alegado la empresa, remitiéndose a experticia complementaria su determinación, con base al salario integral percibido al final de la relación de trabajo.
Por lo que se refiere a las vacaciones vencidas y las vacaciones fraccionadas del trabajador Armando Raúl Gil Barrera, consta a los autos, por propia confesión de la parte demandada, que este actor laboró por un tiempo de un año, dos meses y veintitrés días, no rechazando el número de días reclamados por vacaciones vencidas, sino únicamente el salario considerado para su cálculo, por lo que le corresponde a este trabajador el salario de 15 días para el primer año, con base al salario devengado en la oportunidad de la finalización de la relación de trabajo, esto es, salario –fijo, días adicionales laborados, horas extraordinarias y bono nocturno- más el valor del derecho a percibir la propina.
Por lo que se refiere a las vacaciones fraccionadas, consta a los autos que el actor laboró por un tiempo de un año, dos meses y veintitrés días, correspondiéndole, por la parte fraccionada el tiempo de dos meses, que equivale al salario de 2,5 días, con base al salario integral percibido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria.
En cuanto a las vacaciones fraccionadas reclamadas por el ciudadano José Alirio Delgado Díaz, consta a los autos que laboró por un tiempo de seis meses, correspondiéndole, proporcionalmente al tiempo laborado, el salario de 7,5 días, con base al salario integral percibido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria.
Sobre el bono vacacional vencido del trabajador Armando Raúl Gil Barrera, la parte demandada no rechazó el salario de siete días reclamados, sino la cuantificación de este concepto, por lo que se acuerda por bono vacacional vencido el salario de siete días, con base al salario integral percibido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria.
En relación con el bono vacacional fraccionado, la parte demandada rechazó el derecho de los demandantes a percibirlo, alegando que habían incurrido en la causal del literal f) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 225 eiusdem. No comparte esta alzada lo expuesto por la demandada, pues para que termine una relación por despido justificado, tiene primero que haber un despido, y la demandada en su contestación insistió en que no había despedido a los demandantes, no pudiendo entonces calificarlo de justificado o injustificado, en cuyo caso, los actores sí tiene derecho al bono vacacional fraccionado, así: Armando Raúl Gil Barrera, con tiempo de servicio de un año, dos meses y veintitrés días, por la fracción de dos meses le corresponde el salario de 1,67 días; y a José Alirio Delgado Díaz, por el lapso de los seis meses, le corresponde el salario de 3,50 días, todos a ser calculados con base al salario integral percibido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria.
En cuanto a la compensación interpuesta por la parte demandada en relación a la omisión por los trabajadores del preaviso, se observa:
Consta en precedencia que la relación de trabajo no terminó por despido, por acuerdo entre las partes, ni por un hecho ajeno a éstas, sino que los trabajadores decidieron poner fin a la relación de trabajo a partir del 25 de febrero de 2009, fecha en que se introdujo la presente acción.
El artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:
“Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;
b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y
c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;
PARÁGRAFO ÚNICO: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.”
De esta manera, los actores, al poner fin a la relación de trabajo por decisión unilateral, estaban obligados a dar el preaviso a su patrono, lo cual no hicieron, por lo que procede acordar con lugar el pedimento de la empleadora en este sentido, debiendo entonces los trabajadores pagar, en concepto del preaviso omitido, el equivalente al salario de los días de preaviso, así: Armando Raúl Gil Barrera, treinta días de salario y José Alirio Delgado Díaz, siete días de salario, a ser calculados por experticia complementaria.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –25 de febrero de 2009- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –25 de febrero de 2009-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –05 de marzo de 2009-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por los ciudadanos Armando Raúl Gil Barrera y José Alirio Delgado Díaz contra la empresa KD Delicatesses Valle Arriba, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar a los trabajadores los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, horas extraordinarias, domingo y feriados, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses de mora y corrección monetaria, mientras que los trabajadores deben al patrono el preaviso omitido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia será practicada por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que las relaciones de trabajo se iniciaron así: Armando Raúl Gil Barrera el 02 de diciembre de 2007 y José Alirio Delgado Díaz el 25 de agosto de 2008, para terminar ambas, por confesión de la demandada el 25 de febrero de 2009. 3.- El experto calculará el salario integral del trabajador, considerando el salario fijo semanal de Bs. 186, valor del derecho a la propina Bs. 100,00 semanal, los promedios del último año y de seis meses laborados, para Armando Raúl Gil Barrera y José Alirio Delgado Díaz, respectivamente, en los conceptos de días adicionales laborados, bono nocturno (para José Alirio Delgado Díaz) y horas extraordinarias, con base a la información que cursa en los recibos insertos a los folios del 42 al 110, 115 al 134 y del 138 al 151 de la pieza 1, tomando en cuenta que algunos recibos se encuentran duplicados. 4.- El experto calculará la prestación de antigüedad, con base al salario de cinco días por mes, calculados a partir del cuarto mes inclusive, con base al salario integral, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 5.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales, conforme se indicó en la parte motiva de esta sentencia. 6.- El experto calculará las horas extraordinarias así: Armando Raúl Gil Barrera cuatro horas extraordinarias semanales y José Alirio Delgado Díaz veintidós horas extraordinarias semanales, con base al salario devengado en cada semana a calcular. 7.- El experto calculará el recargo del cincuenta por ciento (50%) en el salario de los días domingos y feriados laborados durante la duración de la prestación de servicios. 8.- El experto calculará las utilidades fraccionadas para cada uno de los accionantes, con base al salario de 2,5 días por la fracción laborada en el año 2008, considerando el salario integral percibido por cada uno de los demandantes en el mes de enero de 2008. 9.- El experto calculará las vacaciones vencidas para Armando Raúl Gil Barrera a razón de 15 días de salario, con base al salario devengado en la oportunidad de la finalización de la relación de trabajo, esto es, salario integral, compuesta por la parte fija, valor del derecho a percibir la propina, días adicionales laborados, horas extraordinarias y bono nocturno. 10.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas a razón de de 2,5 días para cada uno de los demandantes, con base al salario integral percibido por cada uno de ellos para el momento de la finalización de la relación de trabajo. 11.- El experto calculará el bono vacacional vencido a favor del demandante Armando Raúl Gil Barrera, con base al salario integral de siete días percibido para el momento de la finalización de la relación de trabajo. 12.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado, así: Armando Raúl Gil Barrera el salario de 1,67 días y a José Alirio Delgado Díaz, el salario de 3,50 días, con base al promedio salarial devengado para el momento de la finalización de la relación de trabajo. 13.- La empresa suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo en forma incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. 14.- El experto calculará los intereses de mora y la corrección monetaria de la manera indicada en la parte motiva de este fallo. 15.- De la cantidad que resulte a favor de cada trabajador, el experto debitará el monto que corresponde por preaviso omitido, así: Armando Raúl Gil Barrera, treinta días de salario y José Alirio Delgado Díaz, siete días de salario, calculados con base al salario que determine el experto en el punto 3 supra, de estos fundamentos. 16.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.
Se modifica la decisión apelada. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil diez (2010).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
EL SECRETARIO
ANTONIO BOCCIA
En el día de hoy, veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010), se publicó el presente fallo.-
EL SECRETARIO
ANTONIO BOCCIA
JGV/ab/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2010-000252
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