TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 18 de agosto de 2010
200° y 151°

CAUSA N° 2010-3011
JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCIA

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 ejusdem, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 06 del mes y año que discurre, por el Abogado LINO ANTONIO AVILA CASTILLO, Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la misma fecha, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para la imputada YURIDIA FERNANDEZ SARMIENTO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del texto adjetivo penal.

Las presentes actuaciones fueron recibidas en fecha 12 de los corrientes, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, siendo que en la misma data se dio cuenta en Sala y se designó la ponencia.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

En la misma audiencia de presentación de detenido, celebrada en fecha 06/08/2010, el ciudadano Abogado LINO ANTONIO AVILA CASTILLO, Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerció el efecto suspensivo, el cual cursa específicamente a los folios 33 y 34 de las presentes actuaciones, argumentando:

“Vista la decisión del tribunal la cual considera esta representación Fiscal que no se ajusta a derecho, toda vez que efectivamente estamos en presencia de un problema socio cultural, la ley es bien clara cuando hace referencia a que el desconocimiento de la misma no excusa de su cumplimiento, y de igual manera todos y cada uno de los problemas socio culturales de los que hablamos en esta audiencia, no le da derecho a persona alguna a decidir sobre la vida o no de un ser que a todas luces no tiene la culpa, tanto es así que se encuentra amparado por la prioridad absoluta y el interés superior del niño contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En este caso considera personalmente este representante de la vindicta pública que el solo hecho de que el niño haya nacido vivo debemos tratarlo como persona y que la actividad de la aprehendida iba dirigida a causar muerte, toda vez que había conscientemente ingerido un producto totalmente contraindicado a mujeres embarazadas y eso se desprende de igual manera de la declaración de la medico quien la recibe, quien deja constancia que la misma le refirió haberse tomado esas pastillas desencadenando el aborto y posterior muerte del niño. Siendo esta relación de causalidad para la producción del efecto, y en cuanto a la intención o culpabilidad de la aprehendida, la misma se evidencia en varios elementos que indique ante y entre ellos intentar huir, luego del Centro Asistencial, si supuestamente no tenía conocimiento o no había hecho nada malo; por lo que considera esta representación fiscal que se encuentra más que ajustada la solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad que siempre debe ir acompañada cuando la pena corporal excede de los diez (10) años… es por lo que solicito se dicte el efecto suspensivo de la decisión dictada y conozca una Sala de la Corte de Apelaciones…”.

DE LA CONTESTACIÓN

En la referida audiencia, la ciudadana Abogada NEOMAR CEPEDA, Defensora Pública Décima Quinta Penal del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación, específicamente a los folios 34 y 35 de las presentes actuaciones, argumentando:

“oída la exposición realizada por el fiscal del Ministerio Público, en la cual solicita la aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no estar de acuerdo con la decisión emanada del Juzgado; la defensa ratifica sus alegatos antes esgrimidos por cuanto es menester que exista un vinculo jurídico entre los hechos que dieron origen a la aprehensión y el derecho que se pretende aplicar, vale decir, el tipo penal. En el caso que nos compete, la defendida de autos compareció ante un centro asistencial de manera voluntaria por un dolor abdominal, desconociendo en todo momento la causa; una vez en el hospital se le agudiza el dolor, la cual la conlleva a solicitar el baño, y es allí cuando sufre una hemorragia la cual ocasiona que expulsara al neonato que llevaba en su vientre sin saberlo. Asimismo, una vez ocurrido lo antes indicado, la niña nace con signos vitales, ella grita pidiendo auxilio y es cuando el personal médico le presta los primeros auxilios tanto a ella, como a la recién nacida. De igual manera, se evidencia del acta de entrevista del ginecobstreta, que hubo un desprendimiento de útero ocasionando la intervención quirúrgica y la histerectomía total. Ahora bien, en cuanto al tipo penal que precalifico la Vindicta Pública, se observa de lo establecido en el artículo 405, que es necesario que existe la intensión de destruir una vida humana en el acto; y en el caso de marras se evidencia, que mi defendida de autos al observar lo ocurrido pide ayuda, lejos de ocasionarle la muerte aprovechándose del estado de indefensión de la presunta víctima. En virtud de ello, no se evidencia el “animus necandi”, en todo caso, el tipo penal con el cual ha precalificado este Tribunal y el cual la defensa comparte seria el delito del artículo 430 del Código Penal, que hace referencia al ABORTO PROCURADO, aun a pesar que no existen las resultas de las experticias que determinen posibles rastros de la ingesta de fármaco o de algún instrumento para que se le configure el delito en mención. En consecuencia solicito que se ratifique el delito en mención. En consecuencia solicito que se ratifique la Medida Cautelar impuesta, y se le otorgue la libertad inmediata a la ciudadana YURIDIA FERNANDEZ SRAMIENTO…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En dicha acta, el ciudadano Juez del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, específicamente que cursa a los folios 30 al 33 de las presentes actuaciones, se pronunció:

“En primer término debemos señalar de que las actas se evidencian primero que una ciudadana aborto producto de la concepción, el cual se mantuvo con asistencia médica por dos (2) horas y luego murió. También se deriva de las actas que la ciudadana aprehendida sabía, y tenía conocimiento, que estaba en estado de gestación, tan es así que el ciudadano que vive con ella, en el acta de entrevista, manifestó que tenía tres (3) meses, y él no sabía quién era su médico tratante. Consta en actas que la medica GERALDINE CORINA VELASQUEZ, al ser preguntado en su acta de entrevista sobre la causa del presunto aborto ella señala: “Probablemente el uso de tableta de MISOPROSTOL, según refiere la paciente”. La pareja de la aprehendida MARWIN FONSECA, nos refiere que el previamente al aborto no había tenido conocimiento de la toma de las pastillas CITOTEC, sino que esa información se la dio la médico que atendió a su esposa. Ahora bien ¿Qué es el aborto?: Puede entenderse como la expulsión causada o provocada por la gestante o por una tercera persona del producto de la concepción, incluso puede ser el agente causante un facultativo medico, cuando ello sea el único medio indispensable para salvar la vida de la parturienta; también el aborto puede ser debido a causas fisiológicas de la gestante que por diversas causas se produce el aborto por la expulsión del feto. El tribunal es del criterio que con los elementos de las actas estamos en presencia de un aborto procurado por la gestante por lo que su aprehensión si fue flagrancia la cual se califica, porque el hecho de su aprehensión acaeció a pocos momentos de haberse producido el resultado de la práctica abortiva. Ahora bien, quien realiza una práctica abortiva, lo hace en conocimiento de que la persona está embarazada, o que a concebido y ese aborto se hace independientemente de las semanas o meses de gestación que pueda tener la persona. La procuración o provocación del aborto según el caso tiene como base la expulsión del feto o producto de la concepción y la actividad de procuración o provocación del aborto, va dirigida a la expulsión del feto independientemente de la vialidad o no del feto, y de las teorías acerca de la consideración como persona del feto, ella para el caso de que se determine tantas semanas o meses de concepción. Por ello es que el tribunal no comparte la calificación fiscal de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 405, en relación con el 406 numeral 3ro, literal A, del Código Penal, en la persona de su descendiente, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es decir Homicidio de un descendiente por cuanto la ciudadana aprehendida no ejecuto la acción de segar la vida del recién nacido sino que dirigió la acción de procurarse un aborto. Entendiendo el tribunal que la actividad de la aprehendida al abandonar el hospital una vez que en el baño había abortado en entendible, porque está comprobado científicamente que la mujer después de una actividad como nos ocupa queda afectada psicológicamente. Por ello, en el curso de la investigación que se haga podrá determinar con certeza, si la aprehendida ingirió o no el referido producto para practicarse una actividad abortiva, pues lo que hay hasta este momento es el dicho de la ciudadana GERALDINE CORINA VELASQUEZ, quien dijo que la paciente había dicho que había ingerido esas pastillas. La calificación es de aborto procurado de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Penal, por lo que es pertinente… a criterio de este Juzgador otorgarle a la ciudadana YURIDIA FERNANDEZ SARMIENTO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentación cada quince (15) días… toda vez que no hay peligro de fuga, la pena imponer es baja, considerándose como suficiente la Medida Cautelar Sustitutiva a la que se somete esta ciudadana, tampoco tiene mala conducta… entendiendo el tribunal que estamos ante un problema social y cultural, tan es así que la Asamblea Nacional, se debate para la legalización del aborto… Es todo”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El ciudadano Abogado LINO ANTONIO AVILA CASTILLO, Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerció el efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que fue otorgado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al calificar los hechos en la presunta comisión del delito de ABORTO PROCUDADO, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal.
Considera el ciudadano Fiscal del Ministerio Público “que el solo hecho de que el niño haya nacido vivo debemos tratarlo como persona y que la actividad de la aprehendida iba dirigida a causar muerte, toda vez que había conscientemente ingerido un producto totalmente contraindicado a mujeres embarazadas y eso se desprende de igual manera de la declaración de la medico quien la recibe, quien deja constancia que la misma le refirió haberse tomado esas pastillas desencadenando el aborto y posterior muerte del niño” , por lo que ve ajustada la solicitud de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, al precalificar los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 405, en relación con el artículo 406 numeral 3, literal A, del Código Penal.

Ahora bien, al efectuar la revisión de las presentes actuaciones, se evidencia que en fecha 06 de agosto de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, llevó a cabo la audiencia de presentación de detenido, donde una vez oídas las argumentaciones de las partes, se pronunció al respecto:

“El tribunal es del criterio que con los elementos de las actas estamos en presencia de un aborto procurado por la gestante por lo que su aprehensión si fue flagrancia la cual se califica, porque el hecho de su aprehensión acaeció a pocos momentos de haberse producido el resultado de la práctica abortiva. Ahora bien, quien realiza una práctica abortiva, lo hace en conocimiento de que la persona está embarazada, o que a concebido y ese aborto se hace independientemente de las semanas o meses de gestación que pueda tener la persona. La procuración o provocación del aborto según el caso tiene como base la expulsión del feto o producto de la concepción y la actividad de procuración o provocación del aborto, va dirigida a la expulsión del feto independientemente de la vialidad o no del feto, y de las teorías acerca de la consideración como persona del feto, ella para el caso de que se determine tantas semanas o meses de concepción… Entendiendo el tribunal que la actividad de la aprehendida al abandonar el hospital una vez que en el baño había abortado en entendible, porque está comprobado científicamente que la mujer después de una actividad como nos ocupa queda afectada psicológicamente. Por ello, en el curso de la investigación que se haga podrá determinar con certeza, si la aprehendida ingirió o no el referido producto para practicarse una actividad abortiva, pues lo que hay hasta este momento es el dicho de la ciudadana GERALDINE CORINA VELASQUEZ, quien dijo que la paciente había dicho que había ingerido esas pastillas…”.

En razón de lo anteriormente transcrito se evidencia que el ciudadano Juez otorgó la medida cautelar sustitutiva de libertad a la ciudadana YURIDIA FERNANDEZ SARMIENTO, expresando adecuadamente los fundamentos de hechos y del derecho que motivaron su pronunciamiento, cuyo sustento reposa en esta fase de investigación:

Inspección Técnica N° 1495, realizada en fecha 04/08/2010, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al lugar donde ocurrieron los acontecimientos que motivó la presente averiguación.

Inspección Técnica N° 1494, realizada en fecha 04/08/2010, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al lactante por identificar de 27 semanas de gestación.

Acta de Entrevista tomada en fecha 04/08/2010, al ciudadano MARWUIN FONSECA, quien expone: “Me encuentro en esta oficina debido a que el día de ayer Martes 03-08-2010 siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche llegue a mi casa procedente de mi trabajo, allí se encontraba mi pareja de nombre: YURIDIA FERNANDEZ SARMIENTO… me acosté con mi pareja, siendo como las 11:00 horas de la noche, YURIDIA me dice que tenía un dolor de barriga y yo le dije que se calmara un poco, y le di dos buscapina para que se las tomara para que se le calmara el dolor, después me quede dormido hasta las 02:00 horas de la madrugada cuando nuevamente me levante ya que a ella le persistía el dolor, por lo cual la traslade hasta el Hospital Domingo Luciani del Llanito, en donde la atendieron y una doctora que la atendió me dijo que mi pareja se tomo unas pastilla de nombre CITOTEK, y que esta se había provocado un Aborto… es todo”.

Acta de Entrevista tomada en fecha 04/08/2010, a la ciudadana GERALDINE CORINA VELAZQUEZ, quien expone: “Resulta que el día 04-08-2010, aproximadamente a las 02:30 de la madrugada, se recibe paciente a sala parto, posterior a la expulsión de feto en el baño del área de admisión, refiriendo la paciente uso previo de misoprostol, es atendida por residente de primer año María Duerto, quien posterior a valorarla decide en conjunto con el grupo de guardia su ingreso para realizar revisión uterina bajo anestesia, previo realización de exámenes de laboratorio, según la residente la paciente estaba dejando el área de sala de parto luego de expulsar el feto, quien se encontraba vivo y fue trasladada nuevamente por el personal de seguridad y vigilancia de este nosocomio al área de admisión, siendo el recién nacido atendido por el personal de enfermería y por residente de pediatría, Dra. Miranda, es todo”.

Evidenciándose lo expuesto por el ciudadano Juez a quo, al referir que en el curso de la investigación que se haga se podría determinar con certeza, si la aprehendida ingirió o no el referido producto para practicarse una actividad abortiva, pues lo que hay hasta este momento es el dicho de la ciudadana GERALDINE CORINA VELASQUEZ, quien dijo que la paciente había dicho que había ingerido esas pastillas, por lo que la Medida Cautelar establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la obligación de presentarse ante la Oficina de presentaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cada quince (15) días, indubitablemente llena el requisito de ley.

Igualmente se evidencia de la decisión recurrida que fue analizado el peligro de fuga, previa verificación de los extremos del artículo 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose efectivamente que el delito de aborto procurado prevé una pena de prisión de seis a dos años; no existe peligro de fuga; aunado a ello, esta la conducta desplegada por la imputada de someterse al proceso en curso; ello no es óbice para que el juez rechacé la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la defensa.

En este sentido, es oportuno citar al tratadista Alberto Arteaga Sánchez, quien en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", se refiere al artículo 251, Parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

"…Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter
instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trate de una presunción iuris tantum, ya que si bien en estos casos, verificados los extremos de fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición del fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad".

Ahora bien, la interpretación de las disposiciones que integran el Código Orgánico Procesal Penal, por los operadores de justicia debe hacerse a la luz de la Norma Suprema, que en su artículo 7, consagra la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico; en atención a ello toda decisión que involucre la libertad personal, ha de atenerse a lo dispuesto por la ley superior, en el artículo 44.1 que dispone:

" ... La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en
virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no menor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso... ".

La Sala Constitucional al referirse a la disposición antes señalada, en decisión de fecha 18 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio J. García, expresó:

"Dicha disposición normativa establece al referirse al
derecho fundamental de la libertad personal que la regla
general es que la persona deben ser juzgada en libertad,
excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso en particular. Este derecho a la libertad personal no solo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que en el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del articulo 243 que establece que a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese Código Penal Adjetivo".

En relación al anterior principio, el texto adjetivo penal en su artículo 9 establece la excepcionalidad de las medidas que autorizan preventivamente la privación de la libertad, según se lee:

"Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen en carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución".

En el mismo sentido el artículo 243 eiusdem, señala:

"Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso".

Las anteriores normas reguladoras de las medidas de coerción personal son de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad; en la recurrida se asumió una interpretación ajustada a las normas antes citadas que consagran el procesamiento en libertad.

La medida cautelar decretada, esta investida de solidez por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que dan cuenta sin margen de duda, a los requisitos de procedibilidad que originaron la medida de coerción personal decretada por el juzgado a quo.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y derecho a la defensa, por lo que considerando llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el numeral 3° del artículo 256 ibídem, presentación ante la oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, con mención expresa que el incumplimiento de las obligaciones impuestas dará lugar a la revocatoria de la medida, conforme al artículo 262 numeral 3 eiusdem; considerando además la entidad del delito que le es atribuido a la subjudice de autos, prevaleciendo la presunción de inocencia, por lo que tratándose de apenas del inicio de una investigación, de cuyo resultado podría variar la precalificación jurídica dada a los hechos, en consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado, en cuanto a las medidas cautelares, las cuales están llamadas a facilitar que la finalidad del proceso se pueda alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito lo más expedito y económico posible, con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales.

En consecuencia, este Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y por ende se Confirma la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el efecto suspensivo interpuesto por el Abogado LINO ANTONIO AVILA CASTILLO, Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 06/08/2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para la imputada YURIDIA FERNANDEZ SARMIENTO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del texto adjetivo penal, la cual queda CONFIRMADA.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase.

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. BELKYS ALIDA GARCIA
(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. ELSA J. GÓMEZ MORENO DRA. ARLENE HERNÁNDEZ R.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2010-3011
BAG/EJGM/AHR/LA/rch