REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 15 de abril de 2010. 199º y 151º PARTE ACTORA: JEAN CARLOS VIVAS ALVARADO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.634.644. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ZORAIDA JOSEFINA MATOS LEÓN, abogado en ejercicio, Inpreabogado No. 69.310. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 604697, C.A. (RESTAURANT COSTA VASCA), inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1996, bajo el No. 01, Tomo 150-A-Cto.; y de manera personal los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA GALDONA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.049.876 y JOSÉ DÍAZ GARRIDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.975.457. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAMÓN AGUILERA VOLCÁN, NORIS AGUILERA STOPELLO, ENRIQUE AGUILERA OCANDO, ENRIQUE AGUILERA VOLCÁN y JESÚS VILORIA NOGUERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1381, 40.245, 23.506, 10.673 y 93.825, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior el presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta el 23 de febrero de 2010, por el abogado JESÚS VILORIA NOGUERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de febrero de 2010, oída en ambos efectos por auto de 25 de febrero de 2010. En fecha 01 de marzo de 2010, fue distribuido el presente expediente y dentro de los 3 días hábiles siguientes, en fecha 03 de marzo de 2010, este Juzgado Superior lo dio por recibido, dándole entrada y fijando para el quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha la oportunidad para establecer por auto expreso el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública, oportunidad que por auto de fecha 10 de marzo de 2010, fue fijada para el día martes 30 de marzo de 2010 a las 8:45 a.m.; el 25 de marzo de 2010, se reprogramó la audiencia oral para el 8 de abril de 2010 a las 8:45 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 02 de junio de 2009, el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo, publicó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia publicada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial; confirmando el fallo recurrido que declaró con lugar la demanda incoada por el ciudadano JEAN CARLOS VIVAS ALVARADO contra INVERSIONES 604697 y en forma personal los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA GALDONA y JOSÉ DÍAZ GARRIDO, condenando a la parte accionada al pago de los conceptos de diferencias sobre prestación de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades, utilidades fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, salario mínimo nunca cancelado, intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria e intereses moratorios, ordenando realizar la cuantificación mediante experticia complementaria del fallo. Una vez que quedó definitivamente firme el fallo de Segunda Instancia, toda vez que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, declaró inadmisible el recurso de control de legalidad interpuesto por la parte demandada, se remitió el expediente al Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que conoció en fase de mediación y al que le correspondió el conocimiento del expediente en fase de ejecución de sentencia. En fecha 18 de septiembre de 2009, se designó a la Licenciada Sara Meneses para la realización de la experticia complementaria del fallo y una vez notificada, prestó el juramento de Ley en fecha 01 de octubre de 2009, antes del vencimiento para la consignación del informe solicitó una prórroga de 08 días hábiles la cual le fue acordada y presentó la experticia correspondiente en fecha 29 de octubre de 2009, determinando que el monto a pagar al actor era la cantidad de Bs. F. 131.944,60, experticia que fue impugnada por la parte demandada en fecha 03 de noviembre de 2009, ante lo cual el a quo ordenó la designación de dos expertos contables, ciudadanos Gilda Garcés y Francisco Cedeño a los fines que previa notificación, aceptación y juramentación conjuntamente con la Juez decidieran sobre lo reclamado. Luego de haber sostenido varias reuniones con los auxiliares de justicia, el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 17 de febrero de 2010, publicó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró improcedente la impugnación realizada por la parte demandada en contra de la experticia presentada y ordenó el pago de los honorarios profesionales de los expertos designados con motivo de la impugnación. Una vez dictada la sentencia, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación que fue oído en ambos efectos en fecha 25 de febrero de 2010, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ORAL En la audiencia celebrada en alzada en fecha 08 de abril de 2010, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada apelante, representada por el abogado JESÚS VILORIA NOGUERA, Inpreabogado No. 93.825 y de la parte demandante mediante su apoderada judicial, abogada ZORAIDA MATOS LEÓN, Inpreabogado N° 69.310. La parte demandada recurrente expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez que presidió el acto señalando que apelaba sobre la experticia presentada porque el Tribunal Tercero Superior ordenó pagar la prestación de antigüedad en base a lo devengado en el último año y debía cumplirse con lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el Tribunal cometió un error, que el experto transcribió el cuadro contenido en el libelo de demanda y lo llevó exactamente a la experticia, que no se veía la variabilidad en el salario; que otro punto objetado era el cálculo de las vacaciones y las utilidades, porque la relación laboral culminó en enero del año 2007 y el experto efectuó los cálculos hasta mayo de 2007; que otro punto eran los salarios dejados de percibir, que se comprobó que se devengaba un porcentaje por la casa por lo cual debió haberse deducido de los montos a pagar al actor; que otro punto lo constituía la corrección monetaria ordenada porque hubo paralización de la causa no imputable a las partes sino al Tribunal de Juicio, que ese lapso no lo debió tomar el experto; que por último se señaló que la experticia había sido presentada de manera extemporánea porque una vez juramentada la experto y concedido el lapso de 10 días, la prórroga que solicitó debió haber sido notificada a las partes; que el apoderado de la parte demandada manifestó que contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior se había ejercido recurso de revisión por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que no tuvieron las partes oportunidad de manifestar observaciones a la experticia. Por su lado, la representación judicial de la parte actora señaló en su intervención oral que en observación a los puntos apelados y que en la exposición del recurrente fueron más de los impugnados, se tenía que el salario tomado como base para el cálculo de los conceptos condenados se ajustaba a los parámetros establecidos en la sentencia dictada por el Juzgado Superior, ya que estableció expresamente que en virtud que la demandada no logró desvirtuar el salario postulado por la parte actora, ése sería el que se tomaría en cuenta; que con relación al segundo y tercer punto se tiene que el salario tomado fue el fijado por la sentencia definitivamente firme y que la Juez con asesoría de 2 expertos más determinó que estaba ajustado a derecho; que con relación a la paralización de la causa se observa que no fue establecido en la sentencia del Juez Superior expresamente el lapso invocado y no puede el experto tomar la iniciativa de hacer algo fuera de lo expresamente ordenado y finalmente en relación a la extemporaneidad alegada todo se dio dentro de los lapsos legales y según el procedimiento que estilan los Tribunales en este Circuito, encontrándose las partes a derecho por lo cual no había que notificar la prórroga otorgada, por ello la experticia se encontraba ajustada a los parámetros de la sentencia que la ordenó y la Juez de ejecución declaró improcedente la impugnación. El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes de la siguiente manera: Parte demandada: En función de los puntos impugnados y lo que se ha debatido aquí, no obstante ello, ¿hay la posibilidad de conversar sobre ellos, bajo parámetros objetivos como lo son la sentencia, la experticia y la impugnación y así conciliar las posiciones para llegar a un acuerdo que ponga fin a este procedimiento? Respondió: Sí, sí tenemos la disposición siempre y cuando sea un monto razonable. La parte actora se mostró menos dispuesta en virtud del tiempo que ha transcurrido sin ver satisfecha su pretensión. CAPÍTULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente juicio seguido por el ciudadano JEAN CARLOS VIVAS ALVARADO en contra de la empresa INVERSIONES 604697 y en forma personal a los ciudadanos JOSÉ LUIS GARCÍA GALDONA y JOSÉ DÍAZ GARRIDO, el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo, publicó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia publicada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial y con lugar la demanda incoada, condenando a la parte accionada al pago de los conceptos de diferencias sobre prestación de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades, utilidades fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, salario mínimo nunca cancelado, intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria e intereses moratorios, ordenando realizar la cuantificación mediante experticia complementaria del fallo. Una vez remitido el expediente al Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que le correspondió el conocimiento del expediente en fase de ejecución de sentencia, en fecha 18 de septiembre de 2009, se designó a la Licenciada Sara Meneses para la realización de la experticia complementaria del fallo y una vez notificada, prestó el juramento de Ley en fecha 01 de octubre de 2009, antes del vencimiento para la consignación del informe solicitó una prórroga de 08 días hábiles la cual le fue acordada y presentó la experticia correspondiente en fecha 29 de octubre de 2009 determinando que el monto a pagar al actor era la cantidad de Bs. F. 131.944,60, experticia que fue impugnada por excesiva por la parte demandada en fecha 03 de noviembre de 2009, alegando que para la determinación del salario la auxiliar de justicia tomó las comisiones y propinas indicadas en el escrito libelar y no de la información de la propia parte demandada, que no hubo exclusión del lapso de casi 1 año de paralización imputable al Juez de Juicio, que el salario base tomado en cuenta para el cálculo de la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades no era el verdadero y finalmente que la experticia fue presentada de manera extemporánea. En vista de la impugnación, el Tribunal ordenó la designación de dos expertos contables, ciudadanos Gilda Garcés y Francisco Cedeño a los fines que previa notificación, aceptación y juramentación conjuntamente con la Juez decidieran sobre lo reclamado. Luego de haber sostenido varias reuniones con las auxiliares de justicia, el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 17 de febrero de 2010, publicó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró improcedente la impugnación realizada por la parte demandada en contra de la experticia presentada, estableciendo que la experto actuó dentro de los limites del fallo y que el informe pericial fue consignado dentro del lapso previsto para ello. La parte demandada ejerció recurso de apelación que fue oído en ambos efectos en fecha 25 de febrero de 2010. Para decidir observa este Tribunal que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala lo siguiente: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado del Tribunal). De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal). Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1 de diciembre de 1988 (Stuar Francis Daridson Neda contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del Carmen Piña Canelón contra Almacenes Cortés), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”.(Subrayado del Tribunal). La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”. (Subrayado del Tribunal). De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no está garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia (reclamo) y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase, criterio que ha sostenido este Tribunal anteriormente en los asuntos No. AP22-R-2008-000172 (Elvia Garcilazo contra CANTV), AP21-R-2009-220 (Juan Ángel Porras Ortiz contra Inversiones La Cita, S. R. L.), AP22-R-2009-120 (Rosa Losada contra British Airways, PLC) y AP21-R-2010-248 (Marlene Guaderrama Hernández contra Unidad Restauradora Estética e Implantes RLM, C.A. y Rafael Laplana Martínez). Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma, no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo Estrada contra Distribuidora Venemotos, C. A.) y la Sala Constitucional en sentencia No. 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente No. 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo). Una vez efectuado el procedimiento pautado por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha efectuado un reclamo contra la experticia, el Juez debe oír a dos expertos para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación. De lo anterior se observa que en este caso el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no cumplió el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues no se garantizó a las partes el derecho a hacer observaciones a la experticia y en la sentencia apelada, si bien se declaró improcedente la impugnación a la experticia, no se fijó definitivamente el monto de lo que debe la demandada pagar al demandante, cuestión que no puede sobrentenderse porque se trata de una facultad expresa que debe ser ejercida al fijar en forma definitiva la estimación como lo señala la norma y suplirla en alzada iría contra el principio de la doble instancia, de manera que conforme a los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 206, 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso, declarar con lugar la apelación, la nulidad de todo lo actuado a partir del 29 de octubre de 2009 exclusive, es decir, dejando vigente la experticia y reponer la causa al estado de que el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fije una oportunidad para que comparezcan las partes y la experto SARA MENESES, conforme a lo previsto en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que las partes ejerzan su derecho a formular observaciones con respecto a la experticia y a partir de esa fecha se compute el lapso para reclamar contra la experticia y continúe el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 23 de febrero de 2010, por el abogado JESÚS VILORIA NOGUERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de febrero de 2010, oída en ambos efectos por auto de 25 de febrero de 2010. SEGUNDO: LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del 29 de octubre de 2009 exclusive, es decir, dejando vigente la experticia. TERCERO: REPONE la causa al estado de que el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fije una oportunidad para que comparezcan las partes y la experto SARA MENESES, conforme a lo previsto en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que las partes ejerzan su derecho a formular observaciones con respecto a la experticia y a partir de esa fecha se compute el lapso para reclamar contra la experticia y continúe el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los quince (15) días del mes de abril de 2010. Años: 199º y 151º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ SAISBEL PEÑA FARIÑAS SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 15 de abril de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- SAISBEL PEÑA FARIÑAS SECRETARIA EXP. No. AP21-R-2010-000262. JCCA/SP/ksr.