TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9694.
Interlocutoria/Civil
Intimación de Honorarios/Recurso.
Con Lugar Revoca Parcialmente/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: TOMAS EGUIDAZU BOLLEGUI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-2.082.840 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.796, actuando en su propio nombre y representación.
PARTE DEMANDADA: DIEGO TOLIO, italiano, mayor de edad, domiciliado en Vicenza-Italia, titular del pasaporte italiano Nº E-317137.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.792.553 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 38.754.
MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS (Incidente cautelar).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Llegan las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 30 de noviembre de 2009, por el abogado Tomas Eguidazu Bolegui, parte actora, contra la decisión dictada el 25 de noviembre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar peticionada por Tomas Eguidazu Bollegui, accionante en este procedimiento.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del incidente cautelar a esta alzada, que por auto de fecha 1º de febrero de 2010 (f. 125), lo dio por recibido, entrada y trámite de interlocutoria.
En fecha 26 de febrero de 2010, el abogado Tomas Eguidazu Bollegui, parte actora, consignó escrito de informes, donde expresó:

“...el 25 de Noviembre de 2009, el Tribunal dicta un auto negando la medida solicitada, y cuyo auto, QUE ES EL AUTO APELADO, se limitó a transcribir textualmente, con puntos y comas el auto inicial que abrió este cuaderno de medidas (...) sin hacer ninguna mención de los recaudos y documentos acompañados con posterioridad y que cursan en autos. Obsérvese incluso que el último párrafo del auto apelado, que como antes observé el ato apelado del 25 de Noviembre de 2009 (Folios 35. 36 y 37) es copia textual, exacta y literal del auto del mismo Tribunal del 07 de Mayo de 2008 que cursa a los Folios 1 y 2 de éste cuaderno de medidas”;
“...el auto apelado, en su último párrafo, para negar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada se basa en que: “es conforme a esta última “!acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción “exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada”. (Obsérvese que no hizo mención alguna de los recaudos antes señalados que fueron agregados a los autos con posterioridad al libelo de demanda)”;
“Con esta decisión, el Tribunal de la causa violó flagrantemente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil sobre la obligatoriedad que tienen los jueces de atenerse a lo alegado y probado en autos, así como, tal y como lo exige el artículo 509 ejusdem, “los jueces deben “analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no “fueren idóneas para ofrecer algún elementos de convicción, expresándose siempre cuál sea el “criterio del juez respecto de ellas”;
“En el caso de estudio en autos se evidencia de que la Juez de la causa, en el auto apelado, y con violación de los artículos 12 y 509 del CPC, silenció, ni siquiera las mencionó, y no tomó en cuenta el escrito y las pruebas presentadas al efecto por esta parte actora que cursan a los Folios 4 al 11, ambos inclusive, de este cuaderno de medidas, donde se evidenciaba el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y lo cual, consideramos, que de haber sido apreciadas, hubiera hecho procedente el decreto de la medida solicitada.
Tampoco mencionó el resto de los documentos presentados que cursan a los Folios 62 al 120 de este cuaderno de medidas, y cuyos documentos la Juez de la Causa ordenó que se presentaran en sus autos de fecha 6-7-09 (Folio 12) y de fecha 28-09-09 (Folio 29.
...Omissis...
Como podrá observar el Ciudadano Juez Superior que conoce de esta apelación, la Juez de la causa, en el auto apelado, no tomó en consideración, ni siquiera mencionó su existencia, de los documentos consignados por esta parte actora que cursan a los folios 4 al 11 de este cuaderno de medidas, demostrativos de la presunción grave del daño en la tardanza del proceso o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así como, tampoco tomó en cuenta, los documentos públicos que constan en autos, que cursan a los Folios: 62 al 120, consignados oportunamente por esta parte actora y los cuales son demostrativos de la propiedad que tiene el demandado sobre el bien objeto de la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar.
...Omissis...
Tal y como quedó establecido en el punto anterior, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, exige que para cumplir con el requisito de Periculum in mora, que haga procedente el decreto de medidas preventivas, debe acompañarse al menos un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud.
Consideramos que podemos aportar siete (7) medios de prueba en tal sentido. Pasamos a describirlos:
1) El demandado señor Diego Tolio no vive en Venezuela, reside permanentemente en Italia, en la siguiente dirección: Vencenza, Vía Pittarini 55, Italia, tal y como se evidencia de su pasaporte y del poder que me confirió al efecto, los cuales cursan en el expediente principal, y anexo en fotocopia en este acto marcados anexo 1 y anexo 2, así como, del poder que para la materia laboral le otorgó al Doctor Ibrahim Gordils, ante el Consulado General de Venezuela en Milán, Italia, y el cual anexo en fotocopia marcado 3. EL DEMANDADO SEÑOR DIEGO TOLIO SE FUE DE VENEZUELA EL 1 DE ABRIL DE 2006 (HACE CUATRO AÑOS) Y NO VOLVIÓ MAS SEGÚN CERTIFICACIÓN DE LA ONIDEX (DOCUMENTO PUBLICO) QUE CURSA A LOS FOLIOS 7 Y 8. NO TIENE ACREDITADO EN VENEZUELA UN ADMINISTRADOR DE SUS BIENES NI UN GESTOR DE NEGOCIOS, POR LO QUE, NO HAY PERSONA ALGUNA QUE PUEDA HACERLE FRENTE A LAS DEUDAS Y DEMÁS COMPROMISOS PROPIOS DE UNA PERSONA QUE TIENE BIENES.
2) El apartamento número 53 del edificio Residencias Olympic Suites, situado en la Avenida Ávila (hoy Luís Roche) de la Urbanización Altamira, que pertenece al demandado Diego Tolio (ver activo número cuatro de la planilla sucesoral que cursa a los folios 113 al 119), hace dos años, el conserje del Edificio informó que dicho apartamento, que estaba vacío, había sido invadido. Nos trasladamos al sitio, y efectivamente, había una persona que lo estaba ocupando, y aún lo sigue ocupando, sin permiso ni autorización de su dueño.
3) No sólo me adeuda el pago de mis honorarios profesionales y gastos que le adelanté, a su solicitud, sino que además, tiene un cúmulo de deudas que están a punto de ser demandadas en los tribunales (si es que no lo han hecho ya). Entre los pagos pendientes de tales deudas, figura la correspondencia enviada por el Escritorio Jurídico de la Doctora Mairim Arvelo de Monroy y Asoc, que cursa a los folios 9 al 11 donde, para el mes de Junio de 2009, el apartamento G-42 del Edificio Carite de la Urbanización Playa Grande (propiedad del Sr. Diego Tolio) debía 24 cuotas mensuales de condominio, más la corrección monetaria, más los honorarios Profesionales de dicha abogada, conminándose a su pago inmediato so pena de procederse judicialmente. Tal deuda no fue pagada, han seguido corriendo los meses impagos de condominio, y quizás a estas fechas ya ha sido introducida la correspondiente demanda.
4) El señor Diego Tolio adeuda, igualmente, el pago de los Honorarios Profesionales causados al Doctor Ibrahim Gordils Delgado, por la defensa que dicho abogado hizo contra la pretensión laboral de la ciudadana Nelly Jaramillo, quien decía ser empleada de la Sucesión Tolio. Habida consideración que al momento de plantearse la citada demanda laboral el señor Diego Tolio me encomendó la búsqueda de un profesional laboralista que se encargara del juicio, le recomendé para tales fines al prenombrado abogado, enviándole el poder por mí redactado, el cual, el Sr. Tolio firmó ante el Consulado General de Venezuela en Milán, Italia, y cuya fotocopia anexo marcada tres (3). Ahora bien, ante la imposibilidad de contactar al Señor Diego Tolio y de que al referido abogado le fueran cancelados sus honorarios, el citado Doctor Ibrahim Gordils Delgado, trasladó a mí oficina al Notario Público Tercero del Municipio Chacao del Estado Miranda, a fin de notificarme oficialmente y por DOCUMENTO PÚBLICO, cito textualmente: que sus “honorarios” profesionales ascienden a la “cantidad de treinta y seis mil Bolívares (Bs. F. 36.000,00), los cuales solicito que sean “cancelados por el Señor Diego Tolio a la brevedad posible, y que con la presente notificación, “constituyo formalmente en mora a dicho ciudadano italiano a tenor de lo pautado en el “artículo 1269 del Código Civil Venezolano vigente”, y advirtiéndome que si no se le cancela a la mayor brevedad posible, se verá obligado a demandar judicialmente el cobro de los mismos. Anexo marcado cuatro el documento Público contentivo de dicha notificación notariada.
5) La antes mencionada ciudadana Nelly Jaramillo, quien perdiera el juicio laboral de cobro de sus prestaciones sociales, entre otras razones, por haberlas demandado tardíamente, por lo que se operó la prescripción de las mismas, sus abogados apoderados, ya informaron que van a demandar ahora civilmente al Señor DIEGO TOLIO (si es que no lo han hecho ya), por cuanto tienen en su poder el original de un documento, donde la causante del Señor DIEGO TOLIO es decir, su tía, que es la persona de quién él heredó, a saber, la hoy difunta LINDA TOLIO DE FABIANO le firmó un documento donde le prometía por escrito: “de solventarse el problema de la vivienda”. Anexo marcado 5 copia de tal documento, cuyo original reposaba en el expediente laboral número AP21-L-2007-2984. OTRA DEMANDA MAS.
6) Se deben años de condominio de los apartamentos del Edificio Dautar de la Urbanización Las mercedes que pertenecen al demandado Señor Diego Tolio, tal y como consta de la planilla sucesoral que cursa los folios 113 al 119, y la deuda se sigue acumulando mes tras mes.
7) RETARDO EN SENTENCIARSE EL JUICIO PRINCIPAL. El presente juicio de cobro de honorarios profesionales se está tramitando por el procedimiento de juicio breve. Pese a las solicitudes y escritos presentados pidiendo su decisión, llevamos casi dos años esperando la sentencia definitiva de primera instancia. (Ver anexo 6 que se acompaña en este acto).
Consideramos, que se ha dado cumplimiento satisfactorio a los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que hace procedente el decreto de la medida solicitada, por cuanto existe un evidente riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el juicio, e igualmente, constan acompañados en autos medio de prueba que constituyen presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Mediante solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, realizada por el abogado Tomas Eguidazu Bollegui, en el libelo de demanda de Estimación e Intimación de Honorarios, incoada en contra de Diego Tolio, presentado ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual una vez admitida la demanda, instó a la actora a consignar copias certificadas con la finalidad de pronunciarse sobre la cautela peticionada.
En fecha siete (7) de mayo de 2008, el juzgado de la causa dictó auto abriendo cuaderno de medidas y se pronunció sobre la cautela peticionada en los siguientes términos:

“...El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañe prueba, aún cuando sea presuntiva, la cual constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.- Estos supuestos que en doctrina son conocidos como periculum in mora y fumus bonus iuris, con factibles de ser con mayor facilidad por el Juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, mas no cuando la reclamación surja de una reclamación extracontractual o aquiliana, por cuando en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.-
Pues bien, tal y como se ha dicho, el legislador impuso para el decreto de las medidas cautelares, esto es, la presunción grave del buen derecho reclamado (fumus boni juris) y la presunción grave de daño en la tardanza del proceso o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).-
Analicemos estos requisitos previos.
...Omissis...
Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, documentos públicos y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa.-
En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandante, TOMAS EGUIDAZU BOLLEGUI. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por de persona natural como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuesto del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia definitiva.-
En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA.-
En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituiría un mayor daño en su mismo.-
Es conforme a esta última acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada.- Por tanto, no se cumple el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar que se analiza y así se declara.- Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrase llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la parte demandante, en su libelo de demanda...”.

En fecha 30 de junio de 2009, el abogado Tomás Eguidazu Bollegui, parte actora, consignó escrito de nueva solicitud de medida preventiva, en los términos que siguen:

“...en el mencionado juicio, que ya esta listo para sentencia, solicité se practicara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado. Este Juzgado por auto de fecha 7 de Mayo de 2008 (...) Este Tribunal consideró que se había cumplido con el primer requisito (...) Ahora bien, a los fines de demostrar la segunda presunción (periculum in mora) acompaño al presente escrito los siguientes recaudos: 1) Un documento público (...) emanado de la ONIDEX, de fecha 25/05/2009 contentivo del movimiento migratorio del demandado DIEGO TOLIO, donde se evidencia que salió del país el 01/04/2006 (Hace Más De Tres Años) y no ha retornado. Esta situación se complica, en forma riesgosa, si se toma en cuenta que el demandado no está cumpliendo con las obligaciones que le son propias, tales como, los pagos de condominio de sus propiedades.
Prueba de ello, es la carta recibida del ESCRITO JURÍDICO DE LA DOCTORA MAIRIN ARVELO DE MONROY & ASOCIADOS (...) dirigida al señor DIEGO TOLIO, y enviada a mi atención, donde se hace constar que el Señor DIEGO TOLIO ADEUDA VEINTICUATRO (24) MESES DE CONDOMINIO del apartamento G-42 que posee dicho Señor en el Edificio CARITE, y lo conminan a cancelar de inmediato la citada deuda, a ser además indexada, mas los honorarios de abogados, y caso contrario, procederá judicialmente.
También en el EDIFICIO DAUTAR, de Las Mercedes, donde el demandado es propietario de tres (3) apartamentos, uno de los cuales es objeto de la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar aquí planteada, fuimos informados por el administrador de dicho edificio, que el señor DIEGO TOLIO ADEUDA POR CONCEPTO DE MENSUALIDADES DE CONDOMINIO VENCIDAS E IMPAGADAS, UNA SUMA SUPERIOR A LOS DIECISEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 16.000,00).
Como se podrá observar, evidentemente existe el temor fundado, de que el demandado, o se haga insolvente o se le ejecuten sus bienes, y no tenga con que responder de las resultas del juicio, con lo cual se corre el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el presente juicio.
Es por ello, que con la urgencia que el caso requiere, solicito respetuosamente al Tribunal, que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad del demandado señor DIEGO TOLIO, y el cual se describe a continuación: El apartamento Nº 6 (Pent House Sur), ubicado en la Tercera Planta del Edificio Dautar, situado en la Avenida Principal, entre las calles New York y Orinoco, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, tiene una superficie de ciento doce metros cuadrados (112 m2) y sus linderos son: Noroeste; con el área común constituida por pasillo, ascensor, escalera y con el apartamento Nº 5; Sureste, con la fachada Sureste del edificio; Noroeste, con la fachada Noroeste del edificio; Suroeste, con la fachada Suroeste del edificio. Consta de vestíbulo, sala-comedor, dormitorio principal con vestuario y baño, un dormitorio con baño, cocina, lavadero y una terraza con una superficie aproximada de cuarenta y cuatro metros cuadrados (44m2). Tiene como anexo un (1) puesto de estacionamiento cubierto y un (1) maletero, distinguidos ambos con el Nº 6 y ubicados en la Planta Baja del edificio, los cuales se encuentran debidamente determinados en el plano que se acompañó al Documento de Condominio respectivo, inscrito en la oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 6, Protocolo Primero, de fecha 8 de Febrero de 1980, el cual indica también suficientemente los datos y linderos del terreno en el cual el edificio fue construido, y le corresponde, a este apartamento, de conformidad con lo estipulado en el Documento de Condominio, a que se ha hecho referencia, un porcentaje de condominio de once con novecientos veinte y un mil setecientas ocho millonésimas por ciento (11,921708%), y le pertenece al señor DIEGO TOLIO, por ser el único y universal heredero de la señora LINDA TOLIO DE FABIANO, quien adquirió el citado apartamento de la siguiente forma: Un 50% por adquisición que hizo para la comunidad conyugal que tenía con el hoy difunto señor ANTONIO FABIANO, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda bajo el Nº 40, Tomo 6, Protocolo Primero, de fecha 8 de Febrero de 1980, y de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 16 de Febrero del 2006, bajo el Nº 24, Tomo 10 del Protocolo Primero, donde consta que la señora LINDA TOLIO DE FABIANO adquirió el restante 50% de las propiedades; y de planilla sucesoral de la hoy difunta Señora LINDA TOLIO DE FABIANO, donde consta que el señor DIEGO TOLIO, es el único y universal heredero, según Certificado de Solvencia de Sucesiones de fecha 16 de marzo de 2007, (expediente Sucesoral Nº 0607739)...”;
“En tal sentido, solicito respetuosamente de este Tribunal, sea decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar aquí solicitada sobre el mencionado inmueble, y se oficie lo conducente al ciudadano Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda...”.

En fecha seis (6) de julio de 2009, el juzgado de la causa, instó a la parte actora a consignar copia certificada del documento de propiedad del inmueble sobre el cual solicitó la medida preventiva.
En fecha nueve (9) de julio de 2009, el abogado Tomás Eguidazu Bollegui, parte actora, consignó escrito de alegatos, donde dejó constancia que las copias certificadas del documento de propiedad del inmueble sobre el cual solicitó la medida preventiva, constaban en autos; por su parte el veintiocho (28) de julio de 2009, el abogado Lex Hernández Méndez, actuando en nombre y representación de la parte demandada, consignó escrito exponiendo lo siguiente:

Sin haber tenido acceso directo al expediente desde hace mas de un mes, por encontrarse para trabajo, no obstante haberme enterado por la OAP y el registro sistematizado que, en fecha 30 de junio, el Intimante volvió a solicitar el decreto de medida cautelar sobre bienes de mi Representado, y que este Tribunal, en fecha 6 de los corrientes, lo instó a consignar el documento de propiedad para decretar la medida, y aunque sin conocer los elementos probatorios, con el debido respeto me permito observar a la ciudadana Jueza que, el solicitante tiene que alegar y probar, y el Tribunal tiene que establecer, los hechos que demuestren la presunción grave del periculum in mora y el fumus boni iuris., en razón de lo cual resulta en un grave error inexcusable decretar una medida sin la demostración fehaciente de esos extremos, y sobre todo, sin la debida motivación o análisis de cómo quedaron demostrados los mismos.
En el presente caso, sin saber cómo lo alegó y mucho menos en qué se fundamentó el Solicitante, el fumus boni iuris esta descartado con la presunción de prescripción alegada por mi en la contestación de la demanda, toda vez que como lo ha dicho la doctrina de la Sala de Casación Civil, la prescripción se computa desde que se realiza cada actuación extrajudicial.
Igualmente, mucho menos se configura en este caso el periculum in mora, pues está demostrado en autos, con los documentos sucesorales y de propiedad, que mi Representado es solvente económicamente, que es titular de muchos más bienes y propiedades que lo pretendido en esta demanda. Pero además, que a pesar de tener conocimiento pleno de esta pretensión, en ningún momento mi Representado ha pretendido insolventarse, y que sus bienes son mayoritariamente inmuebles, de alto valor, ubicados en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, amén de otros cuantiosos bienes ubicados en el exterior...”.

El catorce (14) de agosto de 2009, el abogado Tomas Eguidazu Bollegui, ratificó la solicitud de medida preventiva y en fecha seis (6) de octubre de 2009, consignó escrito donde señaló los datos de registro del inmueble sobre el cual solicitó medida preventiva y ratificó dicha solicitud.
En fecha 25 de noviembre de 2009, el juzgado de la causa, dictó decisión en los términos que siguen:

“...de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, documentos públicos y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa.-
En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandada, ciudadano DIEGO TOLIO. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por una persona natural como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente la demandada cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuesto del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia definitiva.-
En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA.-
En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.-
Es conforme a esta última acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada.- Por tanto, no se cumple el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar que se analiza y así se declara.- Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se NIEGA la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada...”.

Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha treinta (30) de noviembre de 2009, por el abogado actor, alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Siendo asignado el conocimiento a esta alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha treinta (30) de noviembre de 2009, por el abogado Tomas Eguidazu Bollegui, parte actora, contra la decisión dictada el 25 de noviembre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el juicio de Estimación e Intimación de Honorarios, incoado por el abogado Tomas Eguidazu Bollegui, en contra de Diego Tolio; con fundamento, en que no se encontraron llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, antes de pasar a pronunciarse sobre el mérito de la presente incidencia, considera pertinente este sentenciador trasladar al presente fallo los fundamentos de hecho y de derecho que permitieron al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proferir su decisión, así como los alegatos de la parte recurrente contenidos en su escrito de informes de fecha 26 de febrero de 2010:

DEL FALLO RECURRIDO:

“…Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de demanda, documentos públicos y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa.-
En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandada, ciudadano DIEGO TOLIO. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por una persona natural como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente la demandada cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuesto del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia definitiva.-
En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA.-
En lo que respecta a la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.-
Es conforme a esta última acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada.- Por tanto, no se cumple el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar que se analiza y así se declara.- Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se NIEGA la medida de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada...”.
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE ACTORA:

A los fines de enervar la decisión recurrida ut supra transcrita, la parte actora en su escrito de informes de fecha 26 de febrero de 2010, adujo lo siguiente:

“...En el juicio por intimación de Honorarios profesionales intentado por el suscrito contra el señor DIEGO TOLIO, que cursa por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia, conoce este Tribunal Superior de la apelación interpuesta por esta parte actora, contra el auto del Tribunal A-QUO de fecha 25 de noviembre de 2009, Folios 35, 36 y 37) que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por esta parte, sobre uno de los bienes inmuebles propiedad del demandado.
...el libelo de demanda que interpuse contra el citado demandado, correspondiente a la intimación de Honorarios Profesionales por los trabajos realizados para el Señor Diego Tolio, cuya demanda fue admitida (...) Al final de dicha demanda, y a los fines de garantizar las resultas del juicio y evitar que quedare ilusoria la ejecución del fallo en el juicio se dictare, solicité al Tribunal de la causa, decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado Señor Diego Tolio, y cuyo inmueble describí pormenorizadamente (...) Hago constar que todos los recaudos mencionados en el libelo de demanda, fueron consignados como anexos al expediente (...) y recibidos conformes por el Tribunal (...) por lo que, el Tribunal admitió la demanda...
Ahora bien, el Tribunal de la causa, por auto del 07 de mayo de 2008 (...) negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por cuanto consideró que si bien se cumplió con el requisito de “la presunción grave del buen derecho reclamado (fumus boni iuris)”, según su criterio no se había cumplido con el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la Medida Cautelar (periculum in mora) es decir: “en lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposibles la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituiría un daño mayor en si mismo.”
A los fines de demostrar el antes citado segundo requisito exigido por la ciudadana Juez, en fecha 30 de Junio de 2009, consigné un escrito (...) solicitando la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble, y consignando dos documentos, a saber, un documento público emanado de la ONIDEX, (...) contentivo del movimiento migratorio del demandado Diego Tolio, donde se evidencia que salió del país el 01/04/2006 (...) y no ha retornado. Nice notar que esta situación se complicaba, en forma riesgosa, si se tomaba en cuenta que el demandado no está cumplimiento con las obligaciones que les son propias, tales como: los pagos de los condominios de sus propiedades, etc. Prueba de ello es la carta recibida del Escritorio Jurídico de la Doctora MAIRIM ARVELO DE MONROY & ASOCIADOS (...) donde se hace saber, que para Junio del 2009 en unos de los apartamentos propiedad del demandado se debían más de 24 meses de condominio, más los Honorarios de abogados, y que procederían judicialmente, si no se pagaba la deuda (lo cual no se hizo). También en el Edificio Dautar de las Mercedes, donde el demandado es propietario de tres apartamentos, uno de los cuales es objeto de la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar aquí planteada, también se deben varios años de mensualidades de condominio vencidos e impagados, por todo lo cual, y ante la evidente existencia del temor fundado de que el demandado, o se haga insolvente o se ejecuten sus bienes, y no tenga con que responder de las resultas de este Juicio, se corre el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el Juicio, por lo que, con la urgencia que el caso requería, solicité respetuosamente al Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fuese decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado Señor Diego Tolio, consistente en el apartamento Nº 6, ubicado en la tercera planta del Edificio Dautar, situado en la avenida Principal de la Urbanización Las Mercedes, del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuya superficie y demás características constan detalladamente de escritos en dicho escrito, así como los documentos de propiedad que evidencian su titularidad por parte del demandado, señalándose la ubicación de tales documentos en el expediente.
...Omissis...
Inexplicablemente, el 25 de Noviembre de 2009, el Tribunal dicta un auto negando la medida solicitada, y cuyo auto, QUE ES EL AUTO APELADO, se limitó a transcribir textualmente, con puntos y comas el auto inicial que abrió este cuaderno de medidas (...) sin hacer ninguna mención de los recaudos y documentos acompañados con posterioridad y que cursan en autos. Obsérvese incluso que el último párrafo del auto apelado, que como antes observé el ato apelado del 25 de Noviembre de 2009 (Folios 35. 36 y 37) es copia textual, exacta y literal del auto del mismo Tribunal del 07 de Mayo de 2008 que cursa a los Folios 1 y 2 de éste cuaderno de medidas”;
“...el auto apelado, en su último párrafo, para negar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada se basa en que: “es conforme a esta última “acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción “exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada”. (Obsérvese que no hizo mención alguna de los recaudos antes señalados que fueron agregados a los autos con posterioridad al libelo de demanda)”;
“Con esta decisión, el Tribunal de la causa violó flagrantemente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil sobre la obligatoriedad que tienen los jueces de atenerse a lo alegado y probado en autos, así como, tal y como lo exige el artículo 509 ejusdem, “los jueces deben “analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no “fueren idóneas para ofrecer algún elementos de convicción, expresándose siempre cuál sea el “criterio del juez respecto de ellas”;
“En el caso de estudio en autos se evidencia de que la Juez de la causa, en el auto apelado, y con violación de los artículos 12 y 509 del CPC, silenció, ni siquiera las mencionó, y no tomó en cuenta el escrito y las pruebas presentadas al efecto por esta parte actora que cursan a los Folios 4 al 11, ambos inclusive, de este cuaderno de medidas, donde se evidenciaba el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y lo cual, consideramos, que de haber sido apreciadas, hubiera hecho procedente el decreto de la medida solicitada.
Tampoco mencionó el resto de los documentos presentados que cursan a los Folios 62 al 120 de este cuaderno de medidas, y cuyos documentos la Juez de la Causa ordenó que se presentaran en sus autos de fecha 6-7-09 (Folio 12) y de fecha 28-09-09 (Folio 29.
...Omissis...
Como podrá observar el Ciudadano Juez Superior que conoce de esta apelación, la Juez de la causa, en el auto apelado, no tomó en consideración, ni siquiera mencionó su existencia, de los documentos consignados por esta parte actora que cursan a los folios 4 al 11 de este cuaderno de medidas, demostrativos de la presunción grave del daño en la tardanza del proceso o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así como, tampoco tomó en cuenta, los documentos públicos que constan en autos, que cursan a los Folios: 62 al 120, consignados oportunamente por esta parte actora y los cuales son demostrativos de la propiedad que tiene el demandado sobre el bien objeto de la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar.
...Omissis...
Tal y como quedó establecido en el punto anterior, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, exige que para cumplir con el requisito de Periculum in mora, que haga procedente el decreto de medidas preventivas, debe acompañarse al menos un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud.
Consideramos que podemos aportar siete (7) medios de prueba en tal sentido. Pasamos a describirlos:
1) El demandado señor Diego Tolio no vive en Venezuela, reside permanentemente en Italia, en la siguiente dirección: Vencenza, Vía Pittarini 55, Italia, tal y como se evidencia de su pasaporte y del poder que me confirió al efecto, los cuales cursan en el expediente principal, y anexo en fotocopia en este acto marcados anexo 1 y anexo 2, así como, del poder que para la materia laboral le otorgó al Doctor Ibrahim Gordils, ante el Consulado General de Venezuela en Milán, Italia, y el cual anexo en fotocopia marcado 3. EL DEMANDADO SEÑOR DIEGO TOLIO SE FUE DE VENEZUELA EL 1 DE ABRIL DE 2006 (HACE CUATRO AÑOS) Y NO VOLVIÓ MAS SEGÚN CERTIFICACIÓN DE LA ONIDEX (DOCUMENTO PUBLICO) QUE CURSA A LOS FOLIOS 7 Y 8. NO TIENE ACREDITADO EN VENEZUELA UN ADMINISTRADOR DE SUS BIENES NI UN GESTOR DE NEGOCIOS, POR LO QUE, NO HAY PERSONA ALGUNA QUE PUEDA HACERLE FRENTE A LAS DEUDAS Y DEMÁS COMPROMISOS PROPIOS DE UNA PERSONA QUE TIENE BIENES.
2) El apartamento número 53 del edificio Residencias Olympic Suites, situado en la Avenida Ávila (hoy Luís Roche) de la Urbanización Altamira, que pertenece al demandado Diego Tolio (ver activo número cuatro de la planilla sucesoral que cursa a los folios 113 al 119), hace dos años, el conserje del Edificio informó que dicho apartamento, que estaba vacío, había sido invadido. Nos trasladamos al sitio, y efectivamente, había una persona que lo estaba ocupando, y aún lo sigue ocupando, sin permiso ni autorización de su dueño.
3) No sólo me adeuda el pago de mis honorarios profesionales y gastos que le adelanté, a su solicitud, sino que además, tiene un cúmulo de deudas que están a punto de ser demandadas en los tribunales (si es que no lo han hecho ya). Entre los pagos pendientes de tales deudas, figura la correspondencia enviada por el Escritorio Jurídico de la Doctora Mairim Arvelo de Monroy y Asoc, que cursa a los folios 9 al 11 donde, para el mes de Junio de 2009, el apartamento G-42 del Edificio Carite de la Urbanización Playa Grande (propiedad del Sr. Diego Tolio) debía 24 cuotas mensuales de condominio, más la corrección monetaria, más los honorarios Profesionales de dicha abogada, conminándose a su pago inmediato so pena de procederse judicialmente. Tal deuda no fue pagada, han seguido corriendo los meses impagos de condominio, y quizás a estas fechas ya ha sido introducida la correspondiente demanda.
4) El señor Diego Tolio adeuda, igualmente, el pago de los Honorarios Profesionales causados al Doctor Ibrahim Gordils Delgado, por la defensa que dicho abogado hizo contra la pretensión laboral de la ciudadana Nelly Jaramillo, quien decía ser empleada de la Sucesión Tolio. Habida consideración que al momento de plantearse la citada demanda laboral el señor Diego Tolio me encomendó la búsqueda de un profesional laboralista que se encargara del juicio, le recomendé para tales fines al prenombrado abogado, enviándole el poder por mí redactado, el cual, el Sr. Tolio firmó ante el Consulado General de Venezuela en Milán, Italia, y cuya fotocopia anexo marcada tres (3). Ahora bien, ante la imposibilidad de contactar al Señor Diego Tolio y de que al referido abogado le fueran cancelados sus honorarios, el citado Doctor Ibrahim Gordils Delgado, trasladó a mí oficina al Notario Público Tercero del Municipio Chacao del Estado Miranda, a fin de notificarme oficialmente y por DOCUMENTO PÚBLICO, cito textualmente: que sus “honorarios” profesionales ascienden a la “cantidad de treinta y seis mil Bolívares (Bs. F. 36.000,00), los cuales solicito que sean “cancelados por el Señor Diego Tolio a la brevedad posible, y que con la presente notificación, “constituyo formalmente en mora a dicho ciudadano italiano a tenor de lo pautado en el “artículo 1269 del Código Civil Venezolano vigente”, y advirtiéndome que si no se le cancela a la mayor brevedad posible, se verá obligado a demandar judicialmente el cobro de los mismos. Anexo marcado cuatro el documento Público contentivo de dicha notificación notariada.
5) La antes mencionada ciudadana Nelly Jaramillo, quien perdiera el juicio laboral de cobro de sus prestaciones sociales, entre otras razones, por haberlas demandado tardíamente, por lo que se operó la prescripción de las mismas, sus abogados apoderados, ya informaron que van a demandar ahora civilmente al Señor DIEGO TOLIO (si es que no lo han hecho ya), por cuanto tienen en su poder el original de un documento, donde la causante del Señor DIEGO TOLIO es decir, su tía, que es la persona de quién él heredó, a saber, la hoy difunta LINDA TOLIO DE FABIANO le firmó un documento donde le prometía por escrito: “de solventarse el problema de la vivienda”. Anexo marcado 5 copia de tal documento, cuyo original reposaba en el expediente laboral número AP21-L-2007-2984. OTRA DEMANDA MAS.
6) Se deben años de condominio de los apartamentos del Edificio Dautar de la Urbanización Las mercedes que pertenecen al demandado Señor Diego Tolio, tal y como consta de la planilla sucesoral que cursa los folios 113 al 119, y la deuda se sigue acumulando mes tras mes.
7) RETARDO EN SENTENCIARSE EL JUICIO PRINCIPAL. El presente juicio de cobro de honorarios profesionales se está tramitando por el procedimiento de juicio breve. Pese a las solicitudes y escritos presentados pidiendo su decisión, llevamos casi dos años esperando la sentencia definitiva de primera instancia. (Ver anexo 6 que se acompaña en este acto).
Consideramos, que se ha dado cumplimiento satisfactorio a los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que hace procedente el decreto de la medida solicitada, por cuanto existe un evidente riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el juicio, e igualmente, constan acompañados en autos medio de prueba que constituyen presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”.

Del análisis del fallo recurrido se aprecia que se tiene por cumplido el Fumus Bonis Iuris, en razón de ello se analizará lo relativo al Periculum in mora, ello en garantía del principio de no reformatio in peius. Al respecto se advierte que el Periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad inserida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que marca los requisitos concurrentes que se han de cumplir para el decreto de las cautelas.
Este extremo legal –el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el caso que nos ocupa, se evidencia que el a-quo negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, con fundamento en que conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, consideró que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada. Siendo ello así, corresponde a este sentenciador verificar si lo decidido esta ajustado a derecho, para tal verificación debe descender al análisis del acerbo probatorio aportado por la parte, sustento de su petición:
En escrito presentado en fecha 30 de junio de 2009, la parte actora produjo los siguientes medios probáticos:

a. Reporte de Movimientos Migratorios, emanado del Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería del Ministerio de Interior y Justicia, con fecha de impresión 25.05.2009; del cual se evidencia que el señor Diego Tolio, salió el 1º de abril de 2006, del Aeropuerto de Maiquetía con destino a la ciudad de Frankfurt, Alemania.
b. Carta de fecha 16 de junio de 2009, emanada de la abogada Mairim Arvelo de Monroy, dirigida al señor Diego Tolio, mediante la cual le informa que el apartamento distinguido con la letra y número G-42 del Edificio Carite, ubicado en la Urbanización Playa Grande del Estado Vargas, adeudaba hasta el mes de mayo de 2009, veinticuatro (24) cuotas mensuales de condominio, lo cual arroja la suma de ocho mil seiscientos treinta bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 8.630,49); se le anexo a dicha carta, estado de cuenta, emanado de T. Hinojosa & Asociados, S.A.

En diligencia presentada el 14 de enero de 2010, produjo las siguientes copias certificadas:

1. Libelo de demanda de Estimación e Intimación de Honorarios, presentado en fecha 26 de marzo de 2008, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el señor Diego Tolio.
2. Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 6 del Protocolo Primero, mediante el cual se evidencia que el apartamento distinguido con el Nº 6, Pent House Sur, ubicado en la tercera planta del edificio Dautar, situado en la Avenida Principal, entre las calles New York y Orinoco de la Urbanización Las Mercedes, fue adjudicado en propiedad, mediante partición de comunidad al ciudadano Antonio Fabiano, causante de la ciudadana Linda Tolio de Fabiano, quien a su vez es causante del señor Diego Tolio; lo que evidencia la propiedad que ostenta el mencionado sobre el inmueble en cuestión.
3. Planilla Sucesoral Nº 6415, emanada del Departamento de Sucesiones de la Administración de Rentas, Región Capital de la Administración de Hacienda del Ministerio de Hacienda; de la cual se evidencia que Linda Tolio de Fabiano (causante de la parte demandada) y en su condición de cónyuge, Clara, Vito y Minie Fabiano Fantonelli, hermanos, en su carácter de herederos universales de Antonio Fabiano Dantinello, pagaron un impuesto sucesoral por la muerte de su causante de novecientos dieciséis mil novecientos sesenta y cinco bolívares con ocho céntimos (Bs. 916.965,08); desglosados en la planilla mencionada y las Nos. 6416, 6417, 6418, 6419 y 6420; así como pago de multa de nueve mil bolívares (Bs. 9.000,oo) reflejada en planilla Nº 6421.
4. Formularios para autoliquidación de impuesto sobre sucesiones; agregada al Cuaderno de Comprobantes llevado por el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 846, Folios 1.281 al 1.304, Segundo Trimestre de 1994.
5. Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal, en fecha 2 de mayo de 1994, bajo el Nº 31, tomo 1, Protocolo Primero, mediante el cual Clara Fabiano viuda de Segato, Minie Fabiano y Vito Fabiano, dieron en venta a la ciudadana Linda Tolio de Fabiano, la parte proindivisa del acervo hereditario que heredaron del señor Antonio Fabiano.
6. Testamento otorgado por Linda Tolio de Fabiano, ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 2000, bajo el Nº 4, Tomo 1, Protocolo Cuarto, al señor diego Tolio, de toda la masa de bienes.
7. Acta de defunción Nº 487, mediante la cual la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario del Municipio Baruta del Estado Miranda, hace constar que el 18.06.2005, falleció la señora Linda Fabiano de Tolio.
8. Certificado de solvencia de sucesiones, expedido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrito al Ministerio de Finanzas, donde deja constancia que la sucesión de la causante Linda Tolio de Fabiano se encuentra solvente.
9. Formulario para Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, correspondiente a la sucesión de Linda Tolio de Fabiano.
10. Planilla de Relación para Bienes que Forman el Activo Hereditario, correspondiente a la sucesión de Linda Tolio de Fabiano.
11. Cédula Catastral correspondiente al Edificio Dautar, expedida por la División de Catastro de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En escrito presentado en fecha 26 de febrero de 2010, ante esta alzada, produjo las siguientes documentales:

1. Copia de pasaporte Nº 317137, expedido por la Unión Europea, al señor Diego Tolio.
2. Copia de instrumento poder otorgado por el señor Diego Tolio al abogado actor, ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 2005, anotado bajo el Nº 30, Tomo 106.
3. Copia de instrumento poder otorgado por el señor Diego Tolio al abogado Ibrahim Gordils Delgado, ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en Milán, Italia, en fecha 13 de septiembre de 2007, anotado bajo el Nº 177, folios 314 y 315, Tomo 1 de los Libros de Registros Protestos, Poderes y otros actos que se llevan en ese Consulado General.
4. Notificación evacuada por la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, a petición del ciudadano Ibrahim Gordils Delgado.
5. Copia de constancia “A QUIEN PUEDA INTERESAR”, sin fecha.
6. Copia de escrito, con su constancia de recibo, presentado en fecha 28 de septiembre de 2009, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado Tomás Eguidazu.

En este sentido se aclara que el requisito no probado a criterio del a-quo, el peligro en la mora, tiene dos causas motiva, la primera, una constante y notoria, como lo es la tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia; motivo éste que no necesita ser probado; y, la segunda, referida a los hechos del demandado, durante ese arco de tiempo, para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; en tal sentido, de las pruebas traídas a los autos por la solicitante de la medida, a criterio de quien decide, específicamente del movimiento migratorio emanado de la ONIDEX y de la carta de fecha 16 de junio de 2009, emanada de la abogada Mairim Arvelo de Monroy, dirigida al señor Diego Tolio, demuestran en forma verosímil que pueda resultar ilusoria la ejecución de un posible fallo a su favor, si no se aseguran mediante la cautela solicitada; pues la parte demandada no se encuentra en el país desde el año 2006 y los inmuebles de su propiedad, soportan obligaciones pecuniarias que hacen presumir su posible ejecución, lo que haría nugatorio el derecho del actor a percibir sus honorarios profesionales, en caso de ser declarado su derecho a percibirlos en la definitiva, razón por la cual considera quien decide que en el presente caso se encuentra satisfecho el segundo extremo legal de procedibilidad establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto cautelar peticionado. Así se establece.
Por último, se observa que el actor denuncia el silencio de pruebas. En este sentido, lo expresado por la recurrida al analizar el caso concreto, con respecto al peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, denota que es una transcripción de la decisión de fecha 7 de mayo de 2008, mediante la cual, se negó la medida peticionada junto con el libelo de demanda, lo que repara este jurisdicente, al no apreciarse un verdadero establecimiento y apreciación del nuevo despliegue probatorio del actor recurrente. No obstante ello, se colige de la decisión recurrida que si bien no existe una revisión discriminada a los medios probatorios aportados por la actora para fundamentarla, ésta alude a su valoración, pues de ellas dedujo la satisfacción del fumus boni iuris; por lo que, se desecha el vicio de silencio de pruebas argüido por la parte recurrente en su escrito de informes presentado ante esta alzada. Así se establece.
Por consiguiente, por la verosimilitud de los presupuestos procesales evidenciados en este proceso, mediante el análisis, establecimiento y valoración de los medios de pruebas realizado, considera quien decide que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos, presupuestos procesales y extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, el juzgado de la causa, debió decretar la medida preventiva solicitada por la parte actora. Así se decide expresamente.
En cuanto al escrito presentado en fecha 28 de julio de 2009, por el abogado Lex Hernández Méndez, en su carácter de apoderado judicial del señor Diego Tolio; y, por cuanto se evidencia que fue deferido al conocimiento de esta alzada, la integridad del incidente cautelar, quien decide, observa que dicho escrito se encuentra referido a la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2008, mediante la cual fue negada primigeniamente la medida cautelar y que no es la que nos ocupa en esta incidencia; decisión que quedó firme por falta de ejercicio de recurso por las partes; razón por la cual, este jurisdicente, considera inoficioso emitir pronunciamiento en torno al mismo. Así formalmente se establece.
En consecuencia, debe declararse con lugar la apelación interpuesta por Tomás Eguidazu, en su carácter de parte actora, contra la decisión dictada el 25 de noviembre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.
Ahora bien, conforme lo expuesto en criterio señalado del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el expediente Nº 000983, se determinó lo siguiente:

“...De la transcripción que precede se evidencia que el juzgador ad quem, aun cuando tenía el conocimiento pleno de la materia cautelar controvertida, por efecto del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia denegatoria de las medidas cautelares innominadas solicitadas, que activó el principio de la doble instancia o del doble grado de jurisdicción, se limitó a verificar si estaban dados o no los requisitos exigidos por la Ley para declarar la procedencia de las medidas cautelares innominadas y, no obstante que en la parte motiva de su fallo expresó que en la presente causa se había configurado la concurrencia de los mismos, en su dispositivo no entró a tomar la decisión correspondiente sino que ordenó a otro juez (el a quo) que decretara las medidas cautelares innominadas por él indicadas, lo que denota que la decisión hoy impugnada no contiene una decisión expresa, positiva y precisa sobre las materia cautelar controvertida, por lo cual adolece del vicio de incongruencia negativa, infringiendo, como antes se indicó, lo dispuesto en los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.
...Omissis...
Dicho de otra manera, el principio de congruencia obliga al juez a dictar el fallo sobre los hechos controvertidos sin que le esté permitido dejar de pronunciarse sobre alguno de ellos pues, de hacerlo, ello daría lugar al vicio de incongruencia negativa, tal y como sucedió en el caso de autos en el que el juzgador superior no se pronunció sobre si decretaba o negaba las medidas cautelares innominadas solicitadas por el actor, no obstante que ello constituía el asunto controvertido que fue sometido a su consideración. Así se declara.
...Omissis...
De todo lo expuesto con anterioridad se infiere, que la omisión de pronunciamiento por parte del juez de alzada declarando si decretaba o negaba las medidas cautelares solicitadas por el actor, resulta suficiente para casar de oficio la sentencia objeto del recurso de casación que anunciara la parte demandada, y así se establece.
...Omissis...
En adición, dadas las particularidades del presente caso, la Sala no puede dejar de pronunciarse sobre la conducta asumida por el juez superior, pues si éste consideraba que a quien le correspondía decretar las medidas cautelares solicitadas en la presente causa era al juez a quo, entonces ha debido limitarse exclusivamente a indicarle que constatara si en el presente caso estaban o no llenos los extremos de ley para que decretara o no las medidas solicitadas, pero jamás constreñir la labor del juez del grado inferior en sede cautelar, al imponerle que decretara las medidas cautelares por él indicadas en la sentencia objeto del presente recurso de casación. Así se sostiene en la jurisprudencia precedentemente transcrita, que fue ratificada en sentencia Nº RH-00108, del 17 de febrero de 2006, expediente Nº 05-641, dictada en el caso seguido por Cebra S.A. contra Matcofer, S.A., en la que la Sala dejó sentado el criterio respecto a que, siempre que estén llenos los extremos de ley, el juez está en la obligación de decretar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de garantizar tanto la ejecución de la sentencia que resuelva en definitiva el asunto principal, como el derecho de las partes a obtener una tutela judicial efectiva. Así se decide...”.

Conforme lo expuesto, debe concluirse que el juez de segundo grado de jurisdicción, está obligado al decreto de la medida preventiva, si considera que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una vez verificados y confrontados con los medios probáticos aportados para su decreto; pues, de ordenar al juzgador de primer grado su decreto, aun cuando tiene el pleno conocimiento del incidente cautelar, por efecto del recurso de apelación que activó el principio de la doble instancia, incurriría en el vicio de incongruencia negativa denunciable en casación. Razón por la cual, se decreta medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento Nº 6, Pent House Sur, ubicado en la Tercera Planta del Edificio Dautar, situado en la Avenida Principal, entre las calles New York y Orinoco de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie de ciento doce metros cuadrados (112 Mts2) y sus linderos son: Noreste, con el área común constituida por pasillo, ascensor, escalera y con el apartamento Nº 5; Sureste, con la fachada Sureste del Edificio; Noroeste, con la fachada noroeste del edificio; Suroeste, con la fachada suroeste del edificio. Consta de vestíbulo, sala-comedor, dormitorio principal con vestuario y baño, un dormitorio con baño, cocina, lavadero y una terraza con una superficie aproximada de cuarenta y cuatro metros cuadrados (44 mts2). Tiene como anexo un (1) puesto de estacionamiento cubierto y un (1) maletero, distinguidos con el Nº 6, ubicados en la Planta Baja del edificio, los cuales se encuentran determinados en el plano que se acompaño al documento de condominio, inscrito en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 8 de febrero de 1980, bajo el Nº 39, Tomo 6, Protocolo Primero, el cual indica también los datos y linderos del terreno donde fue construido el edificio; le corresponde al apartamento un porcentaje de condominio de once con novecientos veinte y un mil setecientas ocho millonésimas por ciento (11,921708%). Dicho inmueble esta a nombre de la señora Linda Tolio de Fabiano, quien adquirió el apartamento de la siguiente forma: un 50% por adquisición que hizo para la comunidad conyugal que tenía con el de cujus Antonio Fabiano, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 8 de febrero de 1980, bajo el Nº 40, Tomo 6, Protocolo Primero, y de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 16 de febrero de 2006, bajo el Nº 24, Tomo 10 del Protocolo Primero, donde la señora Linda Tolio de Fabiano adquirió el restante 50% de las planillas; consta planilla sucesoral de la sucesión de Linda Tolio de Fabiano, lo que evidencia que Diego Tolio, es su único y universal heredero, según certificado de solvencia de sucesiones de fecha 16 de marzo de 2007, expediente sucesoral Nº 0607739; conforme con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Razón por la cual, se ordena la participación de lo aquí decidido al Registrador Subalterno respectivo, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.
Consecuentemente con lo decidido, se revoca parcialmente la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sólo en lo que respecta a la falta de satisfacción del periculum in mora. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con lugar la apelación interpuesta por Tomás Eguidazu, en su carácter de parte actora, contra la decisión dictada el 25 de noviembre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
SEGUNDO: Se decreta medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento Nº 6, Pent House Sur, ubicado en la Tercera Planta del Edificio Dautar, situado en la Avenida Principal, entre las calles New York y Orinoco de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie de ciento doce metros cuadrados (112 Mts2) y sus linderos son: Noreste, con el área común constituida por pasillo, ascensor, escalera y con el apartamento Nº 5; Sureste, con la fachada Sureste del Edificio; Noroeste, con la fachada noroeste del edificio; Suroeste, con la fachada suroeste del edificio. Consta de vestíbulo, sala-comedor, dormitorio principal con vestuario y baño, un dormitorio con baño, cocina, lavadero y una terraza con una superficie aproximada de cuarenta y cuatro metros cuadrados (44 mts2). Tiene como anexo un (1) puesto de estacionamiento cubierto y un (1) maletero, distinguidos con el Nº 6, ubicados en la Planta Baja del edificio, los cuales se encuentran determinados en el plano que se acompaño al documento de condominio, inscrito en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 8 de febrero de 1980, bajo el Nº 39, Tomo 6, Protocolo Primero, el cual indica también los datos y linderos del terreno donde fue construido el edificio; le corresponde al apartamento un porcentaje de condominio de once con novecientos veinte y un mil setecientas ocho millonésimas por ciento (11,921708%). Dicho inmueble esta a nombre de la señora Linda Tolio de Fabiano, quien adquirió el apartamento de la siguiente forma: un 50% por adquisición que hizo para la comunidad conyugal que tenía con el de cujus Antonio Fabiano, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 8 de febrero de 1980, bajo el Nº 40, Tomo 6, Protocolo Primero, y de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 16 de febrero de 2006, bajo el Nº 24, Tomo 10 del Protocolo Primero, donde la señora Linda Tolio de Fabiano adquirió el restante 50% de las planillas; consta planilla sucesoral de la sucesión de Linda Tolio de Fabiano, lo que evidencia que Diego Tolio, es su único y universal heredero, según certificado de solvencia de sucesiones de fecha 16 de marzo de 2007, expediente sucesoral Nº 0607739; conforme con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; y,
TERCERO: Se ordena librar oficio al Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, participando lo conducente.
Queda así parcialmente revocada la decisión apelada, sólo en lo que respecta a la falta de satisfacción del periculum in mora.
Dada la naturaleza del fallo, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas.
Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA

ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.

Exp. Nº 9694.
Interlocutoria/Civil
Intimación de Honorarios/Recurso.
Con Lugar Revoca Parcialmente/”D”
EJSM/EJTC/carg.

En esta misma fecha se publicó, registró la anterior decisión y se libró oficio, siendo la una post meridiem, (1:00 P.M.). Conste,

LA SECRETARIA,

ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.