LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. No. 006639 El ciudadano JESÚS ENRIQUE DURAN HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.917, actuando en representación de la Sociedad Mercantil LICORERÍA Y CONFITERIA LA GRAN CASONA C.A., interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con amparo cautelar contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) Alcaldía de Caracas. En fecha 14 de abril de 2010, se admitió la presente Acción de Amparo y se ordenó las notificaciones mediante Oficio, al presunto agraviante, y al Director de lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República, para que concurrieran al Tribunal a conocer el día y la hora en que tendría lugar la audiencia oral, la cual sería fijada dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la última de las notificaciones ordenadas. En fecha 26 de abril de 2010, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional. Siendo la oportunidad para decidir, el tribunal pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones: I ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE Que en fecha 11 de febrero de 2010, unos funcionarios de la Alcaldía de Caracas se apersonaron en el local comercial LICORERÍA Y CONFITERÍA LA GRAN CASONA C.A., y realizaron una inspección sin razón lógica alguna , alegando que no tenían al día la documentación, diciendo que iban a cerrar por instrucciones del Superintendente del SUMAT, por estar vendiendo bebidas alcohólicas hasta las 9:00 p.m., si no otros rubros que es lo que vende. Que un funcionario que se identificó como Luis Leidenz, cédula de identidad N° 17.154.183, procedió a levantarle un acta o providencia administrativa totalmente falto de motivación y sin sentido, señalando que basta con leer el acta donde se aprecia al dorso una nota que dice “se procede al cierre temporal por el expendio de licores dentro del establecimiento”. Que posteriormente sin fecha y mediante Resolución N° 0021-2010 se resuelve multarlo por haber incurrido en sanción prevista en el artículo 56 literal b) de la Ordenanza Modificatoria que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Libertador, multa que canceló de acuerdo a dicha Resolución, la cual además fue emitida con el nombre de Licorería y Confitería la Gran Sabana C.A., siendo lo correcto Licorería y Confitería La Gran Casona C.A. Que hasta le fecha no se le ha permitido abrir el establecimiento y recurrir de las multas establecidas, induciéndolo a pagar primero la multa para poder tener derecho a la apertura del establecimiento, violándose el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, así como el derecho al trabajo, al libre ejercicio económico y el derecho a la propiedad, pues no existe normativa que obligue a cancelar primero para que se de la orden de abrir el establecimiento, como tampoco existe normativa que establezca el cierre por mas de 8 días, y hasta la fecha van mas de 27 días desde el cierre temporal. Que denuncia la violación de los derechos previstos en los artículos 112, 87 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que siguiendo el criterio de la Sala Constitucional en sentencia N° 156 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera de fecha 24 de marzo de 2000, solicita medida cautelar innominada, por cuanto es evidente la presunción grave de violación constitucional y la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora. II DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL En fecha 26 de abril de 2010, hora fijada por el Tribunal para que tenga lugar el acto de la audiencia constitucional correspondiente a la presente acción de amparo, comparecieron por la sociedad mercantil “LICORERÍA Y CONFITERÍA LA GRAN CASONA, C.A.”, el abogado JESÚS ENRIQUE DURÁN HERNÁNDEZ, antes identificado, y la abogada MINELMA DEL CARMEN PAREDES RIVERA, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativo y Tributaria. En el mismo acto se dejó constancia de la no comparecencia de la parte presuntamente agraviante. Seguidamente, el apoderado judicial de la parte accionante expuso sus alegatos de la manera siguiente: Que a su representada se le violaron los derechos constitucionales contemplados en los artículos 112, 89, 49 numeral 1° y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no violó ninguna de las disposiciones contenidas en el artículo 56 literal B de la Ordenanza que regula la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas en la jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, y que por tanto no debe estar cerrado el establecimiento comercial por mas de ocho (8) días y lleva mas de tres (3) meses, por lo cual solicitó se declare con lugar la acción de amparo ejercida. En este estado, la representación del Ministerio Público señaló que “(…) ante la ausencia de la parte presuntamente agraviante, se consideren ciertos los hechos narrados de conformidad con la sentencia N° 07 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de febrero de 2000.”, señalando además que lo cuestionado era la negativa de la Administración Tributaria de no permitir reabrir el local comercial y, dado que se evidencia el cumplimiento de la sanción pecuniaria por parte del accionante, aunado a que la Ordenanza que rige la actividad establece un lapso de cierre máximo de ocho (8) días, considera que no hay sustento legal para que el local comercial permanezca cerrado, por lo que consideró que la actuación de la Administración vulneró derechos constitucionales, señalando que debe declararse con lugar la acción y solicitó un lapso de 48 horas para consignar su opinión por escrito. III OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La representación del Ministerio Público, ratificó la opinión emitida al momento de celebrarse la audiencia constitucional, en los siguientes términos: Que “(…) en el caso que nos ocupa la situación a dirimir no la constituye el acto administrativo, lo denunciado con esta acción de amparo es la persistencia de la Administración Tributaria Municipal de levantar la orden de cierre del local comercial aún cuando la contribuyente, cumplió con lo ordenado, por la autoridad tributaria municipal, es decir, realizó el pago correspondiente a la multa impuesta y haberse cumplido el tiempo de cierre de acuerdo a la Ordenanza, por lo tanto, y en criterio de esta Representación Fiscal, ante tal situación, no existe un medio procesal ordinario eficaz a través del cual deba ventilarse las lesiones denunciadas, pues, sólo el Juez constitucional en sede de amparo podía acordar en un tiempo razonable, acorde con la protección requerida -si ella era procedente- la tutela efectiva para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, de lo contrario y en criterio de quien suscribe, la lesión podría tornarse irreparable, al tratarse del local donde el accionante ejerce su actividad económica.” Que “(…) con relación a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, de manera pacífica y reiterada la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, han afirmado que la administración pública transgrede el derecho a la defensa de los administrados, cuando en un procedimiento administrativo les impide conocer y participar en el mismo, cuando desconoce un medio de defensa, alegación, probanza o impugnación de la cual están dotados los administrados de acuerdo a la ley; de igual forma, vulnera este derecho al suspender o disminuir su ejercicio al punto de hacer nugatoria su interposición.”, y que se viola el derecho al debido proceso, cuando la administración en el ejercicio de sus funciones, altera el orden natural del desarrollo del proceso administrativo. Que la accionante tanto en su escrito de solicitud de amparo así como al momento de la audiencia afirmó que su representado había sido sancionado con multa y cierre del local de conformidad con lo establecido en el artículo 56, literal “B” de la Ordenanza Modificatoria que regula la autorización para el expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, y que a pesar de haberse pagado previamente la multa impuesta, la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), Alcaldía de Caracas, se niega a otorgar la orden de apertura, alegando además que el artículo 56 literal “B”, de la referida Ordenanza Modificatoria que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólica en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador establece “los expendios Al por Mayor y Al Por Menor que expendan bebidas alcohólicas, para el consumo dentro de sus respectivos locales, o lo permitan, serán sancionados con multa de Cien Unidades Tributarias (100 U.T) y cierre temporal de ocho (08) días hábiles”, quedando claro que la sanción de cierre es temporal hasta por un máximo de ocho (08) días hábiles. Que de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente, pudo observar que, de acuerdo a la señalada Resolución 0021-2010, cursante al folio veinte (20) del expediente, se infiere que lo ordenado fue el cierre temporal del establecimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 56 literal “B” de la ya señalada Ordenanza y multa por la cantidad de Bs. 5.500,00, la cual fue cancelada según se evidencia de las actas, y que habiéndose cumplido el tiempo establecido en la ordenanza, esto es, ocho (08) días hábiles, no hay razón para que persista la orden de cierre, ya que, de acuerdo a la norma y a la resolución la misma se trataba de un cierre temporal, por lo tanto, no existe fundamento legal que ampare la negativa de levantar el cierre ordenado por la autoridad tributaria, pues, la obligación del contribuyente de comparecer y regularizar su situación fiscal fue cumplida exponiendo que “Lo contrario constituye actuaciones sin sustento legal, tal y como lo ha advertido la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal, a pesar, de la naturaleza autoaplicativa de las normas que rigen la actividad tributaria, no puede entenderse como la posibilidad, para las autoridades tributarias, de desconocer los principios de legalidad y certeza que rigen su actividad. Como tampoco los contribuyentes pueden desacatar lo que disponen tales normas autoaplicativas cuando la ley predetermina una obligación de hacer. La Administración Tributaria, necesariamente, tiene que ajustar su comportamiento al orden legal aplicable, y en caso contrario tales actuaciones constituyen injuria a los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, propiedad y libertad económica. (Ver sentencia del 10 de agosto de 2009, Sala Constitucional - Exp. 08-1062).” Que “(…)a criterio de quien suscribe, estima que en el presente caso no puede continuar el cierre del local, por haberse cumplido con lo previsto en el ordenamiento jurídico y no teniendo el contribuyente una acción que pueda lograr el cese de las violaciones constituciones para evitar daños irreparables a criterio de quien suscribe lo procedente en el presente caso es declarar con lugar la acción de amparo constitucional.” Finalmente, concluyó que “Por las razones expuestas, esta Representación del Ministerio Público considera que la presente Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el abogado JESÚS ENRIQUE DURÁN HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.917, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “ LICORERÍA Y CONFITERÍA LA GRAN CASONA, C.A.”, contra la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT) ALCALDÍA DE CARACAS, debe declararse CON LUGAR, y así respetuosamente lo solicito a este digno Tribunal actuando en sede constitucional.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Visto lo anterior, entra este Juzgado a dictar la respectiva decisión, en los siguientes términos: Mediante la presente acción de amparo la parte actora denuncia la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, al trabajo, a la propiedad y al libre desenvolvimiento de la actividad económica de la preferencia de la empresa accionante, consagrados en los artículos 49, 87, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De los alegatos de la parte actora y de los documentos traídos a los autos se observa: Que en fecha 11 de febrero de 2010, se realizó una inspección en la Licorería y Confitería La Gran Casona, procediéndose a citar al contribuyente para el día 13 de febrero de 2010 a fin de entregar los documentos solicitados en el acta de requerimiento (ver folio 19), e indicándose al dorso del informe “se procede al cierre temporal por el expendio de licores dentro del establecimiento”.(Informe N° 2010-00012, folio 18). Que mediante Resolución N° 0021-2010 se resuelve multarlo por haber incurrido en sanción prevista en el artículo 56 literal b) de la Ordenanza Modificatoria que Regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, el cual establece: “Los expendios Al Por Mayor y Al Por Menor que expendan bebidas alcohólicas, para el consumo dentro de sus respectivos locales, o lo permitan, serán sancionados con multa de Cien Unidades Tributarias (100 U.T) y cierre temporal de ocho (8) días hábiles”. (Folios 20 al 22). Que mediante acta de notificación de la Resolución N° 0021-2010, se notifica a la empresa accionante que le ha sido impuesto cierre temporal del establecimiento y multa por 100 unidades tributarias (folio23). Que en fecha 28 de febrero de 2010, la empresa accionante canceló la multa, según constancia de liquidación N° 0017526 (folio 55). De los anteriores documentos, se evidencia que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) Alcaldía de Caracas, sancionó a la empresa accionante por el incumplimiento de un deber formal, esto es, el expendio o consumo de bebidas alcohólicas dentro del local, ilícito éste que conllevó a la determinación por parte de la Administración Tributaria Municipal de una multa de 100 unidades tributarias, equivalentes a Bs. 5.500,00, la cual –se observó anteriormente-la empresa pagó el día 28 de febrero de 2010. Asimismo, la empresa accionante, cumplió con la imposición de la sanción de cierre temporal del establecimiento, el cual conforme a la norma invocada era únicamente por 8 días hábiles. No obstante alega que hasta le fecha no se le ha permitido abrir el establecimiento. Así las cosas, la Administración Tributaria Municipal al pretender mantener cerrado el establecimiento, sin emitir el acto administrativo que ordene la apertura del mismo, configura una arbitrariedad que deriva en la violación del derecho al debido proceso, a la defensa, a la legalidad y tipicidad de las sanciones. Respecto al Principio de la Legalidad, previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2345, ponente: Antonio J. García García, de fecha 21 de noviembre de 2001, estableció: (…) observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria - invocado por la parte accionante como lesionado - , está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador caber remisiones ‘genéricas’ para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate. Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, “(…) 6.[n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que se ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas, por lo que actualmente se habla de Postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda, y por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del Ejecutivo la determinación de los hecho o conducta ilícitas, pues de esa manera se abre la posibilidad de que, en la medida que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter sublegal”. De manera que los ilícitos y las sanciones deben estar tipificadas en la Ley, por lo que la Administración debe sujetar su actuación a lo dispuesto en ella. Así, en el presente caso, no podía la Administración Tributaria Municipal, aplicar la sanción de cierre por mas tiempo del establecido en la Ordenanza Municipal, por cuanto ello comporta una infracción a los derechos constitucionales a la libertad económica, a la propiedad y al trabajo de la empresa accionante Con respecto al derecho de propiedad, la Sala Constitucional en fecha 9 de agosto de 2000, caso: José Santiago Nuñez Aristimuño y otros, Exp. N° 00-0853, estableció: que si bien la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, o en su defecto reglamentario que encuentre remisión a una Ley, no pudiendo, en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben en forma absoluta tal derecho de propiedad. Así, partiendo que el derecho de propiedad implica la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa de manera absoluta, siempre que no se le de un uso prohibido por la ley, es evidente que en el caso de autos se configuró la violación del comentado derecho constitucional, por cuanto la empresa no ha podido disponer libremente de los bienes que se encuentran en el referido local, debido a la sanción de cierre del establecimiento. Así se declara, Con relación al derecho a la libertad económica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1798 de fecha 19 de julio de 2005, caso: Festejos Mar C.A., con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció: “De este modo – estima la Sala - se confirma una vez más, como lo ha venido sosteniendo en otras oportunidades, que la libertad económica, al igual que sucede con otros derechos constitucionales, no es un concepto absoluto e irrestricto, ya que, además de los límites definidos directamente en la propia Constitución, pueden fijarse limitaciones expresas, mediante ley, fuera de las cuales, quedan facultados los ciudadanos para actuar libremente, es decir, para ejercitar abiertamente los espacios de libertad no sometidos a alguna restricción. Con ello se afianza y se comprueba el único sentido lógico que puede darse al esquema constitucional, consistente en la existencia de un espectro básico y fundamental constitutivo de la libertad, postulado como principio, frente al cual pueden aparecer restricciones o limitaciones que operan como excepciones expresas a la regla general, y que solo pueden ser establecidas mediante ley, es decir, excluyendo en forma absoluta la posibilidad de formular tales limitaciones por medio de actos concretos o disposiciones sublegales”. Tal como lo dispone la sentencia in comento, el derecho a la libertad económica sólo puede ser limitado excepcionalmente por Ley, no pudiendo establecerse limitaciones al referido derecho por medio de actos concretos. En el presente caso, es evidente que se vulneró el derecho a la libertad económica de la accionante, en virtud de que la Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, a pesar de que la empresa accionante dio cumplimiento con el pago de la multa y el de cierre, aún pretende mantener dicha medida, sin justificación legal alguna. Así se declara. Ahora bien, considera pertinente este Juzgado, de conformidad con la Sentencia N° 1912 del 8 de agosto de 2001, con ponencia de la Dra. Luisa Estella Morales, emanada de la Corte Contencioso Administrativa relativa al principio de adquisición procesal y poderes inquisitivos del Juez en funciones constitucionales, señalar que se evidencia de los autos copia de la “Solicitud de Autorización y Registro de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas”, signada con el N° 04872 y mediante la cual la parte accionante solicita la renovación de su permiso en fecha 1° de marzo de 2010 (folio 56), para lo cual efectuó un pago de Bs. 1.560,00 a favor de la Administración Tributaria Municipal por concepto de renovación de la referida autorización (folio 54). Siendo ello así, debe esclarecer este Juzgado que, en aras del restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actuación de la Administración Tributaria Municipal, esto mediante el cese del cierre del establecimiento, la parte accionante queda legalmente habilitada sólo para reiniciar su giro comercial en todos aquellos rubros, bienes, productos o mercancías de lícito comercio para los cuales cuente con los permisos, autorizaciones y licencias vigentes al momento de su reapertura, legítimamente expedidos por las autoridades competentes, por cuanto el restablecimiento del goce de derechos constitucionales como los analizados en la presente motivación, no pueden comportar el riesgo de una infracción a la normativa tributaria municipal. Así se declara. Por todas las razones antes expuestas, debe declarase con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, a fin de restablecer la situación jurídica infringida, y considerando además los efectos de la no comparecencia de la parte agraviante, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia N° 7 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1° de febrero de 2000, se ordena a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) Alcaldía de Caracas, emitir el correspondiente acto administrativo a los fines que se levante la sanción de cierre temporal de establecimiento, donde ejerce sus funciones la empresa accionante. Así se decide. V DECISIÓN En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción de Amparo Constitucional interpuesta por el ciudadano JESUS ENRIQUE DURÁN HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.917, actuando en representación de la Sociedad Mercantil LICORERIA Y CONFITERIA LA GRAN CASONA C.A., contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) Alcaldía de Caracas. En consecuencia: Primero: SE ORDENA a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) Alcaldía de Caracas, emitir el correspondiente acto administrativo a los fines de que se levante la sanción de cierre temporal de establecimiento, donde ejerce sus funciones la empresa accionante. Segundo: se autoriza a la sociedad Mercantil LICORERIA Y CONFITERIA LA GRAN CASONA C.A., a iniciar su giro comercial en los términos expuestos en el presente fallo, esto es, sólo en aquellos rubros, bienes, productos o mercancías de lícito comercio para los cuales cuente con los permisos, autorizaciones y licencias vigentes al momento de su reapertura, legítimamente expedidos por las autoridades competentes El presente mandamiento de amparo deberá ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. EL JUEZ PROVISORIO, LA SECRETARIA ACC., HÉCTOR LUIS SALCEDO LÓPEZ KEYLA FLORES RICO En el mismo día, siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ACC., KEYLA FLORES RICO Exp.006639 HSL/drp.