TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS

En fecha tres (03) de febrero de Dos Mil Diez (2010), se recibió escrito ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor), suscrito por el abogado JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 79.931, actuando en su propio nombre, mediante la cual interponen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra la Providencia Administrativa Nº SPPLC/0012/2009 de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009), emanada del SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DEL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), ORGANO ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO.
El cuatro (04) de febrero de Dos Mil Diez (2010), se realizó la distribución respectiva correspondiéndole conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.

El cinco (05) de febrero del mismo año, se recibió la presente causa, asentándose en el libro de causas bajo el Nº 1287.
El diez (10) de febrero del mismo año, se dicto auto concediéndole a la parte querellante un plazo de tres (03) días de despacho siguiente, a los fines que fuese reformulado el presente libelo.
El veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), la parte actora consignó ante este Órgano Jurisdiccional la reformulación de la Querella Funcionarial.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Procédase a la citación de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, a fin de dar contestación del presente recurso en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente se solicita el expediente administrativo del recurrente, el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas. Y se ordena la notifíquese al SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DEL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

II
DE LA SOLICITUD DE ACCION DE AMPARO CAUTELAR

Alega la representación de la parte presuntamente agraviada, que solicita se le conceda el Amparo Constitucional con carácter Cautelar, de conformidad con el artiículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Expone que en el presente caso se tiene que del propio Acto Administrativo se desprende la presunción del buen derecho a favor de su persona, toda vez que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, y puede verse que del mismo no se desprenden situaciones que evidencien una conducta sancionable hacia su persona, que el acto lesiona gravemente su derecho a la defensa y al debido proceso ya que no fue notificado del inicio de procedimiento alguno según lo establece la Ley, con lo que se le vulneró flagrantemente sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, acceso al expediente, presunción de inocencia, tutela administrativa efectiva, derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta, libre transito, derecho al trabajo, honor, reputación, libertad a dedicarse a la actividad económica, al no recibir una respuesta adecuada y oportuna de su renuncia sino proceder a destituirle.

Alega que el acto administrativo aquí recurrido es irregular y arbitrario ya que en ningún momento tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa en el mencionado procedimiento.

Esgrime que a simple vista se desprende una presunción grave de que el acto administrativo impugnado viola el derecho a la defensa y al debido proceso, derechos sagrados para todo ciudadano, donde se le ha lesionado su oportunidad de ingreso a otro empleo en la administración pública poder Judicial y sector privado por el limbo y omisión en respuestas a su solicitud de renuncia y maltratos sobre su persona.

Arguye que tales derechos constitucionales de manera evidente no fueron respetados antes durante y después del inconstitucional e ilegal procedimiento instruido en su contra colocándolo en una situación injusta al no permitírsele la entrada a Procompetencia y no recibírsele ninguna comunicación, por lo que no podía ejercer ningún derecho bajo esa arbitrariedad.

Expone que todo lo expuesto no es más que la inteligencia y alcance del artículo 49 numerales 1º,2º y 3º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que debe ser entendido desde un punto de vista garantista y a favor de los derechos ciudadanos, es por ello que el acto administrativo atacado en este recurso menoscaba formalmente los postulados constitucionales de su persona y ello, al ser la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Finalmente interponen la presente Acción de Amparo Constitucional Cautelar y solicita se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa signada con el Nº SPPLC/0012/2009, de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009) dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), y de manera inmediata y efectiva mientras dure el presente proceso contencioso administrativo se ordene el cese de las medidas arbitrarias de no permitirle el acceso a las instalaciones de Precompetencia como ha no recibir ninguna de sus comunicaciones y solicitudes que dirije a ese organismo así como a obtener una pronta y adecuada respuesta.

III
DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE AMPARO CAUTELAR
Conjuntamente con el Recurso Funcionarial ejercido, el accionante solicitó Acción de Amparo cautelar del Acto Administrativo conforme Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Ahora bien, expuesto como han sido los términos de la solicitud expuesta en el libelo, corresponde a esta Juzgadora revisar los requisitos de procedencia:
Admitida como ha sido la presente causa principal, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de la Acción de Amparo Cautelar contra la Providencia Administrativa Nº SPPLC/0012/2009, de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009) dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. En tal sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de esta pretensión cautelar.
Ahora bien, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que el amparo constitucional cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no estando permitido al Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:
“…Lo que se plantea en definitiva es que la petición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional…”
La parte agraviada, en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales sin alegar en su escrito libelar los fundamentos en que fueran cercenados sus derechos constitucionales, no aportando con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior tal violación a contrariamente denuncia supuestas violaciones y faltas de aplicación de disposiciones y normas de rango legal. Aunado a lo anterior, resulta improcedente que la recurrente fundamente la procedencia de una acción de amparo cautelar esgrimiendo los alegatos que fundamentan en la acción principal.
En consecuencia, visto que la parte recurrente se limitó a consignar junto con su recurso la misma providencia impugnada que goza de presunción de legalidad y certeza, se concluye que para determinar sí hubo o no una correcta valoración del fundamento jurídico, habría que analizar normas de rango infraconstitucional esgrimidas y alegadas por la misma parte actora, lo que no le está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la acción de amparo cautelar debe ser declarada improcedente, y así se declara.
-IV-
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El apoderado Judicial de la parte recurrente solicita la Suspensión de Efectos de la Providencia Administrativa Nº SPPLC/0012/2009, de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009) dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), mediante la cual se ordenó su destitución del cargo de Especialista de Competencia III en dicho organismo, fundamentando tal petición en lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Alega el apoderado Judicial de la parte recurrente que esta solicitud la realizó con la plena certeza de que existe a favor de su representado, tanto una presunción de buen derecho, como la posibilidad de un peligro en el retardo de la decisión.
Expone que existe a favor de su persona un fumus boni iuris o presunción de un buen derecho bastante claro y evidente ya que el acto administrativo lesiona sus derechos , lo cual se corrobora con la simple lectura del acto al no indicarse inicio de procedimiento y notificación a su persona y el modo de cual fue realizada y sí fue ajustada a derecho, lo que lesiona gravemente su derecho a la defensa y debido proceso con la instrucción de un procedimiento posterior a su renuncia del veintinueve (29) de junio de dos mil nueve (2009).
Arguye que de la propia providencia administrativa se verifica que existe el fumus boni iuris, necesario para decretar una medida de Suspensión de Efectos del acto administrativo a su favor, al no permitírsele la entrada a Procompetencia, no tener puesto de trabajo, no tener llaves de la oficina, no tener credencial y al no haber recibido una oportuna y adecuada respuesta sobre su renuncia.
Alega que también hay la existencia del periculum in mora, ya que en efecto se sanciona a un funcionario público que ya había presentado su renuncia escrita y espera por una respuesta, donde no se le permitió acceso a las instalaciones del organismo desde el día treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009), se abre un procedimiento que viola grotescamente el derecho a la defensa y se somete al funcionario a estar en un limbo sin respuesta por la administración.
Igualmente alega que se le priva de su sueldo, de los beneficios socio económicos que le generan su condición de funcionario publico, se le cierren las puertas a otros empleos ya que no se le entregan sus antecedentes administrativos previa solicitud o constancias de trabajo que definan su situación en Procompetencia, también se le cierren las puertas a acceder a servicios que otorgan convenciones colectivas de los funcionarios tales como: seguro de vida, de hospitalización, cirugía y maternidad, pago adecuados y correcto de bono de alimentación en tarjeta electrónica, bonos extras y cualquier otra cantidad de elementos laborales beneficiosos para los funcionarios.
Expone que no cabe duda que todos esos beneficios socio económicos son relevantes así como las eventuales oportunidades de empleo, hay que respetar también la imagen, reputación y decoro bien ganado por su trayectoria durante esos años en la administración con evaluaciones excepcionales por sus supervisores.
Arguye que es evidente que existe un peligro en el retardo de la sentencia a dictarse en el presente juicio, ya que su persona en cuestión solo vive de su sueldo y es sostén de familia, y no constar con esos recursos mientras dure el presente juicio más los eventuales gastos que éste origina y existiendo elementos de verdadera convicción que hacen presumir que existen razones para proceder a anular la Providencia Administrativa, es por ello que formula la solicitud de la Medida Cautelar.

-VI-
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA
CAUTELAR SOLICITADA
Ahora bien, al entrar a analizar la Medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo contenido en la providencia Nº SPPLC/0012/2009, de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009) dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), solicitada por el recurrente se observa que por esta vía pretende el recurrente se deje sin efecto la providencia administrativa mediante la cual se ordenó su destitución al cargo de Especialista de Competencia III.
Esta sentenciadora entra a analizar la medida solicitada y pasa a revisar los requisitos de procedencia y observa:
En primer termino el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, constituido por el calculo de posibilidades o probabilidades por el cual se llega a presumir que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse que no lo es, requisito que a juicio de esta sentenciadora no se configura en la presente causa, por cuanto el accionante no expresa de manera precisa de que forma el derecho reclamado lo asiste, es decir, como ostenta ese carácter de verosimilitud y probabilidad ni la posibilidad del éxito en la definitiva, este sólo se limita a solicitar la presente medida por cuanto existe el temor fundado y sin subsumir sus alegatos y argumentaciones en dicho requisito de procedencia.
En segundo lugar el periculum in mora no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, sí luego el acto es declarado nulo. De modo que, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causarse un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En ese sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
En el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de las actas que componen el expediente judicial ni de las copias certificadas consignadas a los autos por la parte hoy accionante, que guarda relación con la causa, la presunción de buen derecho, y que analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, en los términos expresados por esta para solicitar la suspensión del acto administrativo impugnado, implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en esta fase del proceso, sin embargo, no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica de la accionante presuntamente vulnerada, podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley. De acuerdo con las consideraciones ut supra mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, debe forzosamente declarar improcedente la medida cautelar solicitada y así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, en Sede Constitucional declara:

1.- ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, ordena la citación de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, y la notificación al PRESIDENTE DE LA SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DEL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
2.- IMPROCEDENTE la pretensión de Amparo Constitucional Cautelar contra la providencia administrativa Nº SPPLC/0012/2009, de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009), dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia).
3.- IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos en donde se pretende la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa SPPLC/0012/2009, de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009), dictada por la Institución antes mencionada.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior

Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en
LA JUEZ

Abg. BELKYS BRICEÑO SIFONTES.
LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNANDEZ

Se deja constancia de que no se libraron los respectivos oficios de notificación, debido a que la parte presuntamente agraviada hasta la presente fecha no ha consignado los respectivos fotostatos.

LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNANDEZ

Exp. Nº 1287/BBS/EFT/leslie.-