Caracas, 25 de agosto de 2010 200° y 151° PONENTE: César Sánchez Pimentel Exp. No. 2487-10.- Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Idalmis Celeste Méndez Moreno, Defensora Privada del ciudadano Christian André Berman Camarano, contra la decisión de 1° de julio de 2010, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de usurpación de funciones, uso de documento falso, resistencia a la autoridad, tipificados en los artículos 213, 277 y 218 todos del Código Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 17 de agosto de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada Idalmis Celeste Méndez Moreno, Defensora Privada del ciudadano Christian André Berman Camarano, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En el auto razonado de la medida judicial privativa de la libertad, dictado el 1° de julio de 2010, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se expresó: “…RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, en relación al Ciudadano: BERMAN CAMARANO CHRISTIAN ANDRÉ, tenemos: 1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de: USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, el cual acarrea una pena de dos (02) a seis (06) meses, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, el cual establece una pena de seis (06) a doce (12) años, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, el cual acarrea una pena de un (01) mes a dos (02) años, en relación al ciudadano: BERMAN CAMMARANO CRISTIAN ANDRÉ, y consecuencia estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 29-06-2010, verificándose el mismo del acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de los hechos que nos ocupan. 2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de los delitos: USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, constituida por: 1.- Acta Policial, de fecha veintinueve (29) de Junio del año dos mil diez (2010); suscrita por el Funcionario; CESAR MOGOLLON, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que cuando se desplazaba desde la sede del despacho de ese organismo policial hacia el Centro Comercial San Ignacio, se percató que tres ciudadanos mantenían una conversación sospechosa, dos de ellos de tez morena, de contextura delgada, aproximadamente de 20 años, quienes llegaron al lugar en un vehiculo tipo moto, de color azul, marca Keeway, y otro de tez blanca de contextura fuerte, de aproximadamente 30 años de edad, quien se encontraba en un vehiculo marca Lexus, de color azul, en virtud de lo cual efectuó llamada telefónica al detective Millar Medina, quien se encontraba de guardia para solicitarle el traslado de una comisión al mencionado lugar, apersonándose en el sitio los funcionarios: Douglas Martínez y Ely Hernández, procediendo a identificarse como funcionarios y solicitar la identificación de dichos ciudadanos, asumiendo los mismos una aptitud (sic) agresiva y hostil, indicando el sujeto que posteriormente quedará identificado como: BERMAN CAMMARANO CHRISTIAN ANDRÉ, que era funcionario de la Oficina Nacional Anti Droga (ONA), y que se encontraba en labores de servicio y que la actuación de los funcionarios estropea el desenvolvimiento de sus funciones, en virtud de lo cual, amparados en el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a practicarle la inspección personal, localizándole en un bolso de mano que portaba un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 17, Serial XKU508, con adaptación de mira laser y selector de tiro, un porta credencial contentivo de un carnet de la Oficina Municipal Antidrogas de la Alcaldía socialista de Puerto Cabello, lo autoriza para portar el arma, en relación a los documentos de vehiculo manifestó que se los había prestado a un amigo; los otros dos ciudadanos los cuales mantenían una conducta hostil hacia los funcionarios quedaron identificados como: ALVAREZ RODRÍGUEZ DANILXSON DE JESÚS Y MORENO EFRAIN. 2.- INSPECCION TECNICA 620, de fecha 30 de junio del año 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sala Técnica de la Sub Delegación de Chacao, suscrita por los funcionarios: ELY HERNADEZ, en la cual se deja constancia entre otras cosas que constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el estacionamiento de la Sub Delegación Chacao, donde se encuentra aparcado un vehiculo automotor Marca Lexus, Modelo 04D, color azul, placas AA008KS, año 2007, serial de carrocería JTHBJ46G72146276, en relación a lo cual se observa que en la parte externa las puertas no poseen signo de violencia, las micas, stops y faros se encuentran completos en regular estado de conservación. 3.- OFICIO N° 001570, de fecha 30 de junio del 2010, suscrito por el ciudadano: NESTOR LUIS RIVEROL TORRES, actuando en su carácter de Presidente de la Oficina Nacional Antidrogas, mediante el cual se deja constancia que el ciudadano: CHRISTIAN ANDRÉ BERMAN CAMMARANO, titular de la cédula de identidad N° 12.391.821, no cumple ningún tipo de funciones para la O.N.A; así como que la mencionada oficina no autoriza el porte de armas y en cuanto a las credenciales solo se emiten los carnets de identificación con el fin de ser utilizados al ingreso a nuestras instalaciones, por lo tanto, ninguna Oficina Municipal Antidrogas. Tales elementos constituyen a criterio de este Juzgador fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: BERMAN CAMARANO CHRISTIAN ECHENIQUE, ha sido autor o participe en la comisión de los delitos de: USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en virtud de que se desprende del contenido de las actuaciones se evidencia que en fecha 30 de Junio de 2010, que el citado ciudadano fue aprehendido por funcionarios adscritos a la subdelegación de Chacao Dirección del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cerca de las inmediaciones del Centro Comercial San Ignacio, en virtud que se encontraba en compañía de los ciudadanos: MORENO EFRAIN Y ALVAREZ DANILXSON, y mantenía una actitud sospechosa, y amparados en el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a practicarle la inspección personal, localizándole en el bolso de mano que portaba un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 17, Serial KXU508, con adaptación de mira laser y selector de tiro, un porta credencial contentivo de un carnet de la Oficina Municipal Antidrogas de la Alcaldía Socialista de Puerto Cabello, lo autoriza para portar el arma, en relación a los documentos de vehiculo manifestó que se lo había prestado a un amigo; por lo que su conducta encuadra en un principio dentro de lo previsto en el artículo 213 del Código Penal, toda vez que el mismo adoptó indebidamente la función de empleado adscrito a la Oficina Nacional Antidrogas, sin ser titular de dicho cargo, tal como se desprende del oficio inserto al folio 47 de la única pieza del expediente, el cual se encuentra suscrito por el ciudadano: NESTOR REVEROL, en su condición de Presidente de la Oficina Nacional Antidrogas, el cual señala expresamente que el hoy imputado: CRISTIAN BERMAN, no cumple ningún tipo de funciones para la institución que preside, valiéndose para ello del uso de un carnet de la Oficina Municipal Antidrogas de la alcaldía Socialista de Puerto cabello (OMA), configurándose de esta manera el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319, ejusdem, en virtud de que el mismo usó dicho carnet, aprovechándose de un acto falso, tal como se desprende del acta policial en relación a lo cual el mismo le manifestó a los funcionarios policiales que se encontraba en labores de servicio en vista de su condición de funcionario de la mencionada oficina antidrogas, haciendo uso de un carnet, asumiendo oposición a los funcionarios públicos. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1°, 2°, 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONIS IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo son los delitos de: USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.- En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es mas que la referencia la riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posibilidad de fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3 parágrafo primero, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso por la comisión de los mencionados delitos; excedería de ocho años, y dado que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, declara que solo proceden medidas cautelares sustitutivas cuando el delito materia del proceso merezca una pena que no exceda de tres años en su límite máximo. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son suficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA EN CONTRA DEL CIUDADANO: BERMAN CAMARANO CRISTIAN, LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. YASÍ SE DECLARA…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La apelante, abogada Idalmis Celeste Méndez Moreno, defensora privada del ciudadano Christian André Berman Camarano, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…Quien suscribe, IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 113.578, en mi carácter DEFENSORA PRIVADA del ciudadano: BERMAN CAMARANO CHRISTIAN ANDRE, imputado en causa llevada ante este digno Tribunal, según causa N° 22C-14.808-10, nomenclatura de este despacho, acudo ante su competente autoridad a los fines de APELAR como en efecto, APELO, de la decisión de fecha 10 de julio de 2010, que decretó la prisión preventiva de mi defendido por estar presuntamente incurso en los delitos de USURPACION DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, delitos éstos previstos y sancionados en los artículos 213, 319 , 277 Y 218, todos del Código Penal. La presente apelación esta defensa la interpone de acuerdo a lo especificado en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos a saber: CAPITULO I DE LA APELACION, SUS MOTIVOS, SU FUNDAMENTO Y DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE 1.- PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION, DE SU FUNDAMENTO Y DE LA SOLUCION QUE SE PRESENTE.- Con fundamento a lo especificado en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar que la misma infringe el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos a saber: El acta suscrita por la ciudadana Juez en el cual pretende motivar la medida judicial preventiva privativa de libertad, carece de razonamientos válidos y lógicos suficientes a los fines de decretar una medida de tal gravedad; más aún cuando solo basa su decisión en situaciones increíblemente erradas, como lo serían los elementos de convicción cursantes en las páginas 7 y 8 del intitulado auto de motivación de la medida judicial preventiva privativa de libertad. En tal sentido se evidencia de las actas que presumiblemente “analizó” la recurrida, que la medida de privación se basa en los elementos de convicción siguientes: 1) ACTA POLICIAL DEL 29 DE JUNIO DE 2010, ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DE FECHA 30 DE JUNIO DE 2010 Y OFICIO N° 001570, emitido por el presidente de la ONA (Oficina Nacional Antidrogas) y NO DE LA OMA (OFICINA MUNICIPAL ANTIDROGAS) cuya credencial portaba mi representado de marras. En este caso en concreto, se evidencia que la ciudadana Juez, no se percató, que las credenciales que mi defendido portaba y que del cual se fundamentaba la precalificación de usurpación de funciones y de uso de documento falso, eran de la Oficina Municipal Antidrogas de Puerto Cabello, por lo que mal podría tomar como basamento fáctico el oficio N° 001570, emitido por la Oficina Nacional Antidrogas, ya que mi defendido jamás portó credenciales de dicha institución, por lo que se verifica un error muy conveniente a los fines de dejar privada a una persona, sin ningún elemento fáctico que no sea emanado por los funcionarios policiales, quienes si excediendo de sus funciones procedieron a golpear a mi defendido, violentando sus derechos humanos. Por otro lado se verifica de las actas del proceso, específicamente en los folios, 115, 116, 117 y 118, del expediente, que de manera legal y no fraudulenta el ciudadano JOSE RAFAEL OTAZO, Director General sectorial de seguridad Integral y Ciudadana del Municipio de Puerto cabello, y según sus atribuciones legales, procedió a emitir dichas credenciales que lo hacen parte de dicha institución, el cual lo ejerce ad honorem y sin remuneración alguna, lo cual entra en sus mencionadas atribuciones. En tal sentido es obligatorio para el Juez A-quo, analizar los supuestos establecidos en el artículos 250 de la ley adjetiva penal, es decir: 1) la existencia de un hecho punible que no esté prescrita; 2) suficientes elementos de convicción que hagan presumir que mi defendidos es autor o participe de los hechos, 3) una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización. Al respecto se evidencia que la recurrida nada relata con respecto a los elementos de convicción cursantes en el expediente, solo relatando en abstracto tales premisas, sin análisis valorativo alguno, por lo que no determinamos corno es que la Juez a-quo tornó la decisión de DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD. Por otro lado, se evidencia de las actas procesales, que no se realiza análisis adecuado a lo correspondiente al peligro de fuga solo efectuado la transcripción de dicho artículo, pero no subsumiendo la conducta de mi defendido en tales premisas. (…) Ello de manera evidente atenta con el principio de Tutela Judicial Efectiva, ya que no se obtuvo una adecuada respuesta a la situación fáctica del justiciable, tal y como lo establecen los artículos 26 y 49 Constitucional. En cuanto a la tutela judicial efectiva, como garantía al justiciable no solo de tener acceso a los órganos jurisdiccionales, sino de obtener y adecuada y oportuna respuesta (…) Esta última sentencia nos explica que aún cuando, la precalificación de los hechos sea de suma gravedad, no debe el ciudadano juez de instancia decretar la medida de privación de libertad, basados en ese exclusivo parámetro, ya que debe analizar otros elementos como lo sería la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización amparados en elementos de convicción válidos y no en errados oficios que no guardan pertinencia al caso bajo examen. De igual modo es pertinente señalar que el dicho de los funcionarios no es plena prueba pues es solo un indicio, ya que la misma debe estar avalada por otros indicios que la hagan suficiente a los fines de que sea elemento suficiente para conformar una convicción. Los funcionarios policiales, son uno de los pilares de nuestro sistema de justicia, ya que en la medida que estos hagan su trabajo de manera eficiente, nuestro sistema de justicia funcionará efectivamente, los órganos policiales tienen que estar en conocimiento de la Ley Adjetiva como de las reglas de Derecho Probatorio, en aras de evitar errores que afecten el impartir justicia. Tanto el conocimiento de la ley adjetiva como las reglas de derecho probatorio son indispensables para la protección de los derechos constitucionales de la ciudadanía. El funcionario policial, tiene que evitar infringir las garantías constitucionales del sospechoso, porque ello hará fracasar la justicia; por lo que está en la obligación de aportar otros indicios al momento de efectuar el procedimiento, como lo serían testigos u otra formula para reforzar sus dichos, para lo cual está perfectamente preparado para ello, más aún cuando se evidencia de las actas del proceso que el mencionado procedimiento se realizó en un lugar público, o utilizar como testigo al vendedor de comida rápita que mencionó el anónimo informante, pero no lo hicieron, pero lo que si hicieron fue violentar los derechos humanos de los justiciables, justificando los golpes recibidos por mis defendidos a una supuesta resistencia a la autoridad, donde dichos funcionarios no resultaron con ninguna lesión. Nuestro sistema descansa en la teoría de que cada parte litigante tiene que obligarse a descubrir y presentar evidencia favorable a sus alegaciones. Sino fuera así no habría la necesidad de un proceso, pues la presentación del imputado y/o la acusación por sí sola sería suficiente para probar el caso contra el imputado y/o acusado, lo cual no es así. El Fiscal debe tener como meta establecer el corpus delicti y la identidad del agente criminal, el corpus delicti se refiere al cuerpo delito o los elementos esenciales del crimen; los elementos esenciales del caso criminal, incluyen la comisión o tentativa del acto prohibido y la intención o negligencia criminal. Después de establecer estos elementos, el Fiscal tiene que probar que el acusado fue la persona que cometió el delito y en este caso el propio fiscal, no actuó como dice la norma, ya que el Ministerio Público debe actuar de buena feJ ya que debió verificar los elementos con que se encontraba a los fines de cumplir el contenido del arto 285 de la Constitución. Es por ello que esta defensa solicita se declare CON LUGAR esta denuncia decretando la libertad de mi defendido. 2.- SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACION, DE SU FUNDAMENTO Y DE LA SOLUCION QUE SE PRESENTE.- Con fundamento a lo especificado en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar que la misma quebranta el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos a saber: Verificamos en las actas procesales que se realizaron ciertas diligencias investigativas a los, cuales hizo alusión muy someramente el Tribunal A quo, a los fines de justificar la medida judicial preventiva privativa de libertad. (…) De lo anterior verificamos que transcurrieron más de 24 horas desde el momento en que se conoció el supuesto delito, hasta el momento en que se ordenó el inicio de la investigación por lo cual se evidencia que las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales después de transcurridas doce horas, sin que existiera orden del Ministerio Público no debe ser considerado lícito, por cuanto contraviene el debido proceso, por lo que se hace necesaria la renovación del acto, bajo los parámetros establecidos en la Ley Adjetiva Penal. En tal sentido, se evidencia que los funcionarios policiales realizaron diligencias investigativas sin la supervisión del Ministerio público como lo son experticias, inspecciones, oficios solicitando información, que exceden de aquellas necesarias y urgentes, por lo que debe preverse que las mismas son nulas de nulidad absoluta de la medida judicial preventiva privativa de libertad que se basó en dos de esos elementos como lo fueron una inspección a un vehículo y a un oficio que no fue solicitado por el Ministerio Fiscal, ni directa o por interpuesta persona. Es por ello que esta defensa solicita se decrete la Nulidad de la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad que afecta a mi defendido y con ello se decrete la libertad del mismo. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Idalmis Celeste Méndez Moreno, Defensora Privada del ciudadano Christian André Berman Camarano, contra la decisión de 1 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de usurpación de funciones, uso de documento falso, resistencia a la autoridad, tipificados en los artículos 213, 277 y 218 todos del Código Penal. En el presente caso la apelante esgrime que el auto impugnado carece de razonamientos válidos y lógicos suficientes para decretar la privación judicial preventiva de la libertad de su defendido, por cuanto solo se basa en situaciones increíblemente erradas, como que se tomó en consideración el oficio N° 0001570, emitido por el Presidente de la Oficina Nacional Antidrogas, en el cual se informó que el ciudadano Christian André Berman Camarano, no laboraba en ese organismo, mientras que el aprehendido lo que portaba era una credencial de la “OMA”, Oficina Municipal Antidrogas de Puerto Cabello, lo cual no fue analizado debidamente al precalificar los hechos como los delitos de Usurpación de Funciones y Uso de Documento Falso, agregando en tal sentido que su defendido jamás portó credenciales de la Oficina Nacional Antidrogas, “ONA”. En el mismo sentido, alega que la credencial que portaba su defendido fue expedida de manera legal por el ciudadano José Rafael Otazo, Director General Sectorial de Seguridad Integral y Ciudadana del Municipio Puerto Cabello. A lo anterior agregó la recurrente que el a quo no analizó los supuestos establecidos en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, habiéndose limitado a relatar en abstracto tales premisas, sin realizar el análisis adecuado al peligro de fuga, con lo cual se atentó en contra del principio de tutela judicial efectiva, ya que no se obtuvo adecuada respuesta con respecto a la situación fáctica del justiciable. De igual modo, señaló que el dicho de los funcionarios recabado en el acta correspondiente no es plena prueba, pues se trata de un solo indicio que debe estar avalado por otros elementos de convicción. Ahora bien, en este caso observa la Sala que el Tribunal a quo estimó en la recurrida que se encontraba acreditada la calificación jurídica atribuida a los hechos por la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta al ciudadano Christian André Berman Camarano, por los delitos de Usurpación de Funciones, previsto en el artículo 213 del Código Penal, Uso de Documento Falso, previsto en el artículo 319 ejusdem, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. En tal sentido, se observa que a los fines de acreditar los señalados tipos penales, el a quo, en primer término se refirió al Acta Policial, del 29 junio de 2010, suscrita por el funcionario Inspector Jefe César Mogollon, adscrito a la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde se dejó constancia de lo siguiente: “ … En esta misma fecha, siendo las 11:20 horas de la noche, compareció por ante este Despacho el funcionario Inspector Jefe: CESAR MOGOLLON, adscrito a este Cuerpo de Investigaciones, quien estando legalmente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112 Y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículos 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia Policial, efectuada en la presente averiguación: "En esta misma fecha, en momentos en que me desplazaba desde la sede de este Despacho hacia el Centro Comercial San Ignacio, frente al establecimiento comercial Alto de Venezuela, fui abordado por un ciudadano quien me preguntó si pertenecía al CICPC, porque me había visto salir de la sede, indicándole que efectivamente era funcionario activo de este organismo policial y en que podía servirle; a tal efecto dicho ciudadano me manifestó que en momentos en que se encontraba adyacente a un vendedor ambulante de comida rápida, en la avenida Santa Teresa de Jesús, frente a la tienda de motos Triumph, diagonal al Centro Comercial San Ignacio, se había percatado de la conversación que sostenían tres sujetos dos de ellos de tez morena, de contextura delgada de cabello negro, de aproximadamente 20 años de edad, quienes llegaron al lugar en un vehículo moto de color azul, marca Keeway, y otro de tez blanca, de contextura fuerte, de aproximadamente 30 años de edad, quien se encontraba en un vehículo marca Lexus, de color azul, en la que comentaban del seguimiento que le estaban haciendo a una persona para secuestrarla; dicho ciudadano no quiso suministrar sus datos personales por temor a futuras represalias en su contra y se retiró del lugar, seguidamente me trasladé hacia el lugar con la finalidad de verificar lo antes expuesto, pudiendo observar a las personas con las características suministradas, sosteniendo una conversación, un vehículo marca Lexus, de color azul, placas AA008KS una moto marca Keeway, modelo Horse, de color azul, placas AD9X44A, por lo que le efectué llamada telefónica al Detective Miller Medina, quien se encontraba de guardia para solicitarle el traslado de una comisión al lugar a fin de verificar la identidad y posibles registros policiales que pudieran presentar estos sujetos, apersonándose al sitio los Agentes Douglas Martínez y Eli Hernández, en la unidad P-873, procediendo a identificárnosles como funcionarios de este Cuerpo Policial a los ciudadanos solicitarles su identificación personal, adoptando los mismos una actitud agresiva y hostil, indicando el sujeto de tez blanca que eran funcionario de la Oficina Nacional Anti Drogas (ONA), que se encontraban en labores de servicio y que nuestra actuación estaba obstruyendo sus labores de servicio negándose a mostrar sus carnets de identificación de autoridad, viéndonos en la necesidad de realizarle una revisión corporal, amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, utilizando fuerza física para someterlos y al revisar las pertenencias del ciudadano de tez blanca, se localizó, en un bolso de mano que portaba un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 17, serial KXU508, con adaptación de mira laser y selector de tiro, un porta credenciales contentivo de un carnet de la Oficina Municipal Antidrogas de la Alcaldía Socialista de Puerto Cabello (OMA), una insignia metálica (Chapa) con la inscripción REPUBLICA BOLIVARlANA DE VENEZUELA, MPPRIJ, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, seis dispositivos de seguridad de los denominados Tirrak, comúnmente usados para atar o amarrar objetos y un rollo de tirro de color marrón de los comúnmente usados para embalar cajas, ambos usados comúnmente, por los delincuentes para luego de someter a sus víctimas inmovilizarlas atándolas, procediendo a solicitarle el porte de dicha arma, a lo que indicó que el carnet de posee, de la Oficina Municipal Antidrogas de la Alcaldía Socialista de Puerto Cabello OMA, lo autoriza para portarla, así mismo al solicitarle información a cerca de la sede donde labora se negó a suministrarla y al inquirirle acerca de los documentos del vehiculo manifestó que se lo había prestado un amigo y que los documentos que poseía eran unas copias fotostáticas de la importación del automotor, los cuales localizamos en la guantera del vehículo, dicho ciudadano quedó identificado de la siguiente manera: BERMAN CAMMARANO Christian André, de nacionalidad Venezolana, de 33 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante (…) en vista de lo expuesto debido a que no deponían su actitud agresiva los trasladamos hacia la sede de esta oficina, al igual que los vehículos, y una vez en la oficialía de guardia me percate que un vehículo marca Toyota, modelo Fortuner de color beige arena, se estacionaba frente a la sede y que descendía un sujeto portando un chaleco anti balas de color verde y un arma de fuego, profiriendo improperios a los funcionarios presentes en relación al traslado de los sujetos al Despacho, por lo que salimos de la sede a aprehenderlo, pero este en veloz carrera se monta nuevamente al vehículo y se da a la fuga, posteriormente al preguntarle a los sujetos que se encontraban haciendo en el lugar el primero mencionado indico que se encontraba en labores de investigaciones de las cuales no podía suministrar detalles y los otros dos sujetos manifestaron no conocerlo, seguidamente procedí a verificar sus registros policiales, obteniendo como resultado que no presentan registros ni solicitudes, al igual que los vehículos y el arma de fuego, seguidamente previo conocimiento de los Jefes naturales de esta oficina, procedí a indicarles que se encontraban detenidos por la comisión de uno de los delitos Contra el Orden Público y Contra la Cosa Pública (De la Violencia o Resistencia a la Autoridad, Usurpación de Funciones y Porte Ilícito de Arma de Fuego), imponiéndolos de sus derechos establecidos en el artículo 490 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1250 del Código Orgánico Procesal Penal, dándose inicio a las actas procesales I-524.512. Seguidamente procedí a efectuarle llamada telefónica a la Doctora Luisa Fayad, Fiscal 80 del Ministerio Público, de Guardia en esta oficina, a quien le informe del inicio de la presenta averiguación y sus por menores. Consigno con la presente acta policial, el Carnet de identificación de la OMA, la insignia metálica, el certificado de origen de la moto y constante de 25 folios los documentos del vehículo, es todo. TERMINO SE LEYO y ESTANDO CONFORMES FIRMAN…”. Por otra parte, tomó en consideración el a quo el oficio N° 001570, del 30 de junio del 2010, suscrito el ciudadano: NESTOR LUIS RIVEROL TORRES, Presidente de la Oficina Nacional Antidrogas, mediante el cual se deja constancia de lo siguiente: “…el ciudadano: CHRISTIAN ANDRÉ BERMAN CAMMARANO, titular de la cédula de identidad N° 12.391.821, no cumple ningún tipo de funciones para la O.N.A; así como que la menciona oficina no autoriza el porte de armas y en cuanto a las credenciales solo se emiten los carnets de identificación con el fin de ser utilizados al ingreso a nuestras instalaciones, por lo tanto, ninguna Oficina Municipal Antidrogas…”. Y finalmente, fue tomada en consideración la Inspección Técnica 620, del 30 de junio del año 2010, suscrita por la funcionaria adscrita a la Sala Técnica de la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Ely Hernández, en la cual consta lo siguiente: “…constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el estacionamiento de la Sub Delegación Chacao, donde se encuentra aparcado un vehiculo automotor Marca Lexus, Modelo 04D, color azul, placas AA008KS, año 2007, serial de carrocería JTHBJ46G72146276, en relación a lo cual se observa que en la parte externa las puertas no poseen signo de violencia, las micas, stops y faros se encuentran completos en regular estado de conservación…”. Con base al elemento de convicción antes transcrito, el Juez de la recurrida señaló que: “…Tales elementos constituyen a criterio de este Juzgador fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: BERMAN CAMARANO CHRISTIAN ECHENIQUE, ha sido autor o participe en la comisión de los delitos de : USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, (…) Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1°, 2°, 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONIS IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo son los delitos de: USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.- En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son suficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA EN CONTRA DEL CIUDADANO: BERMAN CAMARANO CRISTIAN, LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. YASÍ SE DECLARA…”. Ahora bien, es evidente que con el escueto razonamiento de la recurrida no se encuentran acreditados los delitos anteriormente indicados, lo cual es la primera exigencia del artículo 250 del instrumento adjetivo penal para afectar cautelarmente la libertad del ciudadano subjudice. Ciertamente, si bien surge del acta policial de aprehensión, que el 30 de Junio de 2010, el Inspector Jefe Cesar Mogollon, adscrito a la delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas fue abordado por un ciudadano quien le manifestó que había escuchado la conversación de tres (3) sujetos, que supuestamente hablaban de secuestrar a una persona, ello no se encuentra corroborado en actas, puesto que el presunto informante se reservó de suministrar sus datos personales por temor a futuras represalias. En la misma acta se dejó constancia que los funcionarios se trasladaron a un lugar donde se encontraba un vehículo automotor Marca Lexus, Modelo 04D, color azul, placas AA008KS, año 2007, ubicando a unos ciudadanos que coincidían con las características aportadas por el informante, por lo que los integrantes de la comisión policial, integrada por los funcionarios Douglas Martínez y Eli Fernández, se identificaron como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejaron constancia que los sujetos se tornaron agresivos y manifestaron su negativa en colaborar o identificarse, por lo que la comisión policial procedió a someterlos con el uso de la fuerza física, refiriéndose que uno de los sujetos se identificó como funcionario de la Oficina Nacional Antidrogas y manifestó que se encontraban en un procedimiento, por lo que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, amparados en el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a practicarle la inspección personal, localizándole en el bolso de mano que portaba un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 17, Serial KXU508, con adaptación de mira laser y selector de tiro y un porta credencial contentivo de un carnet de la Oficina Municipal Antidrogas de la Alcaldía Socialista de Puerto Cabello, siendo que en relación a los documentos de vehículo manifestó que se lo había prestado a un amigo; procediendo a detener al ciudadano Christian André Berman Camarano. Por otra parte, se dejó constancia en la recurrida que el Presidente de la Oficina Nacional Antidrogas, señaló mediante oficio que el hoy imputado: Christian André Berman Camarano, no cumple ningún tipo de funciones en esa Institución, concluyéndose que al haber hecho uso de un carnet de la Oficina Municipal Antidrogas de la Alcaldía Socialista de Puerto Cabello (OMA), se configuró el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319, ejusdem, concluyéndose que en virtud que el mismo usó dicho carnet, se aprovechó de un “acto falso”. En el acta policial, suscrita por el funcionario César Mogollón, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas se dejó constancia que el ciudadano Christian André Berman Camarano, supuestamente dijo que era funcionario de la Oficina Nacional Anti Drogas (ONA), y que se encontraba en labores de servicio, pero aun así en la misma acta se dejó constancia que conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le practicó una inspección personal, en la que se localizó un porta credencial contentivo de una carnet de la Oficina Municipal Antidrogas de la Alcaldía Socialista de Puerto Cabello “OMA”, de donde se evidencia que este ciudadano no hizo uso de tal documento, ya que le fue hallado en el registro personal practicado, ni tampoco se encuentra acreditado que la referida credencial sea falsa, por lo que mal puede atribuírsele al imputado en esta fase de la investigación la comisión del delito de Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal. Y así se declara. Por otra parte, se observa que al ciudadano Christian André Berman Camarano, se le imputó el delito de Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, el cual establece: “…cualquiera que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas civiles o militares, será castigado con prisión de dos a seis meses, y en la misma pena incurrirá todo funcionario público que siga ejerciéndolas después de haber sido legalmente reemplazado o de haberse eliminado el cargo…”. El jurista Andrés Grisanti Franceschi, en su obra Manual de Derecho Penal, en relación al mencionado tipo penal enseña: “…Asume indebidamente una función pública el individuo que toma posesión del cargo al que la misma corresponda, sin haber sido nombrado o elegido para él, es decir, el que carece de la correspondiente credencial. Ejerce esta indebidamente quien, sin ser titular de algún cargo, despacha los asuntos o ejerce cualquier atribución que competa a quien desempeña dicho cargo, y también el que le competían mientras ejercía el destino público, después que haya tomado posesión el designado para sustituirlo, o con posterioridad a la notificación de que aquel ha sido eliminado. (El funcionario reemplazado sin que haya sido eliminado el cargo debe esperar al sustituto para hacerle entrega de él. Si no ha tenido información oficial de su reemplazo o de la eliminación del cargo, en sus casos incurriría en prorroga de la función si continua ejerciéndola)…”. Ahora bien, en este caso no puede establecerse con lo asentado en el acta policial que el ciudadano Christian André Berman Camarano, haya asumido indebidamente una función pública, ni mucho menos que haya tomado posesión de un cargo, ya que en la señalada acta se hace referencia a que le dijo a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que era funcionario de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) y que como tal se encontraba en labores de servicio y que la actuación policial obstruía sus funciones, lo cual de ninguna manera se equipara a que haya asumido ilegalmente un cargo público, ni que haya ejercido funciones como tal, siendo además que las siglas de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) y las de la Oficina Municipal Antidrogas (OMA) son similares y podría bien tratarse de una confusión, por lo que concluye esta Alzada que al ciudadano Christian André Berman Camarano no puede imputársele en este estado de investigación el delito de Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en artículo 213 del Código Penal. Y así se declara. Ahora bien, con relación al delito de resistencia a la autoridad policial, previsto en el artículo 218 del Código Penal, consta en el acta policial que el imputado asumió una actitud agresiva y hostil en contra de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal y como se desprende de lo siguiente “…adoptando los mismos una actitud agresiva y hostil (…) viéndonos en la necesidad de realizarle una revisión corporal, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, utilizando la fuerza física para someterlos…”, de donde se desprende que su conducta sí se subsume en dicha previsión legal. No obstante, el mencionado delito tiene prevista una pena de un mes a dos años de prisión, por lo que resulta aplicable lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “…Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. De lo anterior resulta procedente revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada y en su lugar se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con las precedentes razones, habiendo constatado esta Sala que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad del ciudadano subjudice, lo pertinente y ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447. 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Idalmis Celeste Méndez Moreno, Defensora Privada del ciudadano Christian André Berman Camarano, contra la decisión de 1° de julio de 2010, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de usurpación de funciones, uso de documento falso, resistencia a la autoridad, tipificados en los artículos 213, 277 y 218 todos del Código Penal. En consecuencia, se impone al ciudadano Christian André Berman Camarano, de la medida cautelar sustitutiva de libertad de presentaciones periódicas cada quince (15) días, a tenor de lo previsto en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo la ejecución de esta medida al Tribunal de Control. DISPOSITIVA En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Idalmis Celeste Méndez Moreno, Defensora Privada del ciudadano Christian André Berman Camarano, contra la decisión de 1° de julio de 2010, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de usurpación de funciones, uso de documento falso, resistencia a la autoridad, tipificados en los artículos 213, 277 y 218 todos del Código Penal. Segundo: Se impone al ciudadano Christian André Berman Camarano, de la medida cautelar sustitutiva de libertad de presentaciones periódicas cada quince (15) días, conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo la ejecución de esta medida al Tribunal de Control. Se revoca la medida de privación judicial dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de agosto de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL. MARÍA ANTONIETA CROCE R. (PONENTE) EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO Exp: Nº 2487-2010 YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.