TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Y Nacional de Adopción Internacional.
Sala de Juicio. Juez Unipersonal XIII.
Caracas, veintiséis (26) de abril del 2010
200º y 151º

ASUNTO: AP51-V-2009-016281
CUADERNO: AH51-X-2009-00879

Vista la solicitud de medida de cautelar de custodia provisional realizada por el ciudadano EDDY ROBERTO GUERCIO MONACO, actuando en su carácter de padre de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION, esta Jueza Unipersonal XIII, observa que la presente causa, se pretende dictar una sentencia que decida a cual de los padres se le otorgará la Responsabilidad de Crianza de los hijos en común, siendo el caso que al esta Juzgadora dictar una medida provisional de custodia, se estaría prácticamente pronunciando al fondo de la presente causa, sin haber decidido la misma, por lo que, esta Juzgadora, con respecto a la medida solicitada, considera importante, traer a colación la sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ de fecha diecinueve de septiembre de 2001 Exp. R.C Nº AA60-S-2001-000308. (Extracto)
Comienzo de la cita:
“(... ) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor Piero Calamandrei en su Obra Providencias Cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas los providencias bajo estudio, a saber: 1º.- La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (Pendente Lite) 2º.- La apariencia del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y 3º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (Periculum in Mora), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del juez en vía cautelar, pues, “el peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son los que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución, oposición o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). (Negrillas de la Sala).
Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar:
“(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).
“Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada”. Sentencia Nº 265 del 01-03-2001. Sala Constitucional. (Fin de la cita con resaltados realizados por esta Sala de Juicio).
“….No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos de los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego el Juez no esta obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que <<… de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada>> y que <<<… no se observas que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil >>, desde luego que podía actuar de manera soberana.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto también esta facultado para lo menos, que es su negativa. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no esta condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…”. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil, de fecha 3 de febrero de 2000, Sentencia Número 88. (Resaltado y subrayado nuestro) .
Por las consideraciones antes expuestas; esta Jueza Unipersonal N° XIII, de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, NIEGA la medida cautelar de Custodia Provisional a favor de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION, solicitada por el ciudadano EDDY ROBERTO GUERCIO MONACO, ya identificado. Y ASI SE DECLARA.
LA JUEZA
LA SECRETARIA
ABG. JAIZQUIBELL QUINTERO ARANGUREN
Abg. SALLY GUERRERO.

En esta misma fecha 26 de abril de 2010, se publico y registro la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. SALLY GUERRERO
AP51-V-2009-016281
AH51-X-2009-000879