TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Caracas, 20 de abril de 2010
200º y 151º

Asunto Nº CA- 879-10-VCM
Resolución Judicial Nro. 074-10
Ponente: Jueza Presidenta: NANCY ARAGOZA ARAGOZA

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la ABG. ELIANA CAROLYN MORA PAEZ, Defensora Pública Sexta con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA, titular de la cédula de identidad Nº 7.860.923, contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de febrero de 2010, mediante la cual, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JOSE AUSONIO MORONTA, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el adolescente, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, de conformidad con las previsiones de los artículos 250 y 251 numeral 2 y el parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 93 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Presentado el recurso procesal de apelación, el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a la ciudadana Fiscala Centésima Trigésima (130º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no contestando al referido recurso de apelación interpuesto.

Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en fecha 26 de marzo de 2010, se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro. CA-879-10 VCM, y se designó como ponente a la Jueza Presidenta NANCY ARAGOZA ARAGOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de marzo de 2010 esta Sala, dictó auto acordando devolver el presente cuaderno especial al Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que fuera formado con las actuaciones correspondientes de acuerdo con lo pautado en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, asimismo se acordó suspender el lapso estipulado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal hasta tanto se recibiera ante este Tribunal Superior Colegiado lo solicitado, siendo recibido nuevamente en fecha 09-04-10

Este Tribunal Superior Colegiado en fecha 12 de abril de 2010, en ponencia de la Jueza Presidenta NANCY ARAGOZA ARAGOZA, admitió el recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso procesal de apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 1 al 8 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-879-10-VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por la ABG. ELIANA CAROLYN MORA PAEZ, Defensora Pública Sexta con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA, en el cual impugna la decisión del Tribunal de Primera Instancia, en los siguientes términos:

“… En el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al juez de la recurrida estimar que el ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA, sea autor o participe en el delito de que le ha imputado la Representante del Ministerio Público, en virtud de que únicamente existe un acta policial de aprehensión que nada aporta, no existe prueba alguna que se haya causado o haya sufrido algún daño la victima (sic). Aunado a ello, existe jurisprudencia reiterada y pacifica del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señala que el único dicho de la víctima es un indicio, una presunción ciertamente grave, la misma no constituye un testimonio mas aun si la victima (sic) no estaba presente en el lugar de los hechos no puede considerarse como un elemento jurídico además de ser el único con que se cuenta en autos sobre la certeza jurídica para determinar la responsabilidad penal de una persona…Es necesario mencionar que el ciudadano Juez, ni siquiera en la audiencia Oral explicó porque (sic) o bajo que supuestos consideraba que se encontraban (sic) demostrada la comisión de ese delito indicado y cuales eran los fundamentos para estimar la responsabilidad penal del ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA, lo cual deja a la Defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad.
Cabe señalar que la Representante Fiscal, al momento de llevarse a cabo la audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta violencia sexual, cercenándose así una vez mas el derecho a la defensa del ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA.
Con la Medida Privativa de libertad en contra del ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su reclusión en el centro de reclusión internado judicial de Los Teques, cuando en el supuesto negado lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso una medida menos gravosa, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal.
Por todos y cada uno de estos planteamientos expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Quinto en funciones de Control en fecha 19-02-10, en contra del ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA… Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 173 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA QUE DECRETO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar al ciudadano juez a esa conclusión violenta el derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva…Así mismo, solicito le sea acordada a mi defendido JOSE AUSONIO MORONTA, la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de Apelación; DECLARADO CON LUGAR y revocada la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de febrero de 2010, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 1º, 2º y 3º en relación con el artículo 256 numeral 8º y sea decretada la libertad plena de mi defendido; en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra de mi defendido y en segundo lugar por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 25 de febrero de 2010 el Juzgado Segundo (2º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal emplazó a la Fiscala Centésima Trigésima (130º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no contestando al referido recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 32 al folio 37 del Cuaderno de Apelación decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de febrero de 2010, mediante la cual, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JOSE AUSONIO MORONTA, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el adolescente, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, de conformidad con las previsiones de los artículos 250 y 251 numeral 2 y el parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 93 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la destacan los siguientes pronunciamientos:

“… Este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO: Ha solicitado la defensa en este acto la nulidad de la aprehensión en virtud de considerar que se vulnero (sic) el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el presente caso no se adecua a las formas procesales que establece el artículo 93 de la ley especial al considerar que la denuncia se interpuso transcurrida mas de 24 horas de ocurridos los hechos referidos por la niña víctima. En este sentido se observa que la ciudadana Katherine Escalona formulo (sic) denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación el paraíso en fecha 19-02-2010 a la 1:06 horas de la madrugada asiendo (sic) referencia que los hechos ocurrieron en horas imprecisas del día 17 de febrero de 2010, por su parte la niña victima (sic) hace mención en su declaración que los hechos ocurrieron el día 16-02-2010 y luego otra vez el 18-02-2010: por su parte la detención del imputado según consta en el acta policial se realizo (sic) el día 19-02-2010, a las 2:15 horas de la madrugada. En este sentido acota este tribunal que cuando se trata de delitos cometidos en contra de niños y adolescente no le puede ser exigible la denuncia inmediata o bien hacerlo saber a personas adultas, siendo que por las circunstancia (sic) de este tipo de hechos, las victimas (sic) presentan temor hacer saber (sic) los mismo (sic) a otras personas; por lo que se debe tomar en consideración como fecha cierta para que se inicie el proceso y para que se tenga en todo caso como delito o cesado el mismo, la denuncia que realice quien tuvo conocimiento de ello basado en criterio de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia. Por lo antes expuesto se declara sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por el trámite especial y único establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia. SEGUNDO: Acoge la precalificación realizada por el Ministerio Público de abuso sexual a niña en continuidad de conformidad con lo establecido en el artículo 259 primer aparte de la LOPNA en concordancia con el artículo 99 del código Penal. TERCERO: vista la solicitud formulada por el Ministerio Público en el sentido sean impuestas medidas de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano José Moronta este tribunal pasa a verificar los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera: Existe un delito el cual no se encuentra preescrito (sic) como lo es el delito de abuso sexual a niña continuado, en virtud que consta en las actuaciones la declaración de la ciudadana Katerine Escalona madre de la niña quien expuso entre otras cosas que el ciudadano Morón, abuso sexualmente de su hija, y al revisarle sus partes intimas ésta tenia enrojecimiento. Consta declaración de la niña victima (sic), quien manifestó entre otras cosas que el señor José le decía que lo hiciera con él, que si su mamá le preguntaba que dijera que no pasaba nada y a sus hermanitos los encerraba para quedarse solo con ella, dicho éste el cual este tribunal no estima desacreditado por otros elementos de convicción y tampoco mendaz, siendo que la victima (sic) tiene 7 años de edad. Estos dos elementos a su vez fungen como fundados indicios de presunta culpabilidad como lo exige el numeral 2 de la norma in comento. Se estima el peligro de fuga del imputado a tenor de lo establecido en el numeral 2 la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, concatenado con el parágrafo primero siendo que el delito prevé una pena superior a diez años de prisión, así mismo, se presume el peligro de obstaculización de conformidad con lo establecido en el artículo 252 numeral 2 siendo que el imputado es cercano al núcleo familiar de la victima (sic) y éste podría influir o a través de sus parientes consanguíneos y afines para que la victima (sic) y su madre se comporten de manera desleal o reticente durante el proceso. En consecuencia se decreta la medida de privación de libertad en contra del ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA. CUARTO: con base a lo establecido en los artículo (sic) 2 numeral 9º y artículo 3 numerales 2º y 4º con relación al artículo 87 todos de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia se impone las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que pongan en riesgo, en consecuencia se acuerda la del numeral 1º referir a la niña victima (sic) y a su progenitora al Equipo Multidisciplinario para reciban (sic) la debida atención y orientación. QUINTO de conformidad con el artículo 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal se deja expresa constancia que la defensa solicitó se practicara la inspección en la residencia de la victima (sic), se practicara examen psiquiátrico y psicológico a la niña víctima y a su representado, el reconocimiento medico (sic) legal a la niña y el examen de falometria (sic) comparativa al imputado, así como comparación seminal de la niña con el imputado. Queda en detención el ciudadano José Ausonio Moronta. Y se designa como centro de reclusión el internado de los Teques …”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:
Señala la apelante en su escrito recursivo, que en decisión dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, el juez de la recurrida violentó derechos y garantías constitucionales al no motivar de manera razonada los fundamentos de su decisión relacionados con la acreditación del delito, los indicios de culpabilidad contra el imputado y el peligro de fuga y obstaculización en la investigación.

Asimismo expresa la recurrente, que el juez de la recurrida, consideró probado el delito y los suficientes elementos de convicción de culpanilidad con el único dicho de la víctima, aunado al hecho de que no fue presentado examen médico – forense que avale la supuesta conducta desplegada por su defendido, por lo que no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado en los hechos.

Continua la defensa señalando que el Representante Fiscal obvio señalar cual fue la actividad desplegada por su defendido no notificándole de los cargos por los cuales se les investiga, por lo que considera que existe una flagrante violación al debido proceso, indicando igualmente que existe una errónea aplicación de la norma por la cual se admitió el delito previamente calificado por el Representante Fiscal como Abuso Sexual a Niña por cuanto no se subsumen los hechos con el derecho puesto que no hubo penetración, condición ésta que establece el legislador para la aplicación de la norma establecida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el adolescente, por todo lo cual considera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada para decidir el recurso de apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el juez o jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En este sentido, la recurrida estableció la existencia del hecho de ABUSO SEXUAL A NIÑA, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente el cual no se encuentra prescrito y estableció igualmente la recurrida, que el sujeto contra quien se solicitó la medida, el imputado JOSE AUSONIO MORONTA, es el presunto autor del referido delito cometido en perjuicio de la niña (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto existe el dicho de la madre quien señaló que al revisarle las partes íntimas a su hija esta tenía enrojecimiento aunado a la declaración de la niña víctima quien indicó que el señor le decía que lo hiciera con él, que si su mamá le preguntaba le dijera que no pasaba nada y que encerraba a su hermanitos para quedarse solo con ella, dichos estos que el tribunal de la recurrida no estimó desacreditados por otros elementos de convicción, siendo que la víctima tiene 07 años de edad, estimando la existencia del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso y el peligro de obstaculización por cuanto el imputado es cercano al grupo familiar estos requisitos son aquellos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Adminiculado a lo anterior señaló el juez de la recurrida en su motivación que los delitos que implican actos de contenido sexual son cometidos en general bajo circunstancias de clandestinidad y mas aún cuando son cometidos en perjuicio de niños, niñas y adolescente, por lo que bajo el principio del interés superior del niño procedió a efectuar una observación objetiva de los elementos de convicción llevados ante ese órgano jurisdiccional.

Así las cosas, se observa que de los elementos de convicción presentes en las actuaciones se cuenta con: Acta de Denuncia Común anexa al folio dieciséis (16) rendida en fecha 19 de febrero de 2010, por la ciudadana ESCALONA SANCHEZ KATERINE JOSEFINA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.563.905 mediante la cual denuncia al ciudadano YOSI MORON, ya que el día 17-02.10, en horas imprecisas, abusó sexualmente de su hija de nombre (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 07 años de edad y a preguntas formuladas por el funcionario receptor contestó que se percata de los hechos porque su mamá le indico que YOSI tenia una actitud extraña con la niña y que al revisar a su hija se dio cuenta que tenia sus partes intimas rojas, que conoce al ciudadano YOSI MORON desde hace aproximadamente 07 años, que actualmente reside en su casa y que en varias oportunidades dejó sola a su hija (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) con este ciudadano. Asimismo cursa al folio diecisiete (17) de la presente incidencia, acta de entrevista de fecha 19-02-2010, rendida por la niña (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 07 años de edad, quien manifestó que el señor Yosi, le decía que lo hiciera con él y que si su mamá le preguntaba le dijera que no pasaba nada y a sus hermanitos los encerraba para quedarse solo con ella, por lo que a preguntas formuladas por el funcionario receptor contestó que el ciudadano YOSI MORON le tocaba sus partes intimas y le decía que no dijera nada , que la última vez que le tocó sus partes intimas fue el 18-02-10, que no le dijo nada de lo sucedido a su mamá porque tenia miedo a que le pegara, que el ciudadano YOSI MORON le decía que no le dijera nada a su mamá que si le decía la iba a llevar a la LOPNA y que la primera vez que el ciudadano Yosi Moron la tocó fue el 16-02-10.

De tal forma que estima esta Sala, que la recurrida motiva las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, y así mismo motivó de manera sucinta pero suficiente, que de los elementos constitutivos del delito emergen de igual forma, los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y las razones por las cuales consideró la existencia del peligro de fuga y obstaculización, para proceder a acordar la privación judicial preventiva de libertad.

Por otra parte, considera este Tribunal Superior Colegiado, respecto a la calificación jurídica admitida, que se debe tomar en cuenta lo señalado por la niña víctima en su declaración al indicar: … “¿Diga usted, el ciudadano de nombre YOSI MORON, la llego (sic) a tocar sus partes intimas? CONTESTO: Si, me tocaba mis partes y me decía que no dijera nada…”. Asimismo el la denuncia interpuesta por la ciudadana ESCALONA SANCHEZ KATERINE JOSEFINA madre de la víctima se advierte que la misma indicó: … “Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano antes mencionado como YOSI MORON, llego (sic) a consumar el hecho que denuncia? CONTESTO: Desconozco, pero al revisar a mi hija me di cuenta que tenia sus partes intimas rojas… ¿Diga usted, dejaba sola a su hija de nombre (...) con el ciudadano Yosi Moron? CONTESTO: Si, en varias oportunidades…” (negrillas y subrayado de la Sala)

De allí que deba indicarse que el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el adolescente, señala lo siguiente:

“Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido”. (negrillas y subrayado de la Sala).

De tal forma que observa este Tribunal Superior Colegiado que se evidencia de las declaraciones tanto de la niña víctima como de la denunciante que no se desprende presunción de penetración genital o anal bajo ninguna modalidad, como para subsumir los hechos en la disposición establecida en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, pero a consideración de esta instancia, tales hechos encuadran claramente en la disposición establecida en el encabezado de dicho artículo, toda vez, que de los elementos de convicción que hasta la presente fecha cursan en las actuaciones se puede presumir, que el imputado realizó actos sexuales con la niña víctima, sin penetración, lo cual de ser desvirtuado en el curso de la investigación llevada cabo por la autoridad investigativa y de demostrarse a través de la misma que existió alguna forma de penetración de las descritas en la norma, deberá proceder a efectuar la imputación que corresponda, por tales consideraciones esta Sala, modifica la calificación jurídica de los hechos acogida por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas, por encontrarse por evidenciarse la acreditación el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, pero encuadrándolo en la disposición establecida en el encabezado de la referida normativa legal.

De tal forma estima esta Alzada, que a pesar del cambio de calificación efectuado por este Tribunal Superior Colegiado, hasta el presente momento procesal, el dicho de la víctima no ha sido desvirtuado y su credibilidad se verifica con el hecho de ser una niña que se presume no tiene motivos por los cuales rendir una declaración falsa, aunado al dicho de la denunciante y madre de la misma que señala haber observado a través de sus sentidos que las partes intimas de la niña se encontraban rojas, por lo cual continúa latente la presunción razonable del peligro de fuga requerido en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al numeral 3 del artículo 251 ejusdem relativo a la magnitud del daño causado por cuanto el delito de abuso sexual a niña, como fue calificado por esta instancia constituye uno de aquellos que pueden considerarse como graves, tomando en consideración el daño causado a la víctima que en presente caso se trata de una infanta de siete años edad; sobre la cual se efectuaron actos sexuales consistentes en tocamientos de sus partes intimas, lo cual lesiona su integridad sexual, toda vez que involucra actos de abuso sexual contra ella, quien es a todas luces vulnerable entre otras cosas, porque se encuentra en una etapa de crecimiento y formación donde requiere de una mayor protección para su desarrollo integral, en virtud de que no posee la madurez física ni emocional para repeler los terribles actos de abuso sexual, ello en franca concordancia con el principio jurídico universal de la preeminencia del interés superior del niño, niña o adolescente.

Por otra parte considera esta Sala que la presunción acreditada por el juez de la recurrida, respecto al peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, se evidencia en el presente caso siendo que el imputado podría influir en la ciudadana ESCALONA SANCHEZ KATERINE; denunciante y madre de la niña, así como en la propia victima directa, niña (identidad omitida, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que el mismo puede tener fácil acceso a ellas, por convivir con ellas en la misma residencia; con el propósito que den informaciones falsas o se comporten de manera desleal o reticente lo cual implica poner en riesgo la investigación, según lo establecido en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al señalamiento de la defensa relativo a que la Representante Fiscal obvio señalar cual fue la actividad desplegada por su defendido no notificándole de los cargos por los cuales se les investiga, este Tribunal Superior Colegiado observa que en el acta de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se dejó constancia que el Fiscal del Ministerio Público expuso ante las partes las circunstancia de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión, y calificó provisionalmente los hechos como el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 250 en su primer aparte de la Ley Orgánica Sobre la Protección al Niño Niña y Adolescente, asimismo se dejó constancia de haberse cumplido con la formalidad establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la advertencia preliminar, por lo que en este sentido no se observa violación alguna al debido proceso.

Por lo que verificado como ha sido, que no le asiste la razón a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de motivación de la recurrida y a que no existen suficientes elementos que permitan decretar la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, el ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ABG. ELIANA CAROLYN MORA PAEZ, Defensora Pública Sexta con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del referido imputado contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 19 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra y CONFIRMAR parcialmente la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, pero modificando la calificación jurídica al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, encuadrándolo en la disposición establecida en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el adolescente. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por ABG. ELIANA CAROLYN MORA PAEZ, Defensora Pública Sexta con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE AUSONIO MORONTA, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 19 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado JOSE AUSONIO MORONTA, y se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión recurrida modificando la calificación jurídica de los hechos al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, encuadrándolo en la disposición establecida en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el adolescente, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250, 251 numeral 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad.
Regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA,
DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Ponente
LAS JUECES INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMENEZ GUILIANI

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS
NAA/RMT/TJG/ads/rmt. Milexia A.-
Asunto N°. CA- 879-10-VCM