REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 20 de Agosto de 2010 200° y 151° Nº 294-10 PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA CAUSA N° S5-10-2747 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 68 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. AURA GONZÁLEZ, de fecha 21 de Julio de 2010. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala observa: CAPÍTULO I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 27 de Julio de 2010, la ciudadana ABG. ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 68 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos: “…Quien suscribe, Abg. ROSARIO SARITA DE LUCA, Defensora Pública Penal Sexagésima Octava, … , en mi condición de Defensora del ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ…encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad a fin de exponer lo siguiente: I. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA …Omissis… El pedimento de nulidad absoluta interpuesta por esta Recurrente, fue impulsado por la circunstancia que mi representado desconocía la presunta investigación, que según el Ministerio Público y el Juez de Control, se desarrollaba en su contra. Desde la presunta comisión de los hechos punibles que se le imputan a mi defendido, vale decir, desde el 18-04-10, él jamás fue impuesto de los hechos punibles que se le atribuyen, a objeto de ejercer su defensa. Por el contrario, el Ministerio Público, efectuó caprichosa, autónoma e independientemente, diligencias de investigación, e inclusive solicitó la medida judicial privativa de libertad de mi representado, luego que lo consideró presuntamente responsable por el hecho delictivo, sin agotar la vía de citación a fin que compareciera ante la sede fiscal e informarle los hechos, cuya investigación se construía en su contra, y así ejercer los mecanismos de defensa, conforme las garantías dispuestas en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Seria ha sido la violación del Ministerio Público al solicitar una medida judicial privativa de libertad en contra de mi representado, omitiendo un acto fundamental para la defensa de cualquier ciudadano, pero mayor preocupación merece, el reconocimiento jurisdiccional que el Juzgado de Control le otorgó a tales transgresiones y bajo un fundamento de oscuridad jurídica tal, que la hace inexistente. Así, en lo concerniente en la obligación del Tribunal, de pronunciarse acerca de todos los aspectos requeridos por las partes, existe un justificativo general y confuso en cuanto a la solicitud de nulidad de la aprehensión y de las actuaciones, tal como se evidencia de las siguientes líneas tomadas del Acta, por cuanto nada se menciona en el texto de la recurrida, pese haberse indicado, que sería fundamentada la decisión tomada en el acto, por auto separado, entendiendo con ello, que serían todos y cada uno de los cuatros pronunciamientos, a saber: …Omissis… La lectura del anterior dictamen, revela el apoyo de la Juzgadora en los citados fallos del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de desestimar la solicitud de nulidad absoluta, que impulsada por razones arriba señalados, no obstante, dicha jurisprudencia mencionada en segundo lugar, única con carácter vinculante, establece que la atribución que hace el Ministerio Público en la audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación. Ahora bien, aún cuando la norma dispuesta en el mencionado artículo 373, dispone el procedimiento para la presentación del aprehendido, tanto el caso de flagrancia, como en el de orden judicial, no obstante, el propósito de dicha providencia, fue la de llenar un vacío o esclarecer el criterio o calificativo de “imputación”, a las atribuciones penales por parte del Ministerio Público de un ciudadano que es puesto a la orden de un órgano jurisdiccional, luego de ser aprehendido por la autoridad policial, bajo las circunstancias de flagrancia, esto es, en los supuestos del artículo 248 Ejusdem, mas no, en los supuestos en que se presenta a un ciudadano dando ejecución a una medida judicial privativa de libertad, por cuanto, este último caso, la imputación se encuentra expresamente regulada, tanto en su forma como en su momento procesal, en el código adjetivo penal. Siendo ello así, debe entenderse que al no haber sido aprehendido mi representado en la ejecución de un delito flagrante, respecto de los hechos que el día 21-07-10 el Ministerio Público imputó a mi representado, como fue la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, es por lo que, debió efectuarse tal acto en la sede del Ministerio Público, una vez surgiera el primer acto de procedimiento inculpatorio, durante la fase preparatoria. Los vicios anteriormente descritos, que atentan contra los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y libertad individual, consagrados en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución Nacional, fueron inobservados por el Juez de Control, al momento de dictar y fundamentar la medida judicial de privación de libertad, y con ello, desconoció el imperativo contenido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:…Omissis…En tal virtud, conforme lo dispone el artículo 191 Ejusdem, solicito la nulidad absoluta de las actuaciones, así como de la aprehensión de mi representado y por consiguiente de la medida judicial de privación de libertad decretada por la Juez 12° en función de Control. II.- INMOTIVACIÓN DEL DECRETO DE MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD Los pronunciamientos dictados en fechas 09-07-10 y 21-07-10 por el órgano jurisdiccional, conforme lo establecido en los artículos 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de decretar la medida judicial privativa de libertad y fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenido respectivamente, no poseen la consistencia racional y jurídica suficiente, capaz de erigir las exigencias dispuestas en los artículos 250, ordinales 1°,2° y 3°, 251, numeral 2°,3° y 5°, y, 252, numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales sirvieron de fundamento a la Recurrida para decretar y ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Apunta la razón principal de lo antes anotado, en la precaria, débil e inconsistencia probatoria del decreto judicial, que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en los artículos 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decidor, como fundamento d la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad. En primer término, es fundamental el análisis de la solicitud fiscal de la medida privativa de libertad, por cuanto resalta la omisión del Ministerio Público de la descripción del supuesto de hecho que debió imputar a mi representado, ausencia que se refleja en el decreto de medida privativa de libertad de fecha 09-07-10, en el cual se limitó a enumerar y transcribir las diligencias del Ministerio Público, y luego en la decisión de fecha 21-07-10, obvia la recurrida en este sentido, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por el sujeto activo, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso. Ello no es más, que un análisis referido a la conducta punible, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuricidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o partícipe en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo Juzgador probo. Específicamente debió establecer la Recurrida las exigencias del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, lo cual no podía efectuar con una única acta de investigación penal de fecha 01-07-10 suscrita por el funcionario EDINSON PINTO, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se hace constar que el señalamiento de la comunidad (sin la debida identificación) hacia mi defendido como un azote de barrio, y la supuesta mención del mismo en las actas procesales sustanciadas en fecha 18-04-10. Ello resulta insuficiente como fuerza probatoria para decretar la medida que se recurre, toda vez, esa única acta, que sirvió al Ministerio Público y a la Recurrida para vincular a la persona presuntamente y apodada como PATICO FEO, con la persona de mi representado, indica que se determinó que el ciudadano SANZ DEIVIS EDUARDO, es apodado EL PATICO FEO, mediante entrevistas realizadas a testigos presenciales y referenciales, que no se corresponden con las aportadas por el representante fiscal y sobre las cuales se apoyó la Recurrida. Dicha omisión, da lugar a un desconocimiento total y más profundo de la imputación, y por tanto impide ejercer efectivamente el derecho a la defensa. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 252, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, acredita la recurrida tal supuesto en el hecho de que las presuntas víctimas y testigos son habitantes del sector, lo cual es un débil argumento, por cuanto de ser así, a todo ciudadano que se investigue por la comisión de algún ilícito penal, se debiera decretar la medida privativa d libertad, si cometió un hecho punible en el sector donde reside. Llenar las omisiones y resolver las contradicciones en las que incurrió la Recurrida, inclusive acerca de la forma de participación, queda subrogada en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá las mismas, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como “Justo”. Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación del juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Nacional, además el incumplimiento del artículo 254 del texto adjetivo penal. El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva. PETITORIO En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 12° en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…” CAPÍTULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 21 de Julio de 2010, el Juez Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, dictó los siguientes pronunciamientos: “…Omissis… PRIMERO: Vista la nulidad planteada por la Defensora Pública N° 68 Penal, en la cual solicita la nulidad de la aprehensión, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 125 ordinal 1°, porque aduce que el ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ no fue impuesto de los hechos por los que se le investigaba como presunto autor o partícipe en los hechos que le habían sido atribuido en este acto, señalando que el órgano de investigación penal practicó diligencias de investigación varias que desconocía el hoy imputado, este Tribunal luego de examinar las presentes actuaciones constata que en fecha 18 de abril de 2010, tiene inicio la presente causa con motivo del ingreso del cuerpo sin vida del ciudadano CESAR JOSÉ RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, al Hospital de Los Magallanes de Catia, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, siendo ordenado el inicio de la investigación en esa misma fecha por la Fiscalía 21° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, practicándose por ordenes de dicho ente las diligencias inmediatas tendientes a asegurar los objetos que permitan el esclarecimiento del hecho objeto de la averiguación, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta Juzgadora en atención a jurisprudencia de la Sala Constitucional, encuentra menester observar que la presentación ante esta Instancia Judicial, así como la imputación formal y material realizada por la Vindicta Pública al ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, siguiendo la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, armonizando el ordenamiento jurídico al mandato constitucional, en decisión N° 526 de Sala Constitucional, de fecha 09/04/2001- en la que insiste en el criterio asentado en decisión N° 415, de fecha 19/03/04-en la que expresó:…Omissis…Por lo que la omisión de asentar en dichas actas los hechos imputados así como de la calificación jurídica dada a los mismos por el Ministerio Público, no puede ser motivo para declarar su nulidad, ni inferir que ello no fue así, pues, tal esquela atendería a la forma y no al fondo del acto per se, se puede inquirir que el mismo alcanzó su finalidad…”, y habiendo sido imputado presentados en este acto y que motivaron su aprehensión por parte de la Vindicta Pública, atendiendo a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009, en la que asentó: “…visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución al aprehendido de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”, es por lo que con la aprehensión del mencionado ciudadano es legítima en razón a que el mismo ha sido presentado por ante este Tribunal como consecuencia de la orden de aprehensión librada por este Despacho en contra del mencionado ciudadano en fecha 09 de julio de 2010, siendo presentado por ante este Tribunal dentro del lapso legal adquiriendo así éste la condición de imputado en la presente causa, cesando de esta manera la conculcación de los derechos y garantías constitucionales, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la nulidad invocada por la Defensora Pública. SEGUNDO: Oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente, aunado al hecho de que es evidente la necesidad de practicar otras diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos y dado que así lo solicitó el Ministerio Público, a lo cual se adhirieron las defensoras, este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación dada por el Ministerio Público, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en virtud de que la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. CUARTO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público a la cual se opone la defensora pública conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Juzgado Observa que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción, los cuales se enuncia en la decisión de fecha 09 de julio de 2010, que hacen presumir a este Juzgado que el imputado de autos es presunto autor o partícipe del hecho por el cual fue presentado por el Ministerio Público, así como la presunción razonable del peligro de fuga, establecido en el artículo 251 numerales 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado en virtud que se ha atentado en contra de un bien tan sagrado como lo es la vida humana, en relación con el artículo 252 ordinal 2° Ejusdem, al considerar que los (sic) imputados (sic) por su condición de funcionarios policiales (sic) y el conocimiento que tienen acerca de la vida personal del denunciante, pueden influir en los testigos y victimas poniendo en peligro la realización de la justicia, desestimando la solicitud realizada por la defensa que se acuerde la Libertad Plena del referido ciudadano, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nació el 03-09-1988, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de LUSMILA SANZ (v) y EDUARDO GUTIÉRREZ (v), residenciado San Agustín del Sur, cuarta calle de Marín, Casa N° 40, Telf. 0414-299.15.76, titular de la cédula de identidad N° V-20.304.861, por la presunta comisión del delito del HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 ordinal 2° y 3°, parágrafo primero en relación con el artículo 252 ordinal 2° ejusdem, acordándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Los Teques…”. En esa misma fecha, el Juez de Primera Instancia publicó fundamentación por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta a los folios 35 al 54 del presente cuaderno de incidencia. CAPÍTULO III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos: La ciudadana ABG. ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 68 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, recurre de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. AURA GONZÁLEZ, de fecha 21 de Julio de 2010; estableciendo como primera denuncia de su escrito recursivo, que el Juzgado de la Recurrida declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la antes mencionada defensa de la orden de aprehensión, decretada en fecha 09/07/2010, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violentando así el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el imputado de autos nunca fue citado en virtud de la investigación que se encontraba en curso y menos imputado formalmente por el titular de la acción penal. En atención a dicha denuncia de infracción, observa este Tribunal Colegiado que el Juzgado de la Recurrida resolvió en su primer pronunciamiento correspondiente al Acto de la Audiencia Oral, de fecha 21/07/2010 que la petición de nulidad interpuesta por la defensa no procedía en virtud que en dicha audiencia, celebrada con ocasión a la aprehensión que se le realizara al ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, fue impuesto de forma clara, concisa y circunstanciada de los hechos que se le imputan, de la calificación jurídica y de cada unos de los elementos de convicción recabados hasta la fecha, siendo que este proceso se inicia en fecha 18/04/2010 con ocasión al deceso del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de César José Rodríguez Martínez, garantizándole así sus derechos y garantías constitucionales. En total consonancia con lo anterior, es importante traer a colación la Sentencia Nº 276 vinculante citada por el Juez A-quo como sustento de su decisión, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 20 de Marzo de 2009, la cual es del siguiente tenor: “Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.” Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.1 lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” (Resaltado del presente fallo). Por su parte, y como un claro desarrollo del contenido del derecho a la defensa -y por ende del debido proceso-, se trae a colación el contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual que: “Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos: 1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan; 2º. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención; 3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público; 4º. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano; 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; 6º. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración; 7º. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue; 8º. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad; 9º. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; 10º. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal; 11º. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento; 12º. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República” (Resaltado del presente fallo). De la sentencia y de las normas ut supra transcritas, comparte esta Alzada la opinión dada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa pública, en virtud de que ciertamente el ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, hizo uso efectivo de todos sus derechos y garantías constitucionales, siendo el Juez de la recurrida el controlador del proceso y de todos y cada uno de los derechos constitucionales de los justiciables. Aunado al hecho, de que al imputado de autos le fue impuesto de los hechos que se le atribuyen, de la calificación jurídica atribuida a los hechos y de los elementos de convicción cursantes en las presentes actuaciones, activándose el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, derechos fundamentales éstos de gran importancia en todos los procesos judiciales, no configurándose en el caso que nos ocupa ninguna violación a algún derecho fundamental de carácter constitucional. En este mismo orden de ideas, se observa que para que la captura del imputado de marras reúna la condición de acto de imputación material, necesariamente ésta debe estar apoyada en una orden escrita y firmada por el Juez de Control, previa solicitud fiscal, tal y como ocurrió en el presente caso, pues nadie debe ser sorprendido por la captura sin causa probable, es decir, sin la concurrencia de los presupuestos requeridos para la privación de libertad. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE. En segundo lugar, denuncia la ciudadana ABG. ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 68 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, que el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no motivó debidamente el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone textualmente lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo. En este supuesto, el Fiscal o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuya resultas serán notificadas a la defensa del imputada o imputada. Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el Juez o Jueza de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo. En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”. Ahora bien, el 21 de Julio del año que discurre, el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró el Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante el cual el Juez A-quo pasó a analizar la concurrencia de los supuestos establecidos en la norma antes transcrita, constatando que el ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, fue puesto a la orden de dicho Tribunal por considerarlo presuntamente responsable en la comisión del hecho punible de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, el cual contrae una pena que supera los diez (10) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal; supuesto éste que comparte esta Alzada. Igualmente, tenemos que de conformidad con lo estipulado en el ordinal 2º del artículo 250 ejusdem, existen suficientes elementos de convicción que nos ayudan comprobar que el imputado de autos, es cómplice del hecho punible antes citado, tales como: 1. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18 de Abril de 2010. (Folios 04 y vto. de la causa principal). 2. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano LEON AREVALO LEONARDO JOSÉ, ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18 de Abril de 2010. (Folios 06 y vto. de la causa principal). 3. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano PERALTA GABRIEL JESÚS, ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18 de Abril de 2010. (Folios 07 y vto. de la causa principal). 4. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 19 de Abril de 2010. (Folios 09 y 10 de la causa principal). 5. Inspección Técnica, de fecha 04/04/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 11 y vto. de la causa principal). 6. Acta del Levantamiento del Cadáver de fecha 19 de Abril de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 19 de Abril de 2010. (Folio 12 de la causa principal). 7. Inspección Técnica, de fecha 04/04/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 13 y vto. de la causa principal). 8. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano LEON AREVALO LEONARDO JOSÉ, ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 19 de Abril de 2010. (Folios 18 al 20 de la causa principal). 9. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano PERALTA GABRIEL JESÚS, ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 20 de Abril de 2010. (Folios 24 y 25 de la causa principal). 10. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 1º de Julio de 2010. (Folios 28 y vto. de la causa principal). 11. Acta de Defunción Nº 462, inserta en el libro del Registro Civil de funciones correspondiente al folio 76, año 2010. A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró el Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte, no siendo insuficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal y como lo señaló la recurrente. Precisado lo anterior, esta Sala de la Corte de Apelaciones pasa a examinar el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto al peligro de fuga, observándose que el Legislador Patrio estableció como presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad. Para acreditar el periculum in mora con respecto a un acto concreto de investigación, se deben apreciar una serie de indicios de las posibles situaciones de peligro que pueda sufrir el proceso, tanto objetivos relativos al hechos que se investiga, como subjetivos relativos a las condiciones personales del justiciable. Siendo así las cosas, se observa que el Juez 12º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló motivadamente en su cuarto pronunciamiento de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, que en el presente caso existía una presunción razonable del peligro de fuga, en atención a la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede como ya se dijo a los diez (10) años de prisión, lo que materializa inmediatamente el peligro de fuga. Al respecto, ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias Nros. 136 y 1421, de fechas 06/02/2007 y 12/07/2007, con Ponencia de los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz y Luisa Estella Morales Lamuño, respectivamente, lo siguiente: • Sentencia Nº 136: “En razón a la cuantía de la pena y a la gravedad del delito de extorsión, se presume el peligro de fuga a los efectos del decreto de la medida privativa de libertad”. • Sentencia Nº 1421: “La necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado”. De los extractos anteriormente citados, se desprende fehacientemente que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control podrá acreditar principalmente la presunción razonable del peligro de fuga, por la cuantía de la pena, por el temor fundado de la autoridad de su voluntad a no someterse a la persecución penal o por la anuencia de cualquiera de los supuestos establecidos en la norma ya tantas veces citada, de lo cual hace concluir a esta Sala, que en el caso que nos ocupa y visto al delito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de la Recurrida, el cual la pena excede a los diez (10) años, así como también la magnitud del daño causado, materializan sin lugar a dudas el peligro de fuga. Destacando este Tribunal Colegiado, que el imputado de autos posee otra causa penal por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y las direcciones suministradas por él como su domicilio en los diferentes actos efectuados por los Órganos Jurisdiccionales son distintas, vale decir, en el Acta Policial, cursante al folio 85 de la presente causa principal, se registra sin residencia fija; y, en la Audiencia Oral, de fecha 02/07/2010, emanada del Juzgado 33º de Primera Instancia en funciones de Control, indica residir en San Agustín del Sur, Cuarta Calle de Marín, Casa Nº 40, Caracas (folio 99); circunstancias éstas que no se percató el Juez de Instancia, pero sí esta Sala de la Corte de Apelaciones. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se presume que el ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, podría influir en la presente investigación negativamente, comportándose de una manera desleal y reticente, así como también podría influenciar sobre los testigos o víctimas, a fin que informen falsamente, ya que muchos de los testigos son ubicables pues residen en el lugar donde ocurrieron los hechos objeto del presente proceso. Ahora bien, el artículo 173 del Texto Adjetivo Penal, determina la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de ésta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general. El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión. En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines. El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad. En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente: “…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92) De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19). Al respecto, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1619 de fecha 24/10/2008, con Ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rondón Haaz, que: “El requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial eficaz requiere respuestas de los órganos de administración de justicia, que estén afincadas en motivos razonables, por lo que es necesario que toda sentencia contenga los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento”. En consecuencia, y visto lo anteriormente descrito se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE. En tal sentido, consideran estos Decisores que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 68 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. AURA GONZÁLEZ, de fecha 21 de Julio de 2010. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. CAPÍTULO IV DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 68 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DEIVIS EDUARDO SANZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. AURA GONZÁLEZ, de fecha 21 de Julio de 2010. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión hoy impugnada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y diarícese. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO CAUSA N° S5-10-2747 JOG/MCVJ/CMT/TF/Mariana.