REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2009-005624.- En el juicio que por reclamo de prestaciones sigue el ciudadano ABRAHAM I. GONZÁLEZ, cédula de identidad número 17.308.482, cuya apoderada judicial es la abogada Judith Cornejo, contra la sociedad mercantil denominada «SERENOS RESPONSABLES SERECA, COMPAÑÍA ANÓNIMA», inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 30 de octubre de 1986, bajo el n° 57, tomo 34-A-Segundo y representada por los abogados: Lisnel Díaz, Jesús Reyes, Ligia Aranguren, Manuel Salas, Rubén Bastardo, Alex Muñoz, Yusuliman Vindigni, Jaime Benazar y Luis Velásquez, este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 15 de abril de 2010, declarando parcialmente con lugar la acción. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- El accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios para la empresa demandada desde el 24 de abril de 2007 hasta el 30 de octubre de 2008, fecha ésta en que fuera despedido injustamente del cargo de vigilante; que prestó servicios en una jornada de 12 horas nocturnas: 07:00 pm. – 07:00 am. y otra semana: 07:00 am. – 07:00 pm., siempre de lunes a domingo con descanso el sábado; que no le han cancelado las prestaciones conforme a la convención colectiva de trabajo y por ello es que demanda a la mencionada empresa para que le pague la cantidad de Bs. 18.262,00 por los siguientes conceptos: Aumento de salario «convensión» (sic, ver reverso del fol. 09) colectiva Día conmemorativo Reducción de jornada Días feriados Utilidades fraccionadas 2009 Vacaciones fraccionadas 2009 Prestación de antigüedad, art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Intereses de prestaciones sociales Indemnizaciones por despido previstas en el art. 125 LOT Seguro social obligatorio Paro forzoso Fondo de Ahorro Corrección monetaria. 2.- La demandada consignó escrito contestatario asumiendo la posición que se resume de seguidas: 2.1.- Admite como cierto la existencia pretérita y duración de la relación de trabajo invocada en la demanda. Igualmente, que el demandante descansaba el sábado de cada semana y que le adeuda 80 días de prestación de antigüedad más intereses del art. 108 LOT. 2.2.- Se excepciona arguyendo que el accionante dejó de asistir a su puesto de trabajo; que ella –la demandada– le pagó los beneficios de la convención colectiva de trabajo, si cumplía con determinados supuestos; que la jornada del actor es de 11 horas de acuerdo al art. 198 LOT; que devengó el salario mínimo nacional; que el accionante laboró el 08 de julio de 2008 y se le pagó; que en las oportunidades en que el actor se hizo acreedor de la cláusula 52 de la convención colectiva de trabajo, se le canceló y que le pagó los días feriados (01 de mayo de 2007, 24 de junio de 2007, 05 de julio de 2007, 24 de junio de 2008, 05 de julio de 2008, 24 de julio de 2008 y 12 de octubre de 2008) en las oportunidades en que fueron laborados. 2.3.- Agrega que el demandante no puede tener derecho al pago fraccionado de utilidades 2009 ni de la segunda quincena de enero de 2009 cuando laboró hasta el 30 de octubre de 2008; que la cláusula 45 establece que los vigilantes disfrutarán de 16 días hábiles de vacaciones y el pago de 45 días de salarios y que no se puede utilizar la alícuota de vacaciones contractuales para el salario integral, sino la alícuota del bono vacacional. 2.4.- Niega que haya despedido al demandante, que éste haya laborado el 08 de julio de 2007 y que le adeude todos los conceptos reclamados. 3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 4.- El demandante promovió las siguientes pruebas: 4.1.- Las copias simples de los recibos de pagos que forman los fols. 32 al 50 inclusive (anexos «B1» al «B19» inclusive), fueron reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio, por lo que resultaba innecesaria la exhibición de sus originales. Por tales razones, se aprecian conforme a los arts. 10 y 78 LOPTRA, como pruebas de los salarios percibidos por el accionante. 4.2.- El requerimiento de informes promovido por la parte demandante fue denegado por el Tribunal en auto de fecha 07 de abril de 2010 cursante a los fols. 93 y 94 y por cuanto no fue objeto de apelación, se considera cosa juzgada a los efectos de este fallo. 5.- La demandada promovió las siguientes pruebas: 5.1.- Las copias simples de los denominados por la promovente como «Histórico de Nómina» y titulados, según se aprecia de los fols. 55 al 71 inclusive (anexos «1»), como «Ficha Histórica Trabajador», fueron reconocidas por el demandante en la audiencia de juicio y por ende, se tienen como evidencias de lo que percibiera por salarios. 5.2.- El original de documento privado (anexo «2») contentivo de contrato de trabajo y que corre inserto a los fols. 72 al 77 inclusive, no fue desconocido por el demandante en la audiencia de juicio. Sin embargo, resulta impertinente por pretender demostrar hechos no discutidos en juicio como lo es la existencia pretérita de la vinculación laboral. 5.3.- La experticia promovida por la parte demandada fue inadmitida por el Tribunal en auto de fecha 07 de abril de 2010 cursante a los fols. 95 y 96 y por cuanto no fue objeto de apelación, se considera cosa juzgada a los efectos de esta decisión. Hasta aquí las pruebas de las partes. 6.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: De conformidad con lo establecido en los arts. 72 y 135 LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado diere contestación a la demanda. Vistos los hechos alegados por el demandante así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la prestación del servicio y su duración, por lo que correspondía a ésta demostrar todas y cada una de sus excepciones en el sentido que pagara al accionante los beneficios de la convención colectiva de trabajo y el día 08 de julio de 2008, también la jornada, el salario realmente devengado por el ex trabajador y que éste dejó de asistir a su puesto de trabajo. Ahora bien, toca justificar por qué la demandada tenía la carga de probar que el demandante dejó de asistir a su puesto de trabajo. Ello es así por el modo en que la misma procuró enervar la pretensión del demandante, en el sentido que argumentó un hecho distinto (que el demandante dejó de asistir a su puesto de trabajo) al alegado en la demanda (que el accionante fue despedido), evidenciando que planteó una defensa que enquista en sí una afirmación diferente (hecho nuevo) al simple y genérico rechazo (no es cierto que despidiera al demandante), razón que conlleva a considerar que asumió la carga de la prueba al respecto, es decir, en cuanto a que el demandante dejó de asistir a su puesto de trabajo. Tal criterio se apoya en la circunstancia que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo n° 552 del 18 de septiembre de 2003 (caso: Gerardo Vergara c/ «Panadería y Pastelería Don Pan, s.r.l.»), estatuyó lo siguiente: Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como los días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera cómo el demandado de contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo lógicamente deberá probarlo, por ejemplo, si argumenta como defensa en la contestación «que no es cierto que le adeude al trabajador los conceptos por horas extras en virtud de que tales conceptos fueron debidamente cancelados en su oportunidad», es evidente que corresponderá al demandado probar el hecho nuevo extintivo de su obligación, como lo es, el haber pagado los conceptos por horas extras o días feriados, según sea el caso. Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo «que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca los generó», en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo convertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos. Entonces, al no ser un hecho controvertido que el accionante prestó servicios en la empresa demandada desde el 24 de abril de 2007 hasta el 30 de octubre de 2008 (01 año, 06 meses y 06 días) y no habiendo logrado la demandada demostrar que aquél dejó de asistir a su puesto de trabajo, se tiene como cierto que fue despedido de manera injustificada –ex art. 135 LOPTRA–. Así se establece. En virtud de las consideraciones expuestas, esta Instancia pasa a cuantificar las prestaciones sociales adeudadas al accionante, veamos: 6.1.- Se reclama el aumento del 15% del salario establecido en la «convensión» (sic, ver reverso del fol. 09) colectiva de trabajo 2003–2006, vigente, según el demandante, hasta febrero de 2008. Asimismo, un aumento del 10% de la «convensión» (sic, ver reverso del fol. 09) colectiva de trabajo 2008–2011. Ahora bien, el accionante expone, en tabla que aparece al reverso del fol. 03, unos aumentos a partir del 15 de febrero de 2008 que no se corresponden con un aumento del 10% ni con uno del 15%, razón que conlleva a desestimar este reclamo por impreciso, ambiguo y contradictorio. 6.2.- Se acciona el pago de dos (2) días según la cláusula 23 de la convención colectiva de trabajo, a saber: 08 de julio de 2007 y 08 de julio de 2008. Con relación al 08 de julio de 2007, el reclamante no demostró haber prestado servicios ese día y por ende, mal puede ordenarse su pago. En cuanto al 08 de julio de 2008, la demandada se excepcionó alegando que lo había cancelado y logró probarlo con el recibo que riela al fol. 48 de autos, donde consta el pago de 02 días feriados. En consecuencia, se desestiman los reclamos hechos por los días 08 de julio de 2007 y 08 de julio de 2008, según la cláusula 23 de la convención colectiva de trabajo. 6.3.- Se pretende el pago por Reducción de Jornada según la cláusula 52 de la convención colectiva de trabajo. Sin embargo, dicha norma contractual exige, para que el vigilante se haga acreedor a dicho beneficio, que labore turnos completos, lo cual no se encuentra alegado y mucho menos evidenciado en los autos. Por tanto, se declara sin lugar este pedimento. 6.4.- Se procura el pago de Días Feriados según la cláusula 28 de la convención colectiva de trabajo y el accionante no demostró, por tratarse de una excedencia legal, que prestarse servicios en los días que discrimina en el fol. 05, razón por la que se declara sin lugar esta pretensión. 6.5.- Se intenta el pago de utilidades fraccionadas 2009, las cuales son declaradas improcedentes, en virtud que el accionante prestó servicios hasta el 30 de octubre de 2008. 6.6.- Se pretende el pago de vacaciones fraccionadas 2009 y se soporta el reclamo en el «BONO VACACIONAL» (ver el primer cuadro que aparece en el fol. 08), lo cual constituye una contradicción insalvable que deja en indefensión a la demandada. Consecuencialmente, se declara no ha lugar esta pretensión. 6.7.- Se accionan 82 días de prestación de antigüedad y la parte demandada convino en que adeuda 80 días más los intereses del art. 108 LOT. Así las cosas, el Tribunal ordena a la demandada que pague al demandante 80 días por dicha prestación de antigüedad, aún cuando los cálculos arrojan 75 días: Desde el 24 de abril de 2007 hasta el 24 de abril de 2008 = 45 días. Desde el 24 de abril de 2008 hasta el 30 de octubre de 2008 =30 días. Así las cosas, se ordena el cálculo de 80 días de prestación de antigüedad, sobre la base de los salarios promedios (que incluyan todos los devengos) de cada mes que aparecen en los recibos de pagos que aparecen en los fols. 32 al 50 inclusive (anexos «B1» al «B19» inclusive) y los Históricos de Nómina o Fichas Históricas Trabajador que rielan a los fols. 55 al 71 inclusive (anexos «1»), adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (50 días de salario por año, según cláusula 44 de la convención colectiva de trabajo) y de bono vacacional (07 días según art. 223 LOT). Tales cálculos se efectuarán a través de una experticia complementaria del fallo, a realizar por un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y que se regirá por los parámetros señalados. 6.8.- La prestación de antigüedad ha generado intereses los cuales serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar). 6.9.- El demandante procura 60 días por cada una de las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT. Por cuanto el demandante prestó servicios por un lapso de 01 año, 06 meses y 06 días, siendo despedido injustificadamente, le corresponde sesenta (60) días por concepto de indemnización por despido injustificado [art. 125.2 LOT] y cuarenta y cinco (45) días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso [art. 125. c) LOT], cuyo cálculo deberá realizarse sobre la base del salario integral diario devengado en el último mes de servicios y a determinar en la experticia ordenada en el aparte «6.7.» de este fallo. Entonces, son 105 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT. 6.10.- Por último, demanda seguro social obligatorio, paro forzoso y fondo de Ahorro, sin fundamentar este último y el cual se declara sin lugar por indeterminado. En cuanto al paro forzoso, este Tribunal considerando que el art. 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, derogó expresamente el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, creándose un vacío normativo a partir de diciembre de 2002, mal puede la parte actora reclamar una prestación sobre la base de una normativa que no se encontraba vigente al término de la relación de trabajo, en consecuencia, se declara improcedente lo peticionado. Con relación a lo accionado por seguro social obligatorio, el Tribunal lo deniega por indeterminado, es decir, no se especificaron los teóricos descuentos como para poder ordenar reintegrarlos o repetirlos. En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 7.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 7.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: Abraham I. González contra la sociedad mercantil denominada «Serenos Responsables Sereca, c.a.», ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar al accionante lo siguiente: 80 días de prestación de antigüedad e intereses, más 105 días de indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT, a determinar mediante las experticias complementarias ordenadas en este fallo. De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (30 de octubre de 2008), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (30 de octubre de 2008), para la antigüedad y desde la notificación de la demandada (09 de noviembre de 2009, vid. fols 18 y 19) para el otro concepto laboral acordado, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA. 7.2.- No hay condena en costas porque ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso de conformidad con el art. 59 LOPTRA. 7.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy -exclusive- en el cual vence el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, _________________ RAYBETH PARRA. En la misma fecha, siendo las ocho horas y treinta y cinco minutos de la mañana (08:35 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, _________________ RAYBETH PARRA. Asunto nº AP21-L-2009-005624. CJPA/rp/ifill- 01 pieza.