TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por la ciudadana ISOLINA DEL CARMEN ACHE PINEDA, titular de la cedula de identidad Nº 4.856.928, debidamente asistida por las abogadas ELIZABETH RODRIGUEZ ZERPA y ADAYELIS GUERRERO RODRIGUEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 25.850 y 116.090, respectivamente, interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar, contra el Acto Administrativo contenido en la comunicación S/N, de fecha 7 de agosto de 2009, suscrita por el Gerente Estadal Miranda del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI), notificada en fecha 27 de agosto de 2009.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso conjuntamente con medida cautelar, siendo recibido en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010).
En fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se admitió el presente Recurso y se ordenó la notificación al ciudadano Fiscal General de la República, Procuradora General de la Republica y al Presidente del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI).
En fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La parte accionante solicita se acuerde medida cautelar innominada o atípica, conforme al articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual se suspenden los efectos del acto administrativo de efectos particulares de la cual fue notificada en fecha 27 de agosto de 2009, en la que se le revocó el certificado de Adjudicación de fecha 07 de septiembre de 2004, emitido por el Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), sobre un inmueble constituido, identificado con el Nº 0406, Bloque 5, Edificio 02, Piso 4, Apartamento 0406 ubicado en la Urbanización El Ingenio, Municipio Zamora, Parroquia Guatire, Guatire, Estado Miranda.
Expresa que en el ejercicio del poder cautelar encuentra su regulación en distintos cuerpos normativos, teniendo por norte, siempre, el procurar la tutela judicial efectiva.
Sostiene que en cuanto a la presunción del buen derecho, el acto administrativo por si mismo, produce efectos frente al particular afectado, sin necesidad de ser declarado por autoridad judicial alguna, además de tener la misma autoridad administrativa faculta para ejecutar el acto dictado, siendo esto consecuencia de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad del cual se encuentra revestido
Indica que el legislador al establecer estos principios fijó excepciones a los mismos, en los cuales el administrado afectado puede obtener la suspensión de los efectos del acto y ello sucede cuando, no obstante la presunción de legalidad, la actuación administrativa no este el todo adecuada al ordenamiento jurídico, así en caso que pretenda desvirtuarse tal presunción, debe el administrado afectado acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la revisión o el control de la actividad administrativa a través de los recursos judiciales previstos.
Considera que en este sentido y por encontrarse en sede jurisdiccional, es aplicable en caso de autos la excepción a la ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo que consagra el articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que no es otro que el mecanismo de suspensión en la ejecución de los actos administrativos de efectos particulares.
Por otra parte sostiene la parte recurrente que es determinante para el logro de la medida de suspensión de los efectos del acto, la verosimilitud del derecho que le asiste, asi como la posibilidad del éxito de la accion principal, lo cual ha sido denominado por la jurisprudencia como la accion del buen derecho para quien solicite la suspensión, tal y como ha sido señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Por la razones antes expuestas considera la recurrente que existen fuertes elementos de hecho y de derecho, que evidencian la existencia de un buen derecho a su favor, que hacen procedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, por lo que solicita formalmente que así sea declarado.
Considera la recurrente que en cuanto al periculum in mora se refleja en el hecho cierto de que el acto administrativo de efectos particulares de la cual fue notificada en fecha 27 de agosto de 2009, contenido en la comunicación S/N de fecha 07 de agosto de 2009, suscrita por el Gerente Estatal Miranda del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), a su nombre, sobre un inmueble constituido, identificado con el Nº 0406, Bloque 5, Edificio 02, Piso 4, Apartamento 0406, ubicado en la Urbanización el Ingenio, Municipio Zamora Parroquia Guatire, Guatire Estado Miranda, el cual constituye el lugar de su residencia habitual y el lugar de su siento y el de su familia, violentándole el derecho constitucional contemplado en el articulo 82 de la nuestra Carta Magna, en el que dispone que toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias.
Expresa que se le causa dicho perjuicio a través de un procedimiento viciado de nulidad absoluta por los argumentos antes descritos, aunado a que existe el periculum in mora, esto es, la circunstancia especifica del perjuicio que podría resultar irreparable el hecho que efectivamente sea desalojado del mencionado inmueble, a través de un procedimiento administrativo nulo, ya que se violo de manera flagrante las disposiciones contenidas en nuestro ordenamiento jurídico.
Considera la recurrente que demostrada como ha sido la fuerte presunción del buen derecho a su favor, resulta inminente la materialización de un daño patrimonial de imposible o difícil reparación en caso de no suspender los efectos del acto administrativo, tal y como ha sido requerido.
Por todas las consideraciones antes expuestas solicita se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares de la cual fue notificada en fecha 27 de agosto de 2009, en la que se le revocó el certificado de Adjudicación de fecha 07 de septiembre de 2004, emitido por el Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), sobre un inmueble constituido, identificado con el Nº 0406, Bloque 5, Edificio 02, Piso 4, Apartamento 0406 ubicado en la Urbanización El Ingenio, Municipio Zamora, Parroquia Guatire, Guatire, Estado Miranda, hasta la definitiva conclusión de este proceso en todas sus instancias, de conformidad con lo establecido en el articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los términos pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar formulada, lo cual hace en los términos siguientes:
En tal sentido, se observa que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.
Al respecto es pertinente observar que el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de Nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante.
Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.
Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente.
Para lo cual, resulta forzoso para este Juzgador verificar si existe, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante. Así, es deber de este juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus boni iuris, ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.
En este sentido, es importante mencionar, que en el derecho patrio como en el derecho comparado español, la medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo, ya que ésta ha sido considerada como una característica más de las medidas cautelares y se justifica, según se ha dicho por tres razones: en primer lugar, la relación entre la medida provisional y la sentencia, que como se ha expuesto se caracteriza por la función instrumental de la primera, la cual se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional; en segundo lugar, el procedimiento que se inicia con una solicitud de medidas provisionales no permite llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto sin grave lesión de los derechos de las partes; en tercer lugar, la motivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal, quedaría sin sentido una vez que el problema central por zanjar ya hubiera sido resuelto mediante auto de concesión de medidas cautelares.
Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares s/n de fecha 07 de agosto de 2009, suscrito por el Gerente Estatal Miranda del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el cual revocó el Certificado de Adjudicación de fecha 07 de septiembre de 2004, emitido por el Instituto Nacional de Vivienda.
Al respecto, del estudio del expediente y de los alegatos realizados por la parte recurrente estima este Sentenciador que no se encuentra configurado el requisito de procedencia referido al fumus boni iuris, esto es, que no se verificó en el caso de autos la denuncia de alguna presunción grave de violación o amenaza de los derechos constitucionales. Asimismo resulta imposible para este Sentenciador determinar la presencia del periculum in mora, ello, puesto que de declarase Con Lugar el recurso de nulidad, el organismo accionado se vería obligado a resarcir los daños causados íntegramente al accionante, por lo que no existe peligro alguno que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo. Por otra parte, observa éste órgano jurisdiccional, que la recurrente no trae a los autos del juicio principal, elementos ni instrumentos probatorios que permitan a éste sentenciador medir o evaluar el daño que se pudiere causar al recurrente, limitándose solo a señalar la violación al articulo 82 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que tal formulación no cumple con los requisitos exigidos para la otorgarle dicha medida, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la ciudadana ISOLINA DEL CARMEN ACHE PINEDA, titular de la cedula de identidad Nº 4.856.928, debidamente asistida por las abogadas ELIZABETH RODRIGUEZ ZERPA y ADAYELIS GUERRERO RODRIGUEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 25.850 y 116.090, respectivamente, contra el Acto Administrativo contenido en la comunicación S/N, de fecha 7 de agosto de 2009, suscrita por el Gerente Estadal Miranda del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI), notificada en fecha 27 de agosto de 2009.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Treinta (30) días del mes de Abril de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLA
ABOGADO
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 08:35 AM. .

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP: 6531/EMM